Verbis концепции clausula rebus sic stantibus), то в англо-американских "неадаптивных" юрисдикциях суды

отказывают заявителям в удовлетворении требований либо (1) по причине приоритета условий положений

договора и необходимости соблюдения принципа "святости договора" (например, Англия), либо (2) по причине

установления повышенных требований к критерию предвидимости наступления существенного изменения

обстоятельств (например, США).

Модели "адаптивных" и "неадаптивных" юрисдикций различаются и по последствиям признания существенного изменения обстоятельств. Если в "адаптивных" правопорядках судам предоставлена

вариативная возможность принять решение об изменении или расторжении договора (либо по просьбе

заинтересованной стороны, либо в некоторых исключительных случаях по собственному усмотрению), то в

"неадаптивных" правопорядках речь по общему правилу идет только о прекращении договора.

Глава 2. Существенное изменение обстоятельств: условия и правовые последствия

В настоящем параграфе хотелось бы уделить внимание некоторым ведущим современным утилитарным

подходам к проблемам договорного права, в том числе применимым к проблеме существенного изменения

обстоятельств. Поскольку так или иначе основные указанные подходы (экономико-правовой подход (law and

economics) и утилитарная, так называемая реляционная, теория контрактов (relational theory of contracts)) уже

были освещены в некоторых современных отечественных исследованиях <1> (в том числе применительно к

проблеме существенного изменения обстоятельств) <2>, то в настоящей работе следует особенно обратить

внимание на относительно новый и мало известный отечественным исследованиям подход.

--------------------------------

<1> В отношении анализа проблем экономико-правовой школы см., например: Карапетов А.Г. Модели

защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации.

2014. N 11. С. 24 - 80; Его же. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник

экономического правосудия Российской Федерации. 2014. N 12. С. 24 - 73; Карапетов А.Г., Савельев А.И.

Свобода договора и ее пределы. В 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания

принципа свободы договора и его ограничений. М.: Статут, 2012; Олейник О.М. Экономический анализ права в

российской науке и практике // Закон. 2014. N 12. С. 44 - 53; Tretyakov S. Some Thoughts on the Genesis of the

Efficiency Concept and the Causes of Its Contemporary Status in Legal Discourse // Russian Law Journal. 2013. Vol. I.

Issue I. P. 26 - 38.

<2> В отношении экономико-правовой школы в качестве примера можно привести следующую работу:

Архипов Д.А. Правовой критерий распределения договорных рисков в гражданском праве: Дис. ... к. ю. н. М.,

2011. Что касается реляционной теории контрактов, то она была подробно освещена в следующей работе:

Дудко А.Г. Указ. соч.

Речь идет о бихевиоральном экономическом подходе в праве (behavioral law and economics), который,

несмотря на то что является относительно новым, уже получил очень широкое распространение и поддержку в

академических кругах США и ведущих американских университетах как метод <1> и система анализа в праве

<2>.

Смысл постулатов экономико-правовой школы заключается в определении экономической эффективности

законодательных положений и динамики обязательственных правоотношений <1>. В США экономический

анализ права на данный момент является чуть ли не лидирующей доктриной в ведущих правовых школах США Более того, на практике даже некоторые федеральные суды США при анализе судебного спора прибегают

к наработкам экономико-правовой школы (в основном в случаях невиновного причинения вреда (torts cases) и в

сфере договорного права в целом) <1>. Экономический анализ права стремится к достижению "эффективности

Парето" с учетом наработок теоремы Коуза о наличии экономически эффективного распределения рисков и

идеальном рациональном экономическом акторе, который обладает всей полнотой информации относительно

фактических обстоятельств, всеми ресурсами для анализа и прогнозирования будущих событий и возможностью

эффективного и дешевого страхования рисков последующих отрицательных событий <2>. То есть в теории

экономической школы права экономический актор всегда обладает возможностью рационального выбора <3>.

Общим выводом экономико-правовой школы применительно к проблеме существенного изменения

обстоятельств является то, что риск существенного изменения обстоятельств должен возлагаться на ту сторону

договора, на которую можно и должно возлагать указанный риск, т.е. на преимущественного носителя риска.

Преимущественный носитель риска определяется как лицо, которое лучшим образом может предвидеть,

просчитать и застраховать риск существенного изменения обстоятельств в будущем (superior risks bearer). В

случае невозможности страхования указанного риска по какой-либо причине преимущественный носитель риска

должен зарезервировать определенную сумму денежных средств в качестве собственного страхового фонда

для нивелирования имущественных последствий существенного изменения обстоятельств <1>.

Что касается реляционной теории контрактов (relational theory of contracts) <1>, основоположником которой

считают профессора Айэна Макнейла (Ian Macneil) <2>, то в ней акцент делается на выделении особенностей

долгосрочных договоров (срок договора неразрывно связан с ростом риска существенного изменения

обстоятельств), в которых сотрудничество сторон и взаимное доверие играют ключевую роль <3>.

Последователи relational theory of contracts считают, что сам по себе контракт является незавершенной

договоренностью в том смысле, что стороны договора, разумеется, не могут определить в договоре абсолютно

все условия для абсолютно любой ситуации и любого изменения обстоятельств, которые могут иметь место в

будущем <4>. Соответственно, реляционный договор сам по себе скорее рамочный в том смысле, что заключение

договора (особенно долгосрочного договора или договора с предметом, имеющим высокий уровень

специализации) возлагает на стороны указанного договора обязанность дальнейшего активного содействия и

сотрудничества, в том числе в случае существенного изменения обстоятельств <1>.

Таким образом, в случае существенного изменения обстоятельств реляционная теория контрактов

ориентирует на изменение договора, а не на его расторжение и на необходимость закрепления в нем, а также на

законодательном уровне обязанностей и ответственности сторон при ведении переговоров по его изменению в

условиях существенного изменения обстоятельств <1>. Необходимость регулирования поведения сторон в

процессе проведения переговоров апологеты реляционной теории контрактов обосновывают необходимостью

сдерживания и профилактики случаев оппортунистического поведения противоположной стороны договора

(hazard of seller opportunism) <2> и взаимной заинтересованностью сторон долгосрочного договора в

продолжении коммерческих отношений (тем более в условиях высокого уровня специализации предмета

договора) <3>.

Последователи relational theory of contracts приходят (в отличие, например, от последователей

экономической школы права) к выводу о необходимости судебной интервенции в случае недостижения

сторонами договора взаимовыгодного решения вопроса в условиях существенного изменения обстоятельств и

обоснованности судебного изменения договора <1>. Соответственно, результаты исследований на основе

реляционной теории контрактов могут быть весьма полезны для анализа проблем динамики договора в

условиях существенного изменения обстоятельств, регулирования поведения сторон при проведении

переговоров и совершения сторонами действий по поиску решений, направленных на нивелирование

последствий существенного изменения обстоятельств.

Бихевио-экономический анализ права (бихевиоральная, или "поведенческая", юриспруденция) (behavioral

jurisprudence/behavioral law and economics) возник в рамках критических исследований экономико-правовых

подходов, в которых были показаны ошибки и недочеты классической экономической школы права, в том числе

применительно к проблеме существенного изменения обстоятельств <2>. Направление бихевио-экономического

анализа права было разработано на основе исследований А. Тверски, Д. Канемана и эмпирических данных,

полученных разными экономистами и социологами бихевиорального толка.

Фундаментальной основой бихевио-экономического правового подхода является так называемый

либертарный патернализм <1>. Этот оксюморон был когда-то предложен и использован Ричардом Талером

(Richard Thaler) и Кэссом Санстайном (Cass Sunstein), которые считали, что целью и задачей

бихевио-экономического подхода в праве является улучшение экономического благополучия каждого

экономического актора посредством выравнивания фактического выбора каждого экономического актора с его

истинными предпочтениями, при этом без ограничений свободы экономических акторов <2>. Иначе говоря,

правила "либертарного патернализма" "не устанавливают запретов или строгих предписаний, а направлены на

стимулирование и "мягкое подталкивание" к более рациональным решениям, защищающим интересы, свободу

договора и благо самого лица" <3>. Последователи бихевио-экономического подхода в праве используют

наработки экономической школы права, но с применением реалистичных презумпций, касающихся

поведенческих моделей экономических акторов <4>.

С точки зрения экономического анализа права каждый актор экономических отношений принимает

взвешенные, обдуманные и рациональные решения, обладая всей полнотой информации и преследуя

исключительно свои собственные интересы, связанные с максимизацией прибыли и улучшением своего

имущественного положения (теория рационального выбора).

Тем не менее жизнь, социум и реальность гораздо сложнее описанной ситуации. Именно к этому выводу

приходят последователи бихевио-экономической школы права, когда говорят о том, что когнитивные,

прогностические возможности и возможности собственного и независимого волеобразования и волеизъявления

всех людей (bounded rationality, bounded willpower, bounded self-interest) объективно ограничены <1>.

УСЛОВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ

С точки зрения экономического анализа права каждый актор экономических отношений принимает

взвешенные, обдуманные и рациональные решения, обладая всей полнотой информации и преследуя

исключительно свои собственные интересы, связанные с максимизацией прибыли и улучшением своего

имущественного положения (теория рационального выбора).

Тем не менее жизнь, социум и реальность гораздо сложнее описанной ситуации. Именно к этому выводу

приходят последователи бихевио-экономической школы права, когда говорят о том, что когнитивные,

прогностические возможности и возможности собственного и независимого волеобразования и волеизъявления

всех людей (bounded rationality, bounded willpower, bounded self-interest) объективно ограничены <1>.

Непредвидимость

В целом самыми обсуждаемыми в литературе являются такой элемент института существенного

изменения обстоятельств, как критерий предвидимости такого изменения, и отграничение указанного критерия

от вопросов распределения рисков между сторонами <1>. Исходя из анализа отечественной судебной практики можно заключить, что в большинстве случаев отечественные суды признают практически любое событие или

изменение обстоятельств предвидимым <2>, что представляется необоснованным <3>.

Указанное обстоятельство было использовано некоторыми исследователями в процессе критики критерия

предвидимости как одного из элементов института существенного изменения обстоятельств. В отечественных

исследованиях было предложено рассматривать критерий предвидимости сквозь призму распределения рисков

в договоре <1>.

--------------------------------

<1> Дудко А.Г. Указ. соч. С. 175.

Указанный подход не является бесспорным. Во-первых, как справедливо отмечают исследователи,

"распределение рисков является самостоятельным гражданско-правовым средством обеспечения

имущественных интересов участников гражданского оборота" <1>, а сам риск представляет собой "допущение

вероятностных обстоятельств, влекущих отрицательные последствия для других лиц" <2>.

--------------------------------

<1> Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: Автореф. дис. ... к. ю. н. М.,

2008. С. 6.

<2> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М.: Юрид. лит., 1976. С. 178.

Риск изменения обстоятельств специально отдельно выделен в положениях п. 2 ст. 6:111 ПЕДП, п. "d" ст.

6.2.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 <1> и подп. 3 ст. III-1:110 Модельных

правил европейского частного права 2009 г. <2>.

Во-вторых, установление предвидимости наступления обстоятельств не только важно с точки зрения

определения аналитических и когнитивных пределов возможностей участника обязательственного

правоотношения, но и необходимо с точки зрения установления хозяйственной цели сделки.

Важным является также и то, к каким правовым (т.е. правовая цель (основание сделки) и правовой

результат сделки) и имущественным (социально-экономическая цель сделки) результатам заинтересованная

сторона стремилась и чего ожидала. Мотивы сделки, которые являются лишь осознанной потребностью

субъектов гражданских правоотношений, в целом иррелевантны для целей ст. 451 ГК РФ, так как по общему

правилу "мотивы лишь побуждают субъектов к совершению сделки и не служат ее правовым компонентом" <1>.

В-третьих, если предвидимость всегда определяется только на момент заключения договора, то риск

наступления тех или иных обстоятельств может быть принят той или иной стороной как на момент заключения

договора, так и в процессе исполнения обязательств сторонами.

Когнитивные возможности человека объективно ограничены и не могут обеспечить анализ абсолютно всей

информации, которая может касаться конкретной ситуации (проблема когнитивного искажения) <1>.

Рациональные участники гражданского оборота обычно стремятся к сокращению транзакционных издержек и

затрат на поиск и анализ информации, включая затраты на сбор информации и анализ потенциальных рисков

<2>.

Наличие когнитивного искажения и применение эвристического метода субъектами правоотношений

существенно ограничивают их возможности объективного, взвешенного и обоснованного прогноза и анализа

рисков, связанных с существенным изменением обстоятельств. Суды чаще всего отказывают в удовлетворении

требований заинтересованной стороны именно по той причине, что, по мнению суда, в большинстве случаев

наступление соответствующего события можно было предвидеть.

Суды отмечают, что, вступая в договорные отношения, стороны изначально могли и должны были

учитывать экономическую ситуацию, спрогнозировать свое финансовое положение, экономические,

инфляционные процессы и уменьшение годового дохода <1>.

Более того, очевидно, что участники разного рода алеаторных сделок в случае существенного изменения

обстоятельств не могут ссылаться на невозможность предвидения существенного изменения обстоятельств в

силу самой специфики указанных правоотношений. Именно такой подход получил распространение в развитых

правопорядках стран континентальной системы права <1> и негосударственных сводах частного и договорного

права ("сторона, вступающая в спекулятивную сделку, подразумевается принимающей на себя определенную

степень риска, даже если она не могла в полной мере осознавать этот риск в момент, когда она вступала в

договор") <2>.

Представляется, что задача судов в установлении предвидимости наступления тех или иных событий не

должна сводиться исключительно к анализу только субъективных или только объективных возможностей заинтересованной стороны (например, опыт ведения хозяйственной деятельности, профессионализм, деловые

связи, внутренние возможности анализа, прогнозирования и управления рисками).

Учет исключительно субъективных факторов в случаях установления предвидимости не даст суду

объективной картины хозяйственных связей. При этом во всяком случае необходимо понимать, что при

установлении и определении предвидимости невозможно требовать от заинтересованной стороны договора,

чьи интересы были затронуты в результате существенного изменения обстоятельств, или от других участников

оборота обладания какими-то особыми прогностическими способностями и возможностями. В указанном случае

необходимо определить, являлись ли принятые меры для анализа рисков и учета факторов разумными для

такого участника оборота, который действует с должной заботливостью и осмотрительностью ответственного и

сознательного участника оборота <1>.

Как отмечается в документах по выпуску иностранных ценных бумаг (так называемых еврооблигаций),

эмитентом которых выступает сама Российская Федерация, Россия является развивающейся страной с

волатильной экономикой, неразвитым фондовым рынком и непоследовательной бюджетной и валютной

политикой <1>. Указанные обстоятельства известны профессиональным участникам оборота, а риски в

указанных сферах вполне реалистичны с учетом событий 1998 г. Другое дело, что ранние сигналы ухудшения

ситуации ("сигналы рынка") могут быть интерпретированы разными участниками гражданского оборота

по-разному. Представляется, что, когда речь идет о профессиональных участниках оборота, необходимо

ориентироваться на "усредненный" стандарт поведения.

--------------------------------

<1> См., например, описание рисков осуществления предпринимательской и инвестиционной

деятельности в России в разделе "Факторы риска" Проспекта выпуска еврооблигаций Российской Федерацией

(URL:

http://www.finanznachrichten.de/nachrichten-2012-04/23157115-the-ministry-of-finance-of-the-russian-federation-prospe

ctus-of-russian-federation-s-bonds-008.htm).

В указанном случае для определения предвидимости существенного изменения обстоятельств могут быть

поставлены примерно следующие вопросы:

а) были ли какие-нибудь изменения в переговорах и хозяйственной деятельности аналогичных участников

оборота по аналогичным сделкам в результате анализа "сигналов рынка"?

б) принимались ли аналогичными участниками оборота меры по страхованию/хеджированию рисков

наступления определенных обстоятельств или иные меры в результате анализа "сигналов рынка"?

в) каким образом были интерпретированы "сигналы рынка" большинством аналогичных участников

оборота?

г) каковы причины иной интерпретации "сигналов рынка" заинтересованной стороной договора (отличной

от той, что давалась большинством аналогичных участников оборота)?

д) относятся ли сделки, которые подвержены существенному изменению обстоятельств, к разряду сделок,

заключаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности стороны договора?

Что касается потребителей, то в данном случае требования к прогностическим способностям и

возможностям в случае существенного изменения обстоятельств могут быть менее жесткими и более гибкими.

Сказанное объясняется тем, что, согласно результатам бихевио-экономических исследований, потребители

чаще всего ведут себя иррационально и чаще всего ошибаются в процессе принятия тех или иных решений как

до заключения договора, так и в процессе исполнения обязательств по договору <1>. Поведенческие модели

большей части потребителей, вступающих в договорно-правовые отношения с профессиональными

участниками оборота, не лишены существенных изъянов, связанных также с проблемой субъективного и

предвзятого анализа предоставленной информации <2>. Как писал Г. Саймон, "на решения влияют, например,

социальная среда и уровень образования лица, принимающего решения. Выбор решения ограничивается тем,

что представляется экономическому агенту возможным" <3>.

Иными словами, определение того, было ли определенное событие предвидимым, зависит от (а)

сложности предвидения наступления существенного изменения обстоятельств с объективной точки зрения и с

учетом индивидуальных особенностей стороны договора, (б) вероятности того, что стороны могли предвидеть

наступление события с учетом фактического объема информации, которой стороны договора располагали, (в)

разумности допущения существенного изменения обстоятельств <1> и (г) периодичности событий, влекущих

существенное изменение обстоятельств в прошлом, с учетом масштаба, серьезности и магнитуды последствий

в том или ином случае.

Невозможность преодоления причин существенного

изменения обстоятельств

Формулировки подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ при буквальном прочтении по сути устанавливают

критерий-действие, требующий от заинтересованной стороны определенных действий для преодоления причин,

вызвавших существенное изменение обстоятельств.

Поведение стороны договора после наступления существенного изменения обстоятельств должно

соответствовать "той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру

договора и условиям оборота" (подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ). Иными словами, "если возникла причина, которая

впоследствии привела к существенному изменению обстоятельств, то заинтересованная сторона должна

принять меры по преодолению этих причин, по их нейтрализации, например принять меры по поиску других

поставщиков соответствующих товаров, получению банковского кредита и т.д." <1>.

Закон требует от заинтересованной стороны принятия определенных мер по преодолению последствий

существенного изменения обстоятельств в соответствии с условиями заботливости и осмотрительности.

Как отмечается в литературе, "закон не придает значения степени непреодолимости изменения

обстоятельств, является ли изменение субъективно или объективно непреодолимым" <1>.

Таким образом, критерий непреодолимости в той формулировке, в какой он закреплен в положениях подп.

2 п. 2 ст. 451 ГК РФ, определяет поведение заинтересованной стороны непосредственно после наступления

существенного изменения обстоятельств (т.е. принятие разумных мер, необходимых для преодоления причин

изменения обстоятельств).

Как нам представляется, формулировка данного критерия непреодолимости ошибочна и неверна. На

самом деле вместо критерия непреодолимости в положениях подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ должно быть закреплено

требование о том, что существенное изменение обстоятельств должно было находиться за пределами и вне

контроля заинтересованной стороны договора.

Иными словами, "если затруднения заинтересованной стороны порождены ее собственной неразумной

деятельностью, она не вправе требовать изменения или расторжения договора" <1>. К примеру, банкротство,

вызванное рискованной кредитной политикой банка, не может являться основанием изменения или расторжения

договора именно по причине наличия причинно-следственной связи между действиями заинтересованной

стороны и наступлением банкротства <2>.

Указанное существенное различие в подходах к регулированию, с одной стороны, ситуации существенного

изменения обстоятельств и, с другой стороны, ситуаций препятствий, невозможности исполнения обязательства

и форс-мажора объясняется не просто юридико-техническим приемом, а имеет, по нашему представлению,

логичное обоснование. Институт существенного изменения обстоятельств как в российском праве, так и в праве

большинства правопорядков европейской континентальной правовой системы направлен не на преодоление

или устранение каких-либо препятствий, а на сохранение выгодности сделки, поддержание договорного

равновесия и баланса интересов сторон договора и обеспечение возможности достижения сторонами

социально-экономической цели сделки.

В условиях существенного изменения обстоятельств (т.е. при отсутствии объективных и непреодолимых

препятствий) исполнение договорных обязательств так или иначе является возможным, но такое исполнение

приведет к колоссальным или катастрофическим издержкам или убыткам одной или обеих сторон договора,

лишая стороны того, на что они рассчитывали при заключении договора. В отличие от института существенного

изменения обстоятельств концепции форс-мажора и препятствий как раз и направлены на регулирование

вопросов учета препятствий, на преодоление указанных препятствий и определение взаимосвязи активных

действий заинтересованной стороны договора с вопросами ее ответственности за неисполнение договора в

связи с наступлением обстоятельств форс-мажора/препятствий.

Более того, исходя из анализа положений подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ совершенно неясно, (а) какие именно

действия должна предпринять заинтересованная сторона для преодоления причин существенного изменения

обстоятельств (ведь возможности разных участников делового оборота очень различаются), (б) где та грань, при

достижении которой заинтересованная сторона может утверждать, что она исчерпала все средства и

возможности для преодоления причин существенного изменения обстоятельств, (в) почему следует возлагать

обязанность по совершению действий, направленных на преодоление причин существенного изменения

обстоятельств, именно на потерпевшую сторону договора и без учета того, как стороны распределили риски

существенного изменения обстоятельств, (г) почему именно заинтересованная сторона договора должна

предпринимать действия по преодолению причин существенного изменения обстоятельств в любом случае и

даже тогда, когда существенное изменение обстоятельств может произойти при участии, содействии или

бездействии противоположной стороны договора (кредитора), ведь в действующей редакции ст. 450 - 453 ГК РФ

ничего не говорится о таких случаях.

Дополнительно, требование о совершении активных действий по преодолению причин существенного

изменения обстоятельств только потерпевшей стороной договора нарушает принцип равенства сторон

договора, ведь в указанном случае потерпевшая сторона не освобождается от исполнения договора на

первоначальных условиях. Следовательно, в указанном случае заинтересованная сторона обязана (а)

исполнять договор на первоначальных условиях, (б) тратить время и нести издержки, связанные с

преодолением причин существенного изменения обстоятельств, и (в) параллельно вести переговоры с

противоположной стороной договора об изменении или расторжении договора в связи с существенным

изменением обстоятельств.

В зарубежных исследованиях отмечается, что внутрифирменные процессы (сбой систем, поломка

оборудования, неправильная организация управления процессом), локальные забастовки на предприятии,

финансовые затруднения в силу безответственной или непродуманной бюджетной политики и системы контроля

расходов и долговых обязательств по общему правилу должны включаться в сферу контроля стороны договора,

которая и будет нести риски указанных отрицательных событий <1>. Сюда же относятся акты и решения

государственных органов, вызванные недобросовестными, безответственными или неправомерными

действиями (бездействием) потерпевшей стороны (например, отзыв лицензии, отказ в необходимом

разрешении, санкции административно-правового характера и т.п.) <2>. Тем не менее события общего

характера (общегосударственная или общеиндустриальная забастовка) находятся за пределами контроля

потерпевшей стороны <3>.

Нарушение баланса интересов сторон договора

Вопрос наличия и поддержания баланса интересов сторон является одним из ключевых для изменения

или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств <1>. Данный вывод находит

подтверждение и в судебной практике. В решениях судов отмечается, что целью, предопределяющей

прекращение договорного обязательства в связи с существенным изменением обстоятельств, является

восстановление баланса интересов сторон договора, существенно нарушенного в силу непредвиденного

изменения внешних обстоятельств, не зависящих от их воли <2>.

В отличие от проблем баланса интересов сторон договора и договорного равновесия вопросы

эквивалентности встречных имущественных предоставлений находятся исключительно в сфере объективных

реалий, так как установление выгодности или невыгодности сделки возможно только с применением

объективного экономического критерия (например, расчет и учет рыночных цен) <1>. Иначе говоря, судья

должен всякий раз устанавливать экономическое соответствие обмениваемых благ и уяснять меновую

эквивалентность встречных предоставлений <2>.

--------------------------------

<1> Зезекало А.Ю. Указ. соч. С. 45, 47.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001. С. 270.

Дисбаланс интересов сторон и ex ante явная и исключительная диспропорция в эквивалентности

встречных имущественных предоставлений ведут к различным последствиям. Если в случае крайнего

дисбаланса договора заинтересованная сторона вправе просить суд изменить или расторгнуть договор, то при

установлении кабальности сделки в понимании доктрины laesio enormis сделка должна быть признана

недействительной <1>.

В понятии баланса интересов сторон в смысле ст. 451 ГК РФ важно, что для заинтересованной стороны

"исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору

соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что

она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении

договора" <1>.

В продолжение знаменитой виндшейдовской теории предположений <1> и доктрины П. Эртманна в

данном случае важным становится субъективный элемент заинтересованной стороны: на что сторона

рассчитывала и в чем заключались ее цель <2> и интерес <3>.

В комментариях к негосударственным сводам частного и договорного права указывается на то, что

нарушение баланса интересов сторон договора проявляется как в увеличении стоимости исполнения, так и в

уменьшении ценности исполнения, получаемого стороной <1>. Иными словами, для определения

существенности нарушения баланса интересов сторон договора необходимо установить, в какой степени

исполнение обязательства стало менее выгодным и более затратным для потерпевшей стороны договора

("количественный" элемент).

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. С.

219.

Более того, в зарубежной судебной практике при оценке ущерба при последовательном исполнении

договора на неизменных условиях суды иногда учитывают и статус потерпевшего лица. Очевидно, что уровень

ущерба и последствия существенного изменения обстоятельств всегда различны для физического лица -

потребителя и, например, для крупной международной корпорации <1>. Указанный подход представляется

обоснованным.

На основании проведенного выше исследования можно заключить, что нарушение баланса интересов

сторон в случае существенного изменения обстоятельств устанавливается посредством определения

существенности нарушения договорного равновесия - комплексного понятия, в котором учитываются не только

субъективные и объективные интересы сторон договора, но и явно выраженные и учтенные сторонами договора

их ожидания ("целевой" элемент), а также определение того, в какой степени исполнение обязательства стало

менее выгодным и более затратным для потерпевшей стороны договора ("количественный" элемент). Институт

существенного изменения обстоятельств выполняет корректирующую функцию, направленную на обеспечение,

восстановление и поддержание баланса интересов сторон договора и стабильности делового оборота в

условиях экстренных и чрезвычайных изменений.

Распределение рисков

Еще одним важным вопросом, непосредственно касающимся института существенного изменения

обстоятельств, является вопрос распределения рисков между сторонами договора, который "проходит через все

гражданское право и вытекает из самой его природы, представляющей собой в значительной степени способ

регулирования системы хозяйства с множественностью хозяйствующих субъектов" <1>.

В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 451 ГК РФ одно из условий применения положений данной статьи состоит

в том, что из обычаев делового оборота или существа договора не должно следовать, что риск изменения

обстоятельств несет заинтересованная сторона. Под обычаем в гражданском праве понимается "сложившееся и

широко применяемое в какой-либо области предпринимательской и иной деятельности, не предусмотренное

законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (п.

1 ст. 5 ГК РФ) <1>.

Наряду с обычаями делового оборота для установления носителя риска необходимо также учитывать и

существо договора. К примеру, совершенно очевидно, что в алеаторных сделках одна из сторон всегда явно или

имплицитно принимает на себя риски, связанные с существенным изменением обстоятельств <1>.

В последнее время в отечественных исследованиях проблему распределения рисков сторонами договора

предлагают рассматривать с точки зрения теории "преимущественного носителя риска", разработанной в

основном Р. Познером и Э. Розенфельдом <1>. В основе названной теории лежит гипотеза о том, что принятие

стороной договора определенного риска должно быть компенсировано <2>.

Установление преимущественного носителя риска осуществляется с учетом следующих критериев: 1)

привилегированное положение одной из сторон договора по сравнению с контрагентом с точки зрения

предотвращения наступления определенного риска (например, обладание специальными познаниями или

ресурсами); 2) в случае невозможности предотвращения риска определяется та сторона, которая сможет

застраховать соответствующий риск с меньшими издержками <1>.

--------------------------------

<1> Дудко А.Г. Указ. соч. С. 77.

Акцент в теории "преимущественного носителя риска" делается не на том, какие меры стороны приняли

бы для преодоления причин существенного изменения обстоятельств, а на том, какие меры они могли бы принять <1>. Под страхованием риска понимается как заключение договоров страхования со страховщиками,

так и меры "самострахования" (создание собственного страхового фонда или резервов по убыткам).

По нашему мнению, теория "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда (superior risk

bearer test) не может рассматриваться в качестве определяющей для решения проблемы распределения

сторонами договора рисков существенного изменения обстоятельств по следующим причинам.

Во-первых, согласно этой теории когда обе стороны договора одинаково подготовлены или одинаково не

подготовлены к несению риска изменения обстоятельств, то в случае существенного изменения обстоятельств

договор должен исполняться на первоначальных условиях. Таким образом, в указанном случае сторона

договора в принципе лишена возможности рассчитывать на освобождение от ответственности, изменение или

расторжение договора в свете любых катаклизмов, изменений и катастрофических последствий <1>. Указанный

вывод не только не согласуется с природой концепции clausula rebus sic stantibus, но и противоречит

превалирующим подходам развитых правопорядков континентальной системы права.

Во-вторых, теория "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда основана на

нереалистичных презумпциях относительно доступности информации сторонам договора и уровня освоения

ими указанной информации <1>. В реальности в большинстве случаев ни одна сторона договора не может по

определению получить и проанализировать всю информацию, необходимую для оценки рисков существенного

изменения обстоятельств, при разумных затратах <2>, с учетом того, что, следуя принципам той же школы

экономико-правового подхода (law & economics), ни один рациональный участник делового оборота не станет

тратить деньги и время и нести транзакционные издержки в попытках анализа рисков непредвидимого и

вероятно непредвидимого будущего события <3>.

/57

В-третьих, следуя логике теории "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда, принятие

на себя стороной определенного риска должно привести к принятию даже самых чрезвычайных рисков, которые

так или иначе могут быть связаны с наступлением отрицательного события <1>. Крайне сомнительно, что

сторона, принимающая на себя риск в обмен на определенную компенсацию, может в достаточной мере

оценить дальнейшие последствия и уровень влияния существенного изменения обстоятельств на динамику

договорного обязательства (risk exposure). В указанном случае остается неясным, как именно такая сторона

будет рассчитывать размер компенсации за принятие риска и какие факторы будут приниматься в расчет.

В-четвертых, теория "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда основана на

презумпциях возможности страхования или хеджирования всех и любых рисков, в том числе посредством

самострахования (т.е. создания собственного страхового фонда), с учетом разумной степени затрат. В

реальности большое количество участников гражданского оборота не могут ни застраховать риски у

страховщиков, ни осуществить самострахование (например, субъекты малого бизнеса, граждане-потребители,

некоммерческие организации).

Более того, с учетом неразвитости отечественного страхового рынка и императивности ограничительных

положений отечественного страхового законодательства применительно к страхованию некоторых интересов

представляется, что теория "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда не может быть

применена на практике.

В-пятых, применение теории "преимущественного носителя риска" Познера - Розенфельда на практике

требует от судов существенных затрат в определении лучшей информированности и готовности стороны к

принятию определенного риска и уяснения вопросов информационной асимметрии (information asymmetry

problem).

В литературе сложились три основных подхода к пониманию риска: риск как явление объективной

реальности (объективная теория риска), риск как психическое отношение субъекта к происходящему

(субъективная теория риска) и риск как сочетание указанных двух категорий (компромиссная позиция) <1>.

Представляется, что выводы, предложенные сторонниками объективной теории риска, в большей степени

согласуются с пониманием риска, отраженным в положениях ст. 451 ГК РФ.

Во-первых, исключительно субъективное понимание риска и иных аналогичных категорий несвойственно

гражданскому праву в принципе. Превалирующие теории ответственности и вины в гражданском праве также

основаны на объективных критериях, а "логика гражданского права требует того, чтобы наступление правовых

последствий по возможности не зависело от внутренних психических переживаний человека, которые напрямую

не могут быть восприняты третьими лицами" <1>.

--------------------------------

<1> Архипов Д.А. Правовой критерий распределения договорных рисков в гражданском праве: Автореф.

дис. ... к. ю. н. М., 2011. С. 18.

Во-вторых, компромиссная позиция свойственна скорее критерию предвидимости, в котором, как было

показано ранее, сочетаются субъективные и объективные критерии определения существенности изменения

обстоятельств.

В-третьих, стоит согласиться с выводами исследователей, указывающих на то, что "ключевым для

понимания риска в гражданском праве является его негативная основа. Использование категории риска всегда

связано с определенным негативным и невыгодным итогом, результатом, последствием для соответствующего

субъекта" <1> и что определение риска можно заменить термином возможных негативных последствий <2>.

Тем не менее практика международных арбитражных институтов исходит из того, что, даже несмотря на

наличие адаптационной оговорки или фиксированной цены в договоре, возможно признание существенного

изменения обстоятельств в случае, если они приводят к чрезвычайным затруднениям <1>. Это особенно

актуально для долгосрочных договоров, когда прогностические возможности сторон договора ограничены

пропорционально продолжительности исполнения обязательств по договору <2>. Риск существенного

изменения обстоятельств возрастает в случае отложенного по времени исполнения или на разных этапах в

случае исполнения договора в течение длительного срока.

В вопросах распределения рисков существенного изменения обстоятельств сторонами договора

особняком стоит вопрос о распределении инфляционных рисков. Общераспространенный подход, характерный

для большинства развитых правопорядков континентальной системы права и стран общего права заключается в

том, что если ползучая инфляция является обычным риском и данностью практически любой экономики мира и

в указанном случае заинтересованной стороне, ссылающейся на последствия ползучей инфляции как на

существенное изменение, должно быть отказано в удовлетворении требований об изменении или расторжении

договора по указанному основанию <1>, то случаи исключительной и катастрофической гиперинфляции или

галопирующей инфляции (в большинстве случаев от 150% и выше) <2> вполне могут быть квалифицированы в

качестве обстоятельств, риск наступления которых не может быть возложен только на одну сторону договора

<3>.

Применительно к отечественному правопорядку, если бы стороны, установившие фиксированные цены,

адаптационные или гарантийные оговорки expressis verbis в договоре, пожелали закрепить абсолютную

исполнимость договора при любых обстоятельствах, они могли бы без затруднений сделать это посредством

исключения применения п. 1 ст. 451 ГК РФ к их отношениям с учетом диспозитивности указанной нормы

("существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является

основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает

из его существа").

Отсутствие в договоре соответствующих положений, исключающих применение ст. 451 ГК РФ к

отношениям сторон, должно трактоваться именно как допущение сторонами существенного изменения

обстоятельств.

Противоположный подход приводит к парадоксальной ситуации для сторон, которая не имеет логического

разрешения (проблема логической уловки 22, catch 22 paradox):

1) включение адаптационных оговорок и (или) фиксированных цен лишает заинтересованную сторону

права ссылаться на положения ст. 451 ГК РФ, ведь стороны предвидели существенное изменение

обстоятельств; и

2) отсутствие указанных условий также лишает стороны возможности ссылаться на положения ст. 451 ГК

РФ, ведь они могли и должны были предвидеть наступление обстоятельств как добросовестные и разумные

участники гражданского оборота.