Глава 2. Способы заключения государственного (муниципального) контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг)

2.1. Переход к электронным способам определения поставщика

как основная тенденция развития законодательства

о контрактной системе в сфере закупок

Традиционно развитие систем электронных госзакупок связывают с инициативой государства "для повышения эффективности системы госзакупок".

Анализ ст. 24 Закона о контрактной системе показывает, что законодатель изначально выделил, наряду с неконкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - у единственного источника, также следующие конкурентные способы: открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, электронный аукцион, закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

При этом из п. 1 ст. 5 Закона N 44-ФЗ следовало, что в ряде случаев заявки на участие в конкурентной процедуре можно подать в электронной форме с использованием единой информационной системы.

Однако организационно-технологические трудности де-факто не позволили реализовать подачу электронных заявок через ЕИС, и начиная с 1 января 2014 года (с момента вступления в силу Закона о контрактной системе) до настоящего времени (июнь 2018 года), по сути, в электронной форме на электронных площадках проводятся только аукционы.

Вместе с тем цель "электронизации" закупочных процедур, которую, очевидно, ставил законодатель при принятии Закона N 44-ФЗ, привела к принятию массивных поправок в Закон о контрактной системе. Так, Федеральным законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривается проведение в электронной форме открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений, а также закрытых электронных процедур - закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона.

При этом проведение открытых электронных процедур предполагается осуществлять на электронных площадках, а закрытых электронных процедур - на специализированной электронной площадке.

По смыслу Закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года заказчики с 1 июля 2018 года вправе проводить в электронной форме открытый конкурс в электронной форме, конкурс с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапный конкурс в электронной форме, запрос предложений в электронной форме, запрос котировок в электронной форме, а с 1 января 2019 года в обязательном порядке определяют поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения электронных процедур. И, соответственно, с 1 января 2019 года заказчикам нельзя будет проводить открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос котировок, запрос предложений не в электронной форме.

Разумеется, полноценный анализ законодательных новелл, связанных с "электронизацией" закупок, можно будет дать уже после того, как соответствующие нормы вступят в силу и будут реализованы на практике.

Вместе с тем, учитывая, что уже сейчас широко проводятся электронные аукционы, а соответствующие контракты по их итогам заключаются на электронных площадках с использованием электронной подписи, можно выделить некоторые проблемы, связанные с "электронизацией" закупочных процедур.

Если государственный (муниципальный) контракт заключен на электронной площадке с использованием электронных подписей, возникает вопрос о том, как при возникновении спора в суде (арбитражном суде) доказать, что контракт действительно заключен, ведь при распечатывании на бумажном носителе вместо реквизита "Подписи сторон" останутся пустые строки.

Можно обратиться к нотариусу и попросить оформить протокол осмотра сайта электронной площадки в сети Интернет (чтобы осмотреть страницу, из которой будет следовать, что контракт подписан электронными подписями). Однако такое мероприятие, осуществляемое в порядке ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, не является дешевым.

Естественно, встает вопрос о том, чтобы сотрудник заказчика или поставщика самостоятельно мог сделать скриншот соответствующей страницы электронной площадки, чтобы представить суду сведения о заключенности контракта посредством электронных подписей.

Как можно судить из ч. 3 ст. 75 АПК РФ, документы, полученные с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, допускаются в качестве доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены законами, иными нормативными правовыми актами или договором. Так, согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" документированная информация - зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.

В письме Федеральной налоговой службы России от 31.03.2016 N СА-4-7/5589 со ссылкой на анализ арбитражной практики утверждается, что снимки экрана компьютера - скриншоты - являются надлежащим доказательством, только если на них проставлены дата и время получения информации с сайта в сети Интернет. Об этом указывали суды в Постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А56-11028/2010 и от 17 августа 2012 г. N А05-9977/2011. При этом в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А56-11028/2010 суд также указал, что скриншот должен содержать данные о лице, которое произвело его выведение на экран и дальнейшую распечатку, программном обеспечении и использованной компьютерной технике.

Нам представляется, что арбитражный суд, в том числе по ходатайству одной из сторон, может осмотреть сайт единой информационной системы и сайт электронной площадки, на которой заключен контракт в электронной форме, по правилам ст. 78 АПК РФ (например, заказчик может предоставить суду компьютер (ноутбук) со всем установленным необходимым для работы на электронной площадке программным обеспечением и с использованием своей электронной подписи войти в личный кабинет в закрытую часть сайта, продемонстрировать суду необходимую информацию в подтверждение подписания контракта с использованием электронных подписей).

На практике встречаются случаи, когда стороны контракта, заключенного в электронной форме, дублируют подписание в обычном бумажном виде, скрепляя контракт обычными (не электронными) подписями и печатями. У заказчика законных оснований требовать такого дублирования от контрагента не имеется.

Еще в период действия Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов..." в письме Минэкономразвития РФ N 4736-АП/Д22, ФАС РФ N АЦ/7522, Казначейства России N 42-7.4-05/10.4-236 от 19.04.2010 "О порядке проведения открытых аукционов в электронной форме, порядке заключения государственных контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме, порядке осуществления контроля за операторами электронных площадок" была высказана точка зрения, согласно которой заказчик не вправе требовать от победителя открытого аукциона или лица, с которым в соответствии с положениями Закона заключается контракт, подписания контракта в письменной форме. При этом, в случае если указанный контракт требуется для предоставления в судебные инстанции либо органам, осуществляющим проверку или контроль за деятельностью заказчика, указанный контракт распечатывается на бумажном носителе из личного кабинета заказчика на электронной площадке, на которой был определен победитель аукциона в электронной форме. Подлинность и достоверность бумажной копии электронного контракта заверяется уполномоченным представителем заказчика (например, лицом, чьей электронной цифровой подписью подписан электронный контракт).

Вместе с тем, учитывая, что письма нормативными правовыми актами не являются, полагаем, что, поскольку гражданское законодательство (а вопросы заключения контрактов - это чисто цивилистические вопросы) основано на началах диспозитивности, автономии воли сторон, стороны государственного (муниципального) контракта вправе продублировать подписанный в электронном виде контракт, изготовив и подписав его в простой письменной форме в бумажном виде для удобства представления в государственные органы.

Другое дело, что подобный "дубликат" - контракт в бумажном виде - не может быть выполнен в случае, если на электронной площадке по результатам электронной процедуры государственный (муниципальный) контракт не был заключен.

Анализ ст. 83.2 Закона о контрактной системе (в редакции Закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года), посвященной заключению контракта по результатам электронной процедуры, показывает, что подписание контракта осуществляется на электронной площадке: победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью. В течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика. С момента размещения в ЕИС и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (ч. 8 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в ред. Закона N 504-ФЗ).

В целях упрощения доказывания факта заключения контракта в электронной форме в судах, государственных органах представляется необходимым дополнить ст. 83.2 Закона о контрактной системе ч. 17 следующего содержания: "Стороны контракта, заключенного в электронной форме, вправе изготовить дубликат соответствующего контракта на бумажном носителе, скрепив его соответствующими подписями, а при наличии печатей - также печатями сторон".

На практике при заключении контрактов в электронной форме возникают вопросы о правомерности использования электронной подписи одного лица, действующего от имени заказчика, вместо другого, прописанного в проекте контракта. Например, в проекте контракта, приложенного к документации об электронном аукционе, указано, что контракт от имени заказчика заключает директор. Однако приказом по организации и соответствующей доверенностью полномочия по заключению государственных контрактов делегированы иному лицу, которое имеет свою электронную подпись (например - заместителю руководителя, начальнику юридической службы). В целом такое делегирование целесообразно, однако следует стремиться к тому, чтобы фамилия, имя, отчество лица, впечатанного в проект контракта (в преамбулу, в раздел "Подписи сторон"), совпадали с фамилией, именем, отчеством лица, фактически подписавшего контракт своей электронной подписью.

В принципе, если допустить, что в контракт впечатана фамилия руководителя, а фактически контракт от имени заказчика подписало электронной подписью иное лицо заказчика, имеющее право подписи контракта, контракт все равно будет считаться заключенным полномочным лицом. Проблемы могут возникнуть в случае проверки, например, со стороны органов Федеральной антимонопольной службы при решении вопроса, какое должностное лицо привлекать к административной ответственности (по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ, к примеру). Представляется, что должностным лицом заказчика, ответственным за надлежащее заключение контракта по правилам Закона N 44-ФЗ, будет то полномочное лицо, чьей электронной подписью подписан контракт от имени заказчика, даже если бы в текст контракта было впечатано иное должностное лицо (отвечает тот, чьей электронной подписью de facto подписан контракт).

Учитывая масштабные изменения, направленные на "электронизацию" закупочных процедур в рамках контрактной системы, представляется необходимым внесение изменений в Гражданский кодекс РФ с целью закрепления понятия "сделка в электронной форме". Предлагаем дополнить п. 2 ст. 160 Гражданского кодекса РФ абзацем следующего содержания: "Сделка в электронной форме (электронная сделка) представляет собой разновидность сделок, заключенных в простой письменной форме. Сделка признается совершенной в электронной форме, если она выражена в форме документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями лиц, совершивших сделку".