2.2. Заключение контракта на торгах

Как следует из п. 1 ст. 447 ГК РФ, любой договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. При этом согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или, как указано в данном пункте в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ, в иной форме, предусмотренной законом.

Как отмечает Чижова А.Д., торги представляют собой "фактический состав: для возникновения договорного обязательства в результате торгов необходимо наличие совокупности юридических фактов, следующих друг за другом в определенной последовательности, установленной законодательством".

Критикуя явление мнимой конкуренции на торгах, К.Н. Алешин обращает внимание на то, что "ни один федеральный закон не говорит о том, что такое торги".

Разумеется, торги - аукционы и конкурсы - активно используются при закупках для государственных и муниципальных нужд.

Это объясняется, в частности, тем, что торгам как особому способу заключения договора изначально присуща свободная конкуренция, состязательность - конститутивный признак торгов.

Это особенно важно в плане реализации целей контрактной системы в сфере закупок. Ведь, как указывала Каранатова Л.Г., "в целом федеральная контрактная система призвана стать в сфере государственных закупок важнейшим антикоррупционным институтом, направленным на укрепление экономического партнерства государства и бизнеса".

Как отмечает Беляева О.А., дихотомическое разделение торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве должно быть сохранено, выделение неких промежуточных форм между ними вряд ли оправданно.

Между тем действующая редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что к торгам могут быть отнесены не только конкурсы и аукционы.

Витрянский В.В. указывает, что "в качестве примера осуществления торгов в иных формах, закрепленных законом, можно обратить внимание на п. 4 ст. 139 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в силу которого, если торги по продаже имущества должника-банкрота в ходе конкурсного производства признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также при незаключении договора купли-продажи по результатам повторных торгов, продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения".

Ю.С. Турсунова выделяет, помимо конкурса и аукциона, такую форму проведения торгов, как "субконкурс", применяемый в сфере приватизации и несостоятельности (банкротства), предлагает расширить сферу применения "субконкурса" на сферу государственного заказа.

Нам представляется, что указанных в Законе о контрактной системе форм торгов вполне достаточно, учитывая большое количество подвидов аукционов и конкурсов.

Другое дело, что возникает вопрос, коль скоро перечень форм торгов неисчерпывающий, можно ли к торгам в настоящее время относить такие конкурентные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя), как запрос котировок и запрос предложений.

На наш взгляд, на данный вопрос следует дать отрицательный ответ. Хотя в юридической науке высказывалось мнение о необходимости отнесения запроса котировок к торгам. Так, Борисов Д.Ю. полагает, что "в качестве самостоятельных форм торгов на размещение заказов следует выделять конкурсы, аукционы и запросы котировок".

Для аргументации нашей позиции обратимся к ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - статья называется "Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений". Если бы законодатель относил запрос котировок и запрос предложений к торгам, он бы не перечислял данные способы закупок наряду с торгами.

Таким образом, в настоящем параграфе подлежат рассмотрению в качестве способов заключения контрактов на торгах исключительно конкурс и аукцион.

При проведении торгов необходимо выяснить, что является офертой, а что - акцептом. Например, Торосян Д.С. высказывает точку зрения о том, что извещение заказчика рассматривается в качестве приглашения делать оферты, заявки, подаваемые участниками, выступают в качестве оферт, а решение заказчика о выборе победителя и заключение контракта - в качестве акцепта оферты. В то же время Свечникова Н.В. не считает заявку на участие в торгах офертой: "Если оферта, как волеизъявление, требует в обязательном порядке в качестве условия для возникновения юридических последствий волеизъявления акцептанта на принятие данной оферты, то такое положение никак не вписывается в саму концепцию торгов, основная цель которых - привлечь заинтересованных участников предметом торгов, а не сковывать их заранее обязательствами. Таким образом, на наш взгляд, заявка на участие в торгах, так же как и извещение о торгах, офертой не является". Беляева О.А. относит заявки претендентов на участие в торгах к офертам: "Извещение о предстоящих торгах - не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта".

Мы разделяем мнение Беляевой О.А. и Торосян Д.С. как в полной мере соответствующее гражданскому законодательству.

При проведении торгов следует отличать предмет торгов от предмета контракта, заключаемого в результате торгов. Как справедливо указывает Атамась А.В., "понятие "предмет государственного контракта" не совпадает с понятием "предмет торгов", которым является само право на заключение государственного контракта".

Проанализируем понятие конкурса.

Как отмечает Брагинский М.И., в основе представления о конкурсе как особой правовой конструкции лежит идея состязательности, вместе с тем в Гражданском кодексе Российской Федерации "отсутствует общее понятие "конкурс"... существующая в ГК классификация конкурсов (конкурсы-торги, а также публичные конкурсы) является неполной, поскольку за пределами Кодекса остались получающие все большее распространение конкурсы по отбору участников.

Беляева О.А., обращая внимание на то, что "конкурс означает соревнование с целью выявить наилучших участников, наилучшие работы; конкуренцию, соперничество или состязание в торговле и промыслах, соискательство, соревнование", указывает на необходимость уточнения понятия "конкурс" в гражданском праве, где конкурс используется и в значении конкурсных торгов при заключении договора, и как способ удовлетворения требований кредиторов при банкротстве.

Определение конкурса как разновидности торгов, данное в ч. 3 ст. 24 Закона о контрактной системе, в целом соответствует норме п. 4 ст. 447 ГК РФ. Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Вместе с тем аукцион в ГК РФ и Законе о контрактной системе определяется по-разному.

Как справедливо отмечают Блинкова Е.В. и Кошелюк Б.Е., "существуют два вида аукционов: английский (классический), где победителем признается лицо, предложившее наибольшую цену, и голландский (обратный, предусматривающий продажу на основе пониженной цены), где победителем признается предложивший наименьшую цену. Именно голландский аукцион вошел в практику закупок для государственных нужд".

Закупочные аукционы называют еще редукционами.

Как отмечает Беляева О.А., "аукцион - это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена".

Если в силу п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, то в соответствии с ч. 4 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ аукцион - это способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Данное противоречие связано с тем, что нормы ГК РФ об аукционе направлены прежде всего на продажу имущества, в то время как Закон о контрактной системе понимает под аукционом торги с целью закупки товаров (работ, услуг). Коллизия не устраняется п. 6 ст. 447 ГК РФ, из которого следует, что правила ст. 448 и 449 ГК РФ применяются к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. Дело в том, что применительно к ст. 447 ГК РФ в ГК РФ ничего не сказано о применении специального закона.

Подобная ситуация описывается Филипповой С.Ю. следующим образом: "Гражданский кодекс оказался в положении королевы Великобритании, которая царствует", но не правит. Это - ненадлежащее место Гражданского кодекса в системе отечественного гражданского законодательства".

На наш взгляд, в целях устранения существующего противоречия в дефиниции аукциона законодателю следует внести изменения в п. 4 ст. 447 ГК РФ, дополнив абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ следующей фразой: "Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наименьшую цену, в случае, если аукцион проводится на право заключить договор (контракт) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг".

Блинкова Е.В. и Кошелюк Б.Е. высказали точку зрения о необходимости акцентирования внимания на надлежащем качестве товара в определении аукциона, предложили изложить п. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе в следующей редакции: "В целях настоящего Федерального закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее надлежащего качества товары (работы и услуги) и низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных в пункте 23 статьи 68 настоящего Федерального закона".

На наш взгляд, указание на надлежащее качество товара (работ, услуг) при определении аукциона (электронного аукциона) излишне, поскольку поставка товара надлежащего качества презюмируется (действуют общие нормы о качестве товара согласно ст. 469 ГК РФ). Снижение цены в аукционе де-юре не позволяет участнику закупки каким-то образом отступать от требований технического задания. Если участник предложит товар, не соответствующий условиям аукционной документации, заявка будет отклонена. Если отступление от условий контракта будет допущено в процессе исполнения, заказчик не примет товар ненадлежащего качества.