3.2. Особенности обеспечения исполнения контракта

В соответствии со ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт может обеспечиваться либо предоставлением банковской гарантии, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

В теоретическом плане хотелось бы отметить, что терминологию Закона о контрактной системе нужно приводить в соответствие с Гражданским кодексом РФ. Очевидно, например, что ГК РФ оперирует таким понятием, как "обеспечение исполнения обязательств" (глава 23 ГК РФ), поэтому и в Законе N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" логично было бы, например в ст. 96 Закона N 44-ФЗ, говорить не об обеспечении исполнения контракта, а об обеспечении исполнения обязательств по контракту, принимая во внимание, что указанная в Законе о контрактной системе банковская гарантия, по сути, является разновидностью упоминаемой в ГК РФ независимой гарантии, а внесение денежных средств на счет заказчика - обеспечительный платеж.

В юридической литературе высказывается мнение о необходимости внесения изменений в законодательство в части предоставления обеспечения исполнения контракта в процентном отношении не от начальной максимальной цены контракта, а от фактической цены контракта. Так, Морозова А.А. отмечает: "Действующее в России регулирование обеспечения исполнения контрактов трудно назвать выгодным для государства и добросовестных участников контрактной системы. Возможно, хотя бы установление единых сроков выдачи банковских гарантий и сроков предоставления обеспечения по госконтрактам, а также определение размера обеспечения от итоговой цены контракта, а не от начальной (максимальной), поможет исправить ситуацию".

Аналогичное предложение вносит и Матвеева Е.Ю., считающая, что "размер обеспечения исполнения государственного (муниципального), и в том числе энергосервисного, контракта должен пропорционально соотноситься с ценой контракта, сложившейся при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), что обеспечит баланс частных и публичных интересов".

Мы не можем согласиться с указанным предложением, поскольку установление размера обеспечения исполнения контракта не от начальной максимальной, а от фактической цены контракта поставит участников закупок в неравное положение (заранее станет нельзя определить размер обеспечения исполнения контракта) и будет способствовать необоснованному демпингу со стороны недобросовестных участников закупок.

Банковская гарантия, предоставляемая для обеспечения исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту, договору бюджетного учреждения, унитарного предприятия, должна отвечать требованиям, разработанным Правительством Российской Федерации.

При этом согласно ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ несоответствие банковской гарантии в том числе условиям о включении в банковскую гарантию перечня документов, установленных Постановлением N 1005, которые представляются заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, является основанием для отказа в принятии такой банковской гарантии заказчиком.

Банковская гарантия, при всех расходах на ее получение, позволяет победителю конкурентной закупки не "замораживать" собственные денежные средства на весь срок исполнения обязательств по контракту.

Однако юристы отмечают проблему несогласованности сроков заключения контракта по Закону о контрактной системе и фактически более длительных сроков оформления кредитными организациями банковских гарантий. Так, Архипов Ю.Г. обращает внимание, что "средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекса документов составляет три недели".

Предоставление возможности выбора банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту, по нашему мнению, является не вполне удачным законодательным решением из-за независимого характера банковской гарантии. Так, в силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Рассказова Н.Ю. высказывала точку зрения о том, что нормы о банковской гарантии вообще должны быть исключены из главы 23 ГК РФ: "Если банковская гарантия не является акцессорным обязательством, то по каким правовым признакам ее можно отнести к институту, регулируемому гл. 23 ГК? Представляется, что таких признаков нет. Если между обеспечениями и банковской гарантией есть нечто общее, то это признак, позволяющий включить их в более широкую по объему группу, которую условно можно назвать "способы погашения чужого долга".

С одной стороны, заказчик-бенефициар при предъявлении требований к банку-гаранту по банковской гарантии на основании п. 1 ст. 374 ГК РФ должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по банковской гарантии. С другой стороны, гарант не оценивает действительность основного обязательства в отношениях между бенефициаром (заказчиком) и принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем).

Как справедливо отмечает Останина Е.А., "судебная практика 2014 - 2015 гг. и поправки, внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", свидетельствуют о постепенном повороте в сторону большей независимости гарантии".

Вместе с тем согласно ст. 375.1 ГК РФ бенефициар (заказчик) обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы явились недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Комментируя указанную новеллу, Витрянский В.В. указывает, что "в условиях, когда обязанность гаранта произвести платеж бенефициару распространяется и на случаи предъявления последним необоснованного требования, например, по недействительному или прекращенному обязательству, которое обеспечивалось независимой гарантией, обращение бенефициара с таким требованием и получение платежа от гаранта, бесспорно, являются противоправным нарушением субъективных прав гаранта, что служит основанием гражданско-правовой ответственности".

Когда заказчик получает банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по контракту, следует обратить пристальное внимание на условия вступления банковской гарантии в силу. Как указано в ст. 373 ГК РФ, независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

В самой гарантии может быть предусмотрено, что она вступит в силу не с момента выдачи, а с наступлением определенной даты, определенного события, совершения кем-либо того или иного действия и пр.

Учитывая диспозитивный характер нормы ст. 373 ГК РФ, а также принимая во внимание ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, п. 8 ст. 42 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик в извещении об осуществлении закупки, определяя условия банковской гарантии, имеет полное право написать о том, что банковская гарантия должна вступать в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (во всяком случае, следует опасаться того, что по умолчанию участник закупки, с которым заключается контракт, представит гарантию с иным, менее выгодным для заказчика, условием вступления банковской гарантии в силу).

Заметим, что, если банковская гарантия ненадлежащим образом оформлена, заказчику не следует ее принимать на этапе заключения контракта.

Показательный пример - решение ФАС России от 9 февраля 2015 года по делу N П-86/15. Так, компания "Фрейле" выиграла аукцион Минобороны России на поставку тары для боеприпасов. В ходе торгов участник снизил начальную максимальную цену с 25 млн до 13,6 млн рублей и подпал под антидемпинговые меры по ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Победитель закупки обеспечил контракт гарантией 7,5 млн рублей. Однако из-за антидемпинговых мер сумма обеспечения должна быть в полтора раза больше - 11,25 млн руб. Минобороны не приняло гарантию, и ФАС признала решение правомерным.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 декабря 2015 года по делу N А56-71478/2014 акцентируется внимание на том, что банковская гарантия не соответствует закону, если она содержит не обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а обязательство возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки.

В практике возникает вопрос о возможности обеспечения исполнения контракта сразу двумя банковскими гарантиями. В решении Новосибирского УФАС России от 9 августа 2017 г. N 08-01-329 на данный вопрос дан отрицательный ответ. Так, победитель электронного аукциона предоставил заказчику в качестве обеспечения контракта две банковские гарантии от разных банков. Заказчик не принял гарантии, несмотря на то что документы были действующие и входили в реестр банковских гарантий. ФАС встала на сторону заказчика: в ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ указано, что размер обеспечения исполнения контракта определяют в процентах от начальной максимальной цены контракта или в размере аванса. Значит, сумма банковской гарантии не может быть меньше размера обеспечения, который указан в извещении о закупке. Следовательно, речь идет об одной банковской гарантии. Аналогичная правовая позиция ранее высказывалась и Министерством экономического развития Российской Федерации в письме от 15 января 2016 г. N Д28и-106.

Общеизвестно, что требования по банковской гарантии заказчик должен успеть заявить в период действия банковской гарантии.

По нашему мнению, требование может быть заявлено и в последний день срока по правилам ст. 192 ГК РФ, п. 2 ст. 194 ГК РФ.

Однако в арбитражной практике встречаются случаи, когда суды делают вывод о пропуске заказчиком (бенефициаром) срока предъявления требований по банковской гарантии, когда требование направлено заказчиком гаранту (банку) в последний день срока действия гарантии по почте, а фактически получено банком за пределами срока банковской гарантии.

Казалось бы, требование сдано на почту в срок, однако Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.03.2017 N Ф01-90/2017 по делу N А82-13156/2015 гласит о том, что заказчик пропустил срок предъявления требования.

Как следует из материалов дела и установили суды, Управление (заказчик) и Общество (поставщик) заключили государственный контракт от 09.12.2014 N 0158100020314000035-0006258-02 на поставку товара для нужд истца со сроком исполнения до 20.12.2014 на сумму 16 026 567 рублей 76 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту поставщик (принципал) предоставил Управлению банковскую гарантию от 04.12.2014 N БГ 0013055 на сумму не более 1 618 845 рублей 23 копеек, выданную Банком (гарантом), согласно которой по просьбе принципала (поставщика) гарант (Банк) принимает на себя обязательства возместить бенефициару (Управлению) по его первому требованию убытки при наступлении условий, необходимых для привлечения к ответственности гаранта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту.

Согласно п. 2 банковской гарантии обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии ограничены суммой, указанной в п. 1 банковской гарантии.

Банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу с даты выдачи и действует по 31.01.2015 включительно (п. 3 банковской гарантии).

Управление 31.01.2015 посредством почтовой связи направило Банку требование от 30.01.2015 N 34/5-141 о выплате 804 620 рублей 72 копеек с указанием реквизитов, а также о возможном взыскании неустойки в связи с неисполнением требования; к требованию приложило копию претензии, направленной истцом третьему лицу, и указ Президента Российской Федерации о назначении начальника, подписавшего требование.

Банк уведомлением от 16.02.2016 N 289/95 отказал Управлению в выплате суммы по банковской гарантии, указав на отсутствие документов, подтверждающих неисполнение государственного контракта Обществом, пропуск срока подачи данного требования и непредставление доказательств наступления условий, при соблюдении которых производится выплата денежных средств, а именно факт несения убытков, при неисполнении принципалом обязательств по государственному контракту.

Суды установили, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии представляет собой юридически значимое сообщение, которое подпадает под действие п. 1 ст. 165.1 ГК РФ.

При этом термин "представить" означает "доставить в нужное место", то есть непосредственное вручение получателю (в данном случае - гаранту) каких-либо предметов или документов (в данном случае - письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии).

Требование о выплате денежных средств по банковской гарантии от 30.01.2015 N 34/5-142 отправлено бенефициаром (Управлением) почтовым отправлением 31.01.2015 и получено гарантом (Банком) только 06.02.2015, и пришли к выводу о том, что спорное требование по банковской гарантии предъявлено после окончания определенного в гарантии срока, на который она была выдана, соответственно, Банк обоснованно отказал Управлению в выплате денежных средств, поскольку на момент получения требования обязательства ответчика перед истцом прекратились.

На наш взгляд, получение банком юридически значимого сообщения влечет для него обязанность действий с момента получения, однако срок предъявления требований заказчиком не может считаться пропущенным, если требование направлено по почте в последний день действия банковской гарантии, поскольку в силу п. 2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок.

В соответствии с п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

С учетом недопустимости неоднозначных трактовок данной нормы судами представляется необходимым внести изменения в ст. 374 ГК РФ, дополнить п. 2 ст. 374 ГК РФ следующей фразой: "Требование по независимой гарантии считается представленным бенефициаром гаранту в срок в случае направления бенефициаром указанного требования через организацию связи с соблюдением пункта 2 статьи 194 настоящего Кодекса".

Относительно природы внесения денежных средств на счет заказчика как обеспечительного платежа автор базируется на разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, хотя в научной среде нет единства мнений по данному поводу.

Так, Архипов Ю.А. утверждает, что Закон N 44-ФЗ предусматривает два способа обеспечения исполнения обязательств - безотзывную банковскую гарантию и "передачу заказчику в залог денежных средств".

Пластинина Е.А. в ходе проведения занятий с работниками заказчиков по вопросам правового регулирования закупок в июне 2017 года высказала мнение о том, что внесение денежных средств на специальный указанный заказчиком счет представляет собой особый, не поименованный в ГК РФ, способ обеспечения обязательств (поскольку в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения обязательств, указанный в ГК РФ, не является исчерпывающим).

Ранее Борисов Д.Ю. писал о том, что "внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах... является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку по совокупности функций и признаков не может быть отнесен ни к одному из указанных в ГК РФ способов".

Между тем нет оснований игнорировать разъяснения Верховного Суда РФ, данные в п. 28 и 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, о том, что денежные средства, внесенные исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта, подлежат возврату заказчиком в случае надлежащего исполнения обязательств по контракту или, если это предусмотрено контрактом, по истечении гарантийного срока. При этом правовой режим данных денежных средств определяется в соответствии с нормами параграфа 8 главы 23 ГК РФ об обеспечительном платеже. В случае исполнения контракта с просрочкой обеспечительный платеж удерживается заказчиком в размере, равном размеру имущественных требований заказчика к исполнителю, если иное не предусмотрено контрактом. Сумма денежных средств, превышающая указанный размер, подлежит взысканию с заказчика в качестве неосновательного обогащения.

Кикавец В. рекомендует прописывать в контракте (проекте контракта) основания удержания обеспечения, а также иметь доказательства нарушения контрагентом условий договора, при этом полагает, что "на сегодняшний момент есть одно правовое основание, чтобы частично взыскать обеспечение без оговорок в контракте. Спасательный круг для заказчика - статья 381.1 ГК РФ. На основании этой статьи заказчик может взыскать часть обеспечения контракта в счет неустойки, если поставщик нарушает условия контракта".

При этом юристы обращают внимание на отсутствие законодательных требований к форме соглашения об обеспечительном платеже. Так, Акинфиева В.В., рассматривающая обеспечительный платеж как реальную сделку, констатирует: "Отсутствие в законодательстве требований к форме соглашения об обеспечительном платеже является пробелом в праве". При заключении госконтракта в письменной форме одно из его условий при установлении требований к обеспечению исполнения контракта как раз может быть посвящено обеспечительному платежу. Однако, например, при заключении контракта по результатам торгов победитель торгов вносит обеспечительный платеж де-факто до заключения контракта, более того, уклонение от внесения денежных средств рассматривается как уклонение победителя от заключения контракта. А на этом этапе условия об обеспечительном платеже существуют лишь к конкурсной или аукционной документации (госконтракт еще не заключен). Представляется, что положения такой документации, существующие в письменной форме, с которыми соглашается победитель торгов, совершая конклюдентные действия по внесению денежных средств на счет заказчика, можно считать соблюдением письменной формы договора об обеспечительном платеже.

Негативным моментом является то обстоятельство, что заказчик заранее не знает, какой способ обеспечения исполнения контракта выберет победитель процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В связи с изложенным появляются проекты контрактов (как приложения к соответствующей документации), которые содержат одновременно пункты об обеспечении исполнения контракта и банковской гарантией, и путем внесения денежных средств. Представляется, что при формировании проекта контракта нужно (возможно, в форме примечаний) прямо указывать, что с учетом сведений, представленных заказчику победителем, в итоговом виде в контракт будет включено условие лишь об одном способе обеспечения исполнения контракта. Практическая проблема еще и в том, что контрагент не всегда может внятно сформулировать заказчику (по факсу, телефону, с использованием иных средств связи), какой именно способ обеспечения исполнения контракта он выберет. И в этом случае заказчику ничего не остается делать, кроме как направить победителю торгов заполненный проект контракта с "альтернативным" условием о банковской гарантии либо обеспечительном платеже в качестве способа обеспечения исполнения контракта (подобная "альтернативность" технически может быть устранена формированием поставщиком (подрядчиком, исполнителем) протокола разногласий с указанием того конкретного способа обеспечения исполнения контракта, который выбран контрагентом заказчика).

В юридической литературе высказывается мнение о возможности внесения обеспечительного платежа не должником, а третьим лицом. Так, Новиков К.А. указывает, что "по смыслу п. 1 ст. 381.1 ГК РФ обеспечительный платеж может быть внесен и третьим лицом, которое не является должником по обеспечиваемому обязательству". Мы не разделяем данную точку зрения с учетом буквального толкования нормы, закрепленной в ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, именно участник закупки (а не третье лицо) должен предоставить обеспечение исполнения контракта.

В практическом плане актуальность приобрел вопрос о соотношении срока действия государственного, муниципального контракта, контракта бюджетного учреждения, унитарного предприятия и срока обеспечения исполнения обязательств по контракту.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Между тем вполне очевидно, что срок действия контракта может не совпадать со сроком осуществления обязательств по контракту.

Так, согласно п. 3 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Предположим, заказчик прописывает в проекте контракта на закупку товаров (а затем - в контракте) срок действия контракта - до 31 декабря 2017 года.

В этом случае контрагенту все понятно - срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на месяц, то есть банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта должна быть предоставлена на срок по 1 февраля 2018 года или больший срок.

Между тем в контракте могут содержаться гарантийные обязательства на поставленный товар, продолжительность которых превышает продолжительность основных обязательств по контракту. С учетом п. 3 ст. 425 ГК РФ если в контракте прямо не сказано, что окончание срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон по контракту (договору), то договор считается действующим до полного исполнения обязательств, включая гарантийные.

Как верно отмечает М.В. Батянов, "окончание срока действия договора влечет юридические последствия как исключение из общего правила в том случае, когда это прямо предусмотрено законом или договором. Если же соответствующего прямого указания нет, окончание срока действия договора самостоятельного правового значения не имеет".

Тогда возникает вопрос: а не является ли профанацией указание заказчиком конкретной даты окончания срока действия контракта? Заказчик вынужден указывать конкретную дату окончания срока исполнения контракта для того, чтобы иметь возможность направить сведения в Реестр контрактов, в котором среди прочего указывается срок исполнения контракта, а также для удобства участников закупки (например, чтобы лицо, с которым заказчик заключает контракт, имело возможность правильно высчитать срок банковской гарантии в случае выбора именно этого способа обеспечения исполнения контракта).

В качестве примера проекта контракта, в котором заказчик - унитарное предприятие пытается соблюсти интересы участников закупок, выполнить нормы Закона о контрактной системе, установить конкретный срок действия контракта де-юре, но в то же самое время де-факто продлить срок действия контракта до полного исполнения обязательств сторонами с учетом п. 3 ст. 425 ГК РФ, можно привести проект контракта, содержащийся в документации об электронном аукционе на оказание услуг по поверке средств измерений радиационного контроля для нужд Федерального государственного унитарного предприятия "Аварийно-технический центр Минатома России" (г. Санкт-Петербург), извещение в Единой информационной системе от 23.05.2017 N 0572100005017000036. В данном случае заказчик - ФГУП указывает срок действия контракта следующим образом: "Настоящий Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до 03.02.2018. Истечение срока действия Контракта не лишает права требования сторон исполнения обязательств по оплате принятого товара, гарантийных обязательств, обязательств по возмещению убытков, выплате неустойки, штрафов".

Заметим, согласно п. 4 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В то же самое время исполнение обязательств по оплате, исполнение гарантийных обязательств по контракту находятся за рамками вопросов ответственности. И если заказчик по факту указал, что обязательства по оплате, гарантийные обязательства будут выполняться по контракту и после наступления даты, указанной в качестве срока окончания действия контракта, значит, по сути, контракт действует до полного исполнения данных обязательств.

В условиях действующего правового регулирования представляются неверными действия заказчиков, которые в проекте контракта при осуществлении закупки указывают, что контракт действует "до полного исполнения обязательств сторонами".

Казалось бы, такая удобная с точки зрения ГК РФ формулировка может порождать проблемы у участников закупок - как исчислять срок действия банковской гарантии, если контракт действует "до полного исполнения обязательств сторонами", а банковская гарантия должна превышать срок действия контракта не менее чем на месяц.

Удивительно, но формулировка о сроке действия контракта "до полного исполнения обязательств" до недавнего времени встречалась и в типовых контрактах. Речь идет, например, о Типовом контракте на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Приказ Минпромторга России от 20.02.2016 N 467).

Как правильно отмечает Гурин О.Ю., анализ содержания типовых контрактов показывает, что "многие их формулировки оказываются далеко не бесспорными".

Подобная критика позитивно отражается на подзаконном нормотворчестве. В частности, Приказом Минпромторга России от 19.05.2017 N 1598 внесены изменения в текст типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники, а именно условие о сроке действия договора изложено следующим образом: "Настоящий Контракт (Договор) вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует по _____. Окончание срока действия Контракта (Договора) не влечет прекращения неисполненных обязательств Сторон по Контракту (Договору), в том числе гарантийных обязательств Поставщика".

Следует отметить, что в настоящее время соответствующий типовой контракт уже обновлен Приказом Минпромторга России от 12.03.2018 N 716, однако положительная тенденция указания даты, до которой контракт действует, осталась.

Вместе с тем надо согласиться с мнением А.В. Докучаева, который, рассматривая "типовые проблемы", связанные с определением необходимого срока действия банковской гарантии, констатирует, что "одной из самых распространенных проблем в этой области можно считать неопределенность срока действия контракта".

Толкуя Закон о контрактной системе, Министерство экономического развития РФ в письме от 10 мая 2016 г. N Д28и-1322 разъяснило, что в случаях, когда срок действия контракта определен как до полного исполнения обязательств сторонами, банковская гарантия должна предоставляться с учетом срока исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя). Между тем письма Минэкономразвития РФ не носят нормативного характера.

Поэтому, на наш взгляд, если заказчики используют в проекте контракта/контракте на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) формулировку о том, что контракт (договор) действует до полного исполнения обязательств сторонами, нужно пояснять в документации о закупке для участников закупок, как в таком случае рассчитать срок действия банковской гарантии (не менее месяца - с даты срока окончания поставок, окончания выполнения работ, окончания оказания услуг).

Резюмируя сказанное, в практическом плане можно рекомендовать заказчикам при формулировании проекта контракта при осуществлении закупки по Закону N 44-ФЗ указывать срок окончания действия контракта в виде конкретной даты, с оговоркой о том, что если к указанному сроку какие-либо обязательства по контракту окажутся неисполненными, то контракт будет действовать до полного исполнения обязательств сторонами (при этом в случае выбора банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения контракта срок действия банковской гарантии должен превышать не менее чем на месяц срок действия контракта, указанный в виде конкретной даты).

Заметим, что если требования к сроку действия банковской гарантии прописаны в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, то срок, на который вносятся денежные средства (в случае избрания участником закупки такого способа обеспечения исполнения контракта, как внесение денежных средств на указанный заказчиком счет), в Законе о контрактной системе не определен.

Между тем согласно ч. 27 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)). Коль скоро речь идет об условии контракта, логично будет предположить, что и возврат денежных средств осуществляется в рамках исполнения контракта, в пределах срока действия контракта (с учетом п. 3 ст. 425 ГК РФ).

В то же самое время, определяя срок возврата денежных средств, внесенных в целях обеспечения исполнения контракта, заказчику следует устанавливать этот срок таким образом, чтобы он превышал срок исполнения основных обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя). Если установить срок возврата денежных средств - обеспечения контракта меньшим, чем срок исполнения основных обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), то данные денежные средства, по сути, потеряют свою обеспечительную функцию.

Необходимо принять во внимание, что в силу п. 4 ст. 329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, контракт может с учетом принципа диспозитивности, реализуемого в гражданском праве, предусматривать срок возврата обеспечительного платежа больший, чем срок действия основного обеспечиваемого обязательства, с оговоркой о том, что прекращение основного (обеспечиваемого) обязательства не влечет прекращения обеспечительного обязательства.

Обсуждая вопросы соотношения срока действия контракта и сроков обеспечения исполнения обязательств по контракту, следует отметить, что дискуссионным продолжает оставаться вопрос о возможности установления со стороны заказчика в закупочной документации требования предоставления обеспечения контракта с повышенным сроком обеспечительного обязательства.

Предположим, заказчик желает, чтобы в случае выбора банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения контракта (обязательств по контракту) контрагент предоставил банковскую гарантию, срок действия которой будет превышать срок действия контракта не на месяц, а, например, на два месяца. Возникает вопрос о правомерности реализации такого желания заказчика. Подобный случай стал предметом рассмотрения Верховного Суда РФ. По Закону N 44-ФЗ срок банковской гарантии, обеспечивающей контракт, должен быть больше его срока действия не менее чем на месяц. Максимального предела действия банковской гарантии законодатель не установил. С учетом изложенного Верховный Суд РФ в Определении ВС РФ от 02.05.2017 N 305-ЭС16-20341 поддержал позицию заказчика.

Соответственно, следует отметить, что заказчик вправе установить повышенные требования к сроку банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, заключаемого по Закону о контрактной системе N 44-ФЗ.

К такому же выводу пришла и Беляева О.А. - указанный в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок нужно толковать как минимальный.

Огромное практическое значение имеет выяснение вопроса соотношения способов обеспечения исполнения контракта и неустойки.

Неустойка по контрактам "является одновременно способом обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности".

Как правильно указывает Гапанович А., при наступлении условий применения мер ответственности, предусмотренных Законом о контрактной системе, неустойка из способа обеспечения исполнения обязательств трансформируется в меру гражданско-правовой ответственности и может быть взыскана за счет способов обеспечения контракта, определенных ст. 96 Закона.

Существует точка зрения, согласно которой банковская гарантия и/или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет не могут обеспечивать уплату неустойки (пеней, штрафов), поскольку неустойка - это тоже согласно гражданскому законодательству способ обеспечения исполнения обязательств, а обеспечиваться должны основные обязательства, а не обеспечительные.

Так, Санкт-Петербургское управление Федеральной антимонопольной службы по делу N 44-639/16 в решении от 26 февраля 2016 года признало в действиях Заказчика - Санкт-Петербургского государственного университета гражданской авиации - нарушение ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, полагая, что банковской гарантией не может обеспечиваться взыскание неустойки по контракту: "В соответствии с разъяснениями Министерства экономического развития Российской Федерации (письмо от 16.01.2015 N Д28и-65) банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом... Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством. Таким образом, в действиях Заказчика выявлено нарушение ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе".

Заказчик оспорил указанное решение Санкт-Петербургского УФАС, и решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-36255/2016 от 21 февраля 2017 года в соответствующей части решение антимонопольного органа было признано незаконным. Действительно, если бы банковская гарантия и внесение денежных средств на счет заказчика не могли бы обеспечивать неустойку, взыскиваемую по контракту, в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ не говорилось бы о возможности обеспечения обеспечительным платежом обязанности уплаты неустойки. Кроме того, условие об ответственности в виде неустойки (пени, штрафа) включается в контракт на основании ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, значит, в данном случае законодатель имеет в виду обязанность уплаты неустойки в случае нарушения условий контракта как условие об ответственности - как основное обязательство по контракту. В этом смысле банковская гарантия в силу п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе обеспечивает обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) уплатить неустойку на основании ч. 4, 6, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе. Иными словами, в рамках действующего законодательства о контрактной системе неустойка воспринимается не как способ обеспечения исполнения обязательств по контракту, а как условие контракта, как мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее обеспечение банковской гарантией либо обеспечительным платежом не порождает никаких логических противоречий.

В практике возникает вопрос о том, может ли арбитражный суд по иску поставщика (подрядчика, исполнителя) взыскать с заказчика часть удержанной заказчиком из обеспечительного платежа неустойки в качестве неосновательного обогащения, мотивируя это тем, что суд вправе уменьшить неустойку на основании ст. 333 ГК РФ (иными словами, если придет к выводу о том, что заказчик был вправе удержать из обеспечительного платежа неустойку в меньшем размере).

Гасников К.Д. высказал точку зрения, что "сумма обеспечительного платежа, удерживаемого кредитором для покрытия неустойки, не может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ".

Между тем с указанной точкой зрения сложно согласиться. Как справедливо отмечает Корабухина Л.И., "Президиум ВАС РФ в... Постановлении от 19.06.2012 N 1394/12, рассмотрев спор, связанный с примененным заказчиком при расчетах с подрядчиком в соответствии с условиями договора удержанием неустойки, начисленной за просрочку выполнения работ, указал, что сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 ГК РФ как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса".

Кроме того, в п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника, а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

Отметим, что в настоящее время выбор способа обеспечения исполнения контракта принадлежит поставщику (подрядчику, исполнителю). Между тем в юридической науке высказывалось мнение о том, чтобы "для государственных казенных учреждений предусмотреть право выбора способа обеспечения исполнения контракта за ними, а не за поставщиком. Это позволит публичным участникам сделки обеспечивать прежде всего частно-публичные интересы, которые являются приоритетными при удовлетворении государственных (муниципальных) нужд".

На наш взгляд, убедительных аргументов для такого нововведения не приведено. Ограничение выбора способа обеспечения исполнения обязательств необоснованно умалит права участника закупки (тем более что способов обеспечения исполнения контракта по Закону N 44-ФЗ всего два).

Заметим, что законодательством о контрактной системе предусмотрена возможность замены поставщиком (подрядчиком, исполнителем) одного способа обеспечения исполнения обязательств по контракту другим, однако механизм такой замены не регламентирован. С учетом изложенного О.А. Беляева, например, полагает возможным применение следующего алгоритма замены обеспечения в виде денежных средств на банковскую гарантию: "Полагаю, что сначала должна быть оформлена банковская гарантия, после ее получения заказчик проводит проверку гарантии в общем порядке (ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Если результат проверки положительный, то заказчик обязан вернуть денежные средства, ранее внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта".

Существует мнение о необходимости возвращения в число способов обеспечения исполнения контракта страхования. Так, с точки зрения Е.В. Блинковой и Б.Ю. Кошелюка, "следует внести изменения в Федеральный закон N 44-ФЗ, добавив способ обеспечения исполнения обязательств - страхование ответственности по контракту".

Представляется, что страхование ответственности по контракту как особый (прямо не перечисленный в ст. 329 ГК РФ) способ обеспечения исполнения обязательств по контракту не оправдал себя в период действия Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем возврат к страхованию ответственности по контракту является нецелесообразным.

Стоит согласиться с Кикавцом В.В., который, анализируя арбитражную практику, пришел к выводу о том, что "злую шутку практически во всех арбитражных спорах сыграла норма статьи 963 ГК РФ (часть вторая). Вышеуказанной статьей предусмотрено освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения или страховой суммы в случае, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Другими словами, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту представители страховых компаний во всех инстанциях судов толковали как наличие умысла со стороны контрагента заказчика и отказывали в выплате страхового возмещения... Государственный, региональный, муниципальный бюджеты за период действия такого "замечательного" способа обеспечения обязательства, как страхование в сфере государственных и муниципальных закупок, недосчитались значительных сумм".

Заметим, что законодательство о размещении заказов содержало и такой способ обеспечения исполнения контракта, как поручительство. При этом, как отмечалось исследователями, "основная проблема поручительства заключается в отсутствии в ФЗ N 94 какого-либо механизма для осуществления проверки достоверности документов, предъявляемых поручителем. Конечно, мошенники используют пробелы в законодательстве и предлагают услуги по поручительству, предоставляя ложные сведения и фальшивые документы для подтверждения соответствия требованиям ФЗ N 94".

С учетом изложенного то, что законодатель, решая вопросы об обеспечении исполнения обязательств по контракту, заключенному по правилам Закона N 44-ФЗ о контрактной системе, остановился на двух способах обеспечения исполнения контракта - банковской гарантии и обеспечительном платеже, - вполне целесообразно.