!Учебный год 2024 / Kashkin_Osnovy_pravovogo_regulirovania_ot_28_01_1

препятствовать конкуренции в инновационных процессах и на товарных рынках тремя способами: (1) путем искажения конкурентного процесса входа и выхода на рынок, (2) искажения динамических инвестиционных стимулов и (3) создания условий для контроля за рынком (в частности, создания монополий). Кроме того, предоставление государственной помощи в сфере науки и технологий может оказывать негативное воздействие на отдельные регионы, влияя на выбор мест ведения хозяйственной деятельности, например, перемещению активности в определенной сфере из одного региона в другой.

Аналогом государственной помощи в Евразийском экономическом союзе (далее – ЕАЭС) являются промышленные субсидии, установленные ст. 93 Договора о Евразийском экономическом союзе.

Несмотря на то, что в ЕАЭС используется подход, характерный для Всемирной торговой организации, модели регулирования в ЕС и ЕАЭС не являются противоположными. Как и государственная помощь в ЕС, субсидии представляют собой любые формы финансового содействия и/или поддержки доходов или цен, которые действуют (прямо или косвенно) на сокращение ввоза промышленного товара с территории любого государства-члена или на увеличение вывоза промышленного товара на территорию любого государства-члена, в результате чего предоставляется преимущество, исходящие от государства (ч. 3 ст. 93 Договора о ЕАЭС), т.е. фактически речь идет о помощи за счет государственных ресурсов, искажающих конкуренцию на трансграничных рынках, что соответствует определению государственной помощи, данному в ст. 107 ДФЕС.

Сходство понятий государственной помощи и промышленной субсидии влечет за собой и сходство подходов к применению соответствующих положений. Как указывалось выше, для применения положений о государственной помощи в ЕС необходимо доказать два фактора: использование государственных ресурсов и возможность вменить предоставление помощи непосредственно государству. Аналогичный подход действует и в ЕАЭС: на необходимость использования именно государственных ресурсов при предоставлении субсидии указывает ч. 3 ст. 93 Договора о ЕАЭС, а возможность вменить соответствующую помощь государству можно вывести из системного толкования частей 3 и 4 ст. 93 Договора о ЕАЭС, согласно которым содействие оказывается либо непосредственно государством (субсидирующим органом государства) (ч. 3 ст. 93 Договора о ЕАЭС), либо путем выдачи субсидирующим органом поручений или предписаний любой другой организации выполнить одну или несколько возложенных на него функций,

141

относящихся к предоставлению субсидий (тогда действия такой организации рассматриваются в качестве действий субсидирующего органа) (ч. 4 ст. 93 Договора о ЕАЭС).

Несколько больше различий возникает в части классификации промышленных субсидий. Ст. 107 ДФЕС исходит из того, что по общему правилу государственная помощь является запрещенной, если только она не подпадает под критерии, установленные частями 2 (помощь, предоставляемая без согласования с Комиссией) и 3 (помощь, предоставляемая после согласования Комиссией) данной статьи. Договор о ЕАЭС в приложении 28 наоборот идет через выделение категорий запрещенных и специфических субсидий, провозглашая все остальные субсидии разрешенными. Несмотря на то, что сами категории промышленных субсидий в принципе соответствуют видам государственной помощи (допустимые субсидии соответствуют государственной помощи, безусловно совместимой с внутренним рынком, специфические субсидии соответствуют государственной помощи, которая может быть признана совместимой с внутренним рынком, запрещенные субсидии соответствуют общему понятию государственной помощи), подход к их определению несколько разнится: в ЕС разрешенные направления государственной помощи содержатся в закрытом перечне оснований для предоставления, что отражает общий курс на запрет государственной помощи, тогда как в ЕАЭС применяется остаточный принцип – все то, что не подпадает под понятие запрещенных и специфических субсидий (ст. 19 Приложения 28 к Договору о ЕАЭС), т.е. в принципе сам факт субсидирования негативным еще не рассматривается.

Помощь научным исследованиям, как в и ЕС, относится к мерам, которые могут быть совместимыми с общим рынком (специфические субсидии).

Анализ положений Договора о ЕАЭС позволяет выделить три вида допустимых субсидий: (1) помощь, полностью изъятая из сферы действия Протокола 28 к Договору о ЕАЭС1, (2) помощь, не являющаяся основанием для введения компенсационных мер и (3) помощь, признанная таковой в индивидуальных случаях. Первые две группы могут рассматриваться как аналоги блоковых исключений в отношении государственной помощи в праве ЕС (за тем исключением, что они изначально предусмотрены Договором о ЕАЭС и исполнительный орган

1 Важно отметить, что речь идет именно о субсидиях, совместимых с внутренним рынком, а не исключениях из общего режима субсидий, последние приведены в разделе VI Протокола 28 к Договору о ЕАЭС.

142

Союза никак не влиял на выбор именно этих сфер, тогда как в ЕС блоковые исключения создаются самой Европейской комиссией).

Первая группа субсидий предусмотрена ст. 81 Протокола 28 к Договору о ЕАЭС, полностью исключающей применение его положений к фундаментальным научным исследованиям (т.е. исследованиям, направленным на расширение общих научных и технических знаний, не связанных с промышленными или коммерческими целями), проводимым высшими учебными заведениями или научными учреждениями независимо. Т.е. речь идет о некоммерческих организациях, действующих без цели извлечения прибыли, что, конечно же, исключает риск искажения конкуренции, с которым и связывается запрет и/или ограничение на предоставление субсидий.

Вторая группа субсидий закреплена в ст. 78 Протокола 28 к Договору о ЕАЭС. В частности, это относится к промышленным исследованиям, т.е. запланированным исследованиям или важнейшим исследованиям, направленным на открытие новых знаний в расчете на то, что такие знания могут оказаться полезными в разработке новых товаров, технологических процессов или услуг, а также для существенного улучшения существующих товаров, процессов или услуг и разработкам на доконкурентной стадии, т.е. переводу промышленных исследований в план, чертеж или макет новых, модифицированных или улучшенных товаров, технологических процессов или услуг, предназначенных для продажи или использования (включая создание первого прототипа, непригодного для коммерческого использования, первоначальные демонстрационные либо пилотные проекты при условии, что они не могут быть приспособлены или использованы для промышленного применения или коммерческой эксплуатации)1. В данном случае помощь (субсидии) также признается совместимой с положениями Договора о ЕАЭС, при соблюдении лимитов финансирования, установленных ст. 78 и 80 Протокола 28 к Договору о ЕАЭС.

Интересно, что вышеуказанные положения о промышленных исследованиях и разработках на доконкурентной стадии относятся исключительно к проектам, осуществляемым совместно исследовательскими организациями (высшими учебными заведениями и научными учреждениями) с хозяйствующими субъектами на контрактной основе или вообще проектам, реализуемым хозяйствующими субъектами самостоятельно (при этом также установлен перечень направлений расходов, которые допустимо финансировать). Вероятно, в случаях, когда такая деятельность осуществляется исследовательскими организация-

1 Ст.ст. 78-79 Приложения 28 к Договору о ЕАЭС.

143

ми самостоятельно, их можно рассматривать как хозяйствующих субъектов.

Ввиду того, что лимиты финансирования, установленные ст. 78 Приложения 28 к Договору о ЕАЭС не должны превышать 75%, вызывает интерес ситуация с размещением государственного заказа, предмет которого включаются промышленные исследования или разработки на доконкурентной стадии, т.е. финансирования 100% соответствующей деятельности. Полагаем, что к данным вопросам применим рассмотренный выше подход ЕС, согласно которому наличие открытой тендерной процедуры должно являть ключевым основанием для признания закупки соответствующей положениям Договора о ЕАЭС о промышленных субсидиях, в то время как прямые закупки без проведения торгов должны рассматриваться как основание для возложения на государство обязанности доказать соответствие требованиям Договора о ЕАЭС о промышленных субсидиях. Тем не менее, прямых указаний на подобный подход в актах ЕАЭС нет.

Третья группа специфических субсидий в сфере науки может быть выведена из специального международного договора – Соглашения о порядке добровольного согласования государствами – членами Евразийского экономического союза с Евразийской экономической комиссией специфических субсидий в отношении промышленных товаров и проведения Евразийской экономической комиссией разбирательств, связанных с предоставлением государствами – членами Евразийского экономического союза специфических субсидий1 (далее – Соглашение о согласовании специфических субсидий).

В силу ст. 11 указанного договора специфическая субсидия является допустимой, если она, в частности, направлена на реализацию совместного проекта, в том числе в соответствии с основными направлениями промышленного сотрудничества в рамках Союза, утверждаемыми Евразийским межправительственным советом2 (такие совместные проекты должны быть направлены на производство продукции, которая не производится или производится на таможенной территории Союза в недостаточном количестве), направлена на проведение науч- но-исследовательских и опытно-конструкторских работ, в том числе совместных, с целью стимулирования высокотехнологичных производств, направлена на инновационную деятельность или на оказание

1Официальный сайт Евразийского экономического союза http://www.eaeunion.org/, 29.05.2017

2Примером может служить проект "Евразийская сеть промышленной кооперации, субконтрактации и трансфера технологий, реализация которого начата на основании Решения Евразийского межправительственного совета от 30.04.2019 № 2

144

помощи предприятиям в оплате до половины стоимости консультационных услуг, услуг по организации участия в торговых ярмарках, проведения фундаментальных исследований (в том числе в крупных размерах), реализации прикладных промышленных разработок (до 70 процентов от их стоимости), затрат на получение лицензий и прав на промышленную собственность (в размере, равном расходам на проведение научно-исследовательской работы, результатом которой стало получение таких прав).

Необходимо также упомянуть исключения из сферы действия Договора о ЕАЭС в части субсидий. Применительно к научным разработкам таковыми являются действия в отношении разработки оружия, боеприпасов и военных материалов, а также других товаров и материалов, которые осуществляются прямо или косвенно в целях снабжения вооруженных сил1. Данный запрет в настоящее время не подвергался ограничительному толкованию и в отсутствие правоприменительной практики Суда ЕАЭС2, ограничивающей возможности применения данной оговорки, может привести к практически неограниченному субсидированию военнопромышленного комплекса каждого из государств-членов ЕАЭС, что на долгие годы затормозит формирование общих рынков вооружений.

Наиболее значимым отличием системы регулирования промышленных субсидий в ЕАЭС от системы государственной помощи в ЕС является подход к согласованию предоставления помощи.

В Европейском Союзе единственным субъектом, уполномоченным согласовывать предоставление государственной помощи и давать предписания о прекращении государственной помощи, признанной несовместимой с внутренним рынком, является Комиссия Европейского Союза, государства-члены же лишь оказывают ей содействие3. С юридической точки зрения это ведет к тому, что формируется достаточно разветвленная система источников вторичного права (в том числе делегированных актов Европейской комиссии), регламентирующих отдельные аспекты, связанные с предоставлением государственной помощи. Это касается как установления блоковых исключений, так и систем оценки государственной помощи, особенностей применения норм права в отношении отдельных секторов деятельности (например,

1Ст. 76 Протокола 28 к Договору о ЕАЭС.

2Ограничительный подход к оговорке о национальной безопасности был продемонстрирован Судом ЕАЭС в Консультативном заключение Суда Евразийского экономического союза от 30.10.2017 г., но заключение касалось применения данной оговорки к свободе передвижения товаров и нет никаких гарантий, что аналогичный подход будет распространен на сферу субсидий.

3Ст. 108 ДФЕС

145

подробно рассматриваемая в настоящей статье поддержка науки и технологий). Важно, что эти источники права (как юридически обязательные, так и акты мягкого права, фиксирующие сложившиеся в Европейской комиссии подходы к решению тех или иных проблем) применяются единообразно на всей территории ЕС, что, безусловно, способствует реализации принципа правовой определенности.

В Евразийском союзе акцент в большей степени изначально делался на установление баланса интересов отдельных заинтересованных государств. По примеру ВТО в ст. 93 и разделе V Протокола 28 к Договору ЕАЭС акцент делается на переговоры и консультации заинтересованных государств-членов, действующих в рамках достаточно общих (по сравнению с масштабами регулирования в ЕС) формулировок Договора о ЕАЭС; расследование согласно Договору о ЕЭАС производится каждым из госу- дарств-членов в отдельности, равно как и установление компенсирующих мер отнесено к компетенции государств-членов. Это явно не способствовало формированию единых для всего Союза подходов.

Шагом вперед стало заключение Соглашения о согласовании специфических субсидий, которое устанавливает общесоюзные критерии оценки допустимости специфических субсидий и наделяет полномочиями согласования таких субсидий Евразийскую экономическую комиссию (ЕЭК). Принятие данного соглашения является значимым вкладом в укрепление интеграционных процессов в данной сфере, т.к. деятельность ЕЭК может привести к формированию более детальной практики применения уже существующих НПА (по примеру действий Европейской комиссии), а наличие общих критериев может служить основой для оценки допустимости не только при добровольном согласовании специфических субсидий в ЕЭК или при проведении ею разбирательства в рамках процедуры, установленной разделом IV Соглашения о согласовании специфических субсидий, но и при самостоятельном проведении расследований заинтересованным государством в порядке, предусмотренном разделом V Протокола 28 к Договору о Евразийском Союзе, и поиске заинтересованными государствами взаимоприемлемых решений.

Все это также должно привести к усилению судебного контроля на уровне ЕАЭС (Суд ЕАЭС уполномочен разрешать споры по ст. 93 и Протоколу 28 к Договору о ЕАЭС если только государства не пришли к соглашению самостоятельно, но обжалование актов ЕЭК по вопросам законности предоставляемых субсидий возможно только в судебном порядке, что может интенсифицировать процесс и увеличить вероятность вмешательства Суда ЕАЭС в рассматриваемые вопросы), и, как следствие, формированию полноценной судебной практики, окончательно восполняющей имеющиеся пробелы в регулировании.

146

Глава 8. Правовое регулирование свободного использования результатов научных исследований и информации в Европейском Союзе

Открытая наука определяется Европейской Комиссией как «сов-

местное, прозрачное и воспроизводимое научное исследование, резуль-

таты которого общедоступны»1. Именно таким является название политики Европейского Союза с 2016 года, определяющей целями «повышение качества исследований, расширение сотрудничества, ускорение исследовательского процесса, повышение прозрачности оценки исследований, содействие общедоступному доступу к научным результатам, а также привлечение большего числа людей к академическим исследованиям». По своему характеру эти цели являются целямисредствами, процессами. Их достижение в должной мере абстрактно и не может быть объективно измерено. Они были сформулированы в работе немецких исследователей2.

Сама политика является результатом работы программ ЕС «Научное облако» и Горизонт3 2020 (подпрограмма Наука с и для общества), а выбранное направление разрабатывалось ЕС в рамках общей стратегии Европа 2020 еще с 2007 года, когда Комиссией была выпущено Сообщение о научной информации в эпоху цифровых технологий4, являвшееся обзором состояния дел в Европе в отношении научных публикаций и сохранения результатов исследований, соответствующих организационных, правовых, технических и финансовых вопросов.

Примечательно, что в качестве рабочего механизма политики по результатам проведенной в Амстердаме 4–5 апреля 2016 года (в то время председателем ЕС являлись Нидерланды) конференции «Откры-

1OSPP-REC. Open Science Policy Platform Recommendations. 2018 URL: https://ec.europa.eu/research/openscience/pdf/integrated_advice_opspp_recommendations.pdf (дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

2Friesike, S & Schildhauer, T 2015, Open science: Many good resolutions, very few incentives, yet. in Incentives and Performance: Governance of Research Organizations. Incentives and Performance: Governance of Research Organizations, Springer International Publishing Switzerland, pp. 277-289.

3Второй возможный перевод с английского языка слова horizon – кругозор.

4Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on scientific information in the digital age: access, dissemination and preservation URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52007D C0056 (дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

147

тая наука – от видения к действию»1 была выбрана временная (сроком на 4 года до 29 мая 2020 года2) неформальная рабочая группа «Платформа Открытой науки», состоящая из экспертов отрасли, представляющих университеты, издателей, платформ, посредников, исследовательские организации, библиотеки, исследовательские общества, гражданские организации и их объединения. Такие рабочие группы создаются на основании решений департамента Комиссии3 (а формальные – соответственно, Комиссии).

Восемь средств достижения целей политики Отрытой науки формулируются Европейской Комиссией как амбиции4.

Открытые данные: «справедливый» (FAIR5)и открытый обмен данными должны стать стандартом для результатов научных исследований, финансируемых ЕС.

Важно подчеркнуть, что в настоящее время уже сформирована устойчивая нормативная база для открытых данных. В отношении персональных данных действует один из сильнейших по эффекту своего действия GDPR – Общий регламент об охране данных6. Обработка таких данных институтами и органами ЕС также является предметом от-

1 Amsterdam Call for Action on Open Science URL: https://www.government.nl/binaries/government/documents/reports/2016/04/04/amsterdam-call-for- action-on-open-science/amsterdam-call-for-action-on-open-science.pdf (дата обращения:

20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

2 THE OPEN SCIENCE POLICY PLATFORM Terms of Reference URL: https://ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.cfm?do=groupDetail.groupDetailDoc&id=39982 &no=1 (дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

3 Communication from the President to the Commission. Framework for Commission expert groups: horizontal rules and public register. C(2010) 7649 final URL: https://ec.europa.eu/transparency/regexpert/PDF/C_2010_EN.pdf (дата обращения: 20.12.2020). –

Режим доступа: свободный. – Текст: электронный. и COMMISSION DECISION of 30.5.2016 establishing horizontal rules on the creation and operation of Commission expert group C(2016) 3301 final URL: https://ec.europa.eu/transparency/regexpert/PDF/C_2016_3301_F1_COMMISSION_DECISION_P LUS_ANNEXES_EN.pdf (дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

4 Open Science Factsheet URL: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/research_and_innovation/knowledge_publications_tools_an d_data/documents/ec_rtd_factsheet-open-science_2019.pdf (дата обращения: 20.12.2020). – Ре-

жим доступа: свободный. – Текст: электронный.

5 Используется акроним FAIR (с англ. – справедливый, честный) как Findable, Accessible, Interoperable and Re-usable data – с англ. Находимые, доступные, совместимые и повторно используемые данные

6 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) OJ L 119, 4.5.2016, p. 1–88

148

дельного регламента1, что важно при финансировании (и проведении соответствующих закупочных процедур органами ЕС) научных проектов. Неперсональные данные, которые сами по себе достаточно разнообразны, регулируются не только регламентом об основе для свободного потока неперсональных данных2, но и директивой об открытых данных3, то есть возможность установить особенности оборота определенного рода или вида данных есть у каждого государства-члена4. Стоит отметить, что за прошедшие полтора года срока для принятия национальных актов по транспонированию этой директивы, это сделала только Греция. Обработка данных немыслима без сервисов и сетей, которые регулируются Европейским кодексом электронных коммуникаций5. В таких отраслях как платежи, автомобили, умные измерения действуют свои акты

Европейское открытое научное облако (EOSC): «федеративная экосистема инфраструктур исследовательских данных» позволит научному сообществу обмениваться и обрабатывать результаты и данные исследований, финансируемых государством, через границы и в научных областях.

В настоящее время эта инициатива осуществляется через международную ассоциацию, созданную по законодательству Бельгии6.

Метрики нового поколения: должны быть разработаны новые индикаторы для дополнения общепринятых индикаторов качества и воздействия исследований, чтобы отдать должное открытым научным практикам. Причем должны сочетаться экспертное мнение, количественные и качественные измерения.

Прозрачность и точность являются критическими. Учитывая, что возможность получать данные для исследований должна увеличивать-

1Regulation (EU) 2018/1725 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2018 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data by the Union institutions, bodies, offices and agencies and on the free movement of such data, and repealing Regulation (EC) No 45/2001 and Decision No 1247/2002/EC OJ L 295, 21.11.2018, p. 39–98

2Regulation (EU) 2018/1807 of the European Parliament and of the Council of 14 November 2018 on a framework for the free flow of non-personal data in the European Union OJ L 303, 28.11.2018, p. 59–68

3Directive (EU) 2019/1024 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on open data and the re-use of public sector information OJ L 172, 26.6.2019, p. 56–83

4Степанян А.Ж. Регулирование цифровых технологий: цифровизация или гуманизация? // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2020. № 4 (68). С. 114-120.

5Directive (EU) 2018/1972 of the European Parliament and of the Council of 11 December 2018 establishing the European Electronic Communications Code (Recast) OJ L 321, 17.12.2018, p. 36–

6EOSC Association, Statutes. URL: https://www.eosc.eu/sites/default/files/EOSC_Statutes.pdf

(дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

149

ся, акцент надо делать на изучение данных, которые важны для общества, а не на те, которые легко обработать.

Будущее научной коммуникации: все рецензируемые научные публикации должны быть в свободном доступе, и следует поощрять скорейшее распространение результатов различных исследований.

В 2020 году ЕС выбрал подрядчика для своей новой платформы свободного доступа1, которая в настоящее время готовится к открытию. Примечательно, что публично доступны как рецензии, так и ответы авторов на замечания в них.

Награды: системы оценки исследовательской карьеры должны полностью признавать открытую научную деятельность.

Данная амбиция призывает образовательные и академические учреждения всесторонне помогать развеиваться ученому в любом социальном и научном аспекте, включая методики обеспечения финансирования для проектов открытой науки.

Добросовестность исследований: все исследования, финансируемые государством, в ЕС должны соответствовать общепринятым стандартам добросовестности исследований.

Более того, они должны отвечать принципам в том числе, воспроизводимости. Технические платформы для воспроизведения результатов исследований также поддерживаются в рамках второго элемента.

Образование и навыки: все ученые в Европе должны обладать необходимыми навыками и поддержкой для применения процедур и практик открытых научных исследований.

Данная тема затрагивалась ранее также под эгидой ОЭСР2: навыки являются независимыми от гражданства или страны проживания ученого.

Гражданская наука: широкая общественность должна иметь возможность внести значительный вклад и быть признанными в качестве надежных европейских генераторов научных знаний.

Европейский Союз рассматривает участие человека в научных исследованиях как одну из форм демократии и вовлечение в принятие решений в обществе

1Open Research Europe URL: https://open-research-europe.ec.europa.eu/ (дата обращения:

20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный. Является фактическим ана-

логом уже действующей системы подрядчика: F1000 Research URL: https://f1000research.com/

(дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

2Transferable Skills Training for Researchers. Supporting Career Development and Research. URL https://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/transferable-skills-training-for- researchers_9789264179721-en (дата обращения: 20.12.2020). – Режим доступа: свободный. – Текст: электронный.

150