Глава 2. Медиация в уголовном судопроизводстве

§ 1. Понятие, содержание и значение института медиации

Медиация является одной из форм практической реализации концепции восстановительной юстиции, т.е. институт медиации во многих странах на практике применяется для разрешения уголовно-правовых конфликтов. Однако было бы ошибочным рассматривать медиацию исключительно через призму восстановительной юстиции. Медиация как институт гораздо шире и применяется отнюдь не только для разрешения уголовно-правовых конфликтов. Сам по себе институт медиации - это в первую очередь один из наиболее эффективных механизмов альтернативного разрешения споров. В связи с этим целесообразно рассмотреть понятие медиации как способа разрешения спора, поскольку медиация в любой сфере ее применения имеет общие условия и закономерности.

Применение медиации для урегулирования конфликтов связано с понятием альтернативного разрешения споров (Alternative dispute resolution). Альтернативное разрешение споров, или сокращенно АРС, - категория чрезвычайно широкая и сложная для дефиниции. Под альтернативным разрешением споров в самом общем смысле понимают все способы разрешения юридических конфликтов в обход установленных государством официальных процедур судебного или административного разрешения споров <91>. Очевидно, что такие способы урегулирования споров существовали всегда, на всем протяжении развития истории человеческой цивилизации, однако институционализация данного понятия началась в 60 - 70-е годы XX в. в США, Канаде, Великобритании, Австралии, Новой Зеландии. Впоследствии концепция альтернативного разрешения споров распространилась практически повсеместно. В частности, американские исследователи отмечают, что АРС получило особое развитие в США в связи с необходимостью разрешения политических и социальных конфликтов. В указанный период в США наблюдалось резкое увеличение количества дел, рассматриваемых судами, что было вызвано появлением новых нормативных актов, защищающих права граждан, устанавливающих ответственность за дискриминацию (например, Акт о гражданских правах 1964 г.) и пр., дающих гражданам возможность взыскивать компенсацию за нарушения своих прав. Одновременное с этим развитие движения за права женщин и защиту окружающей среды привело к существенному увеличению нагрузки судов. Отчасти именно по этой причине альтернативные способы разрешения споров вскоре стали крайне популярны в США. Развитие таких способов было поддержано и различными государственными органами, судами, общественными и профессиональными объединениями <92>.

--------------------------------

<91> См., например: Brown S., Cervenak C., and Fairman D. Alternative Dispute Resolution Practitioners Guide; Center for Democracy and Governance; The Conflict Management Group. Cambridge (Mass.), 1998. P. 4; Gumbiner K. An Overview of Alternative Dispute Resolution / Alternative Dispute Resolution. The Litigator's Handbook / Ed. Atlas N., Huber S., Tarchte-Huber W. American Bar Association, 2000. P. 2. (Перевод автора.)

<92> Brown S., Cervenak C., and Fairman D. Op. cit. P. 5; Spangler B. Alternative Dispute Resolution (ADR). Beyond Intractability / Eds. Burgess G. and Burgess H. Conflict Research Consortium, University of Colorado, Boulder. Posted: June 2003 // http://goo.gl/oWJy3. (Перевод автора.) См. также: Spencer D., Brogan M. Mediation Law and Practice. Cambridge University Press, 2006. P. 25. (Перевод автора.)

Концепция альтернативного разрешения споров характеризуется многообразием механизмов урегулирования конфликтов. К ним можно отнести следующие способы <93>:

--------------------------------

<93> Gumbiner K. Op. cit. P. 2. (Перевод автора.)

- переговоры (negotiation): данный способ урегулирования конфликта не предполагает привлечения третьих лиц для разрешения спора, переговоры проводятся исключительно представителями спорящих сторон или самими сторонами и направлены на разрешение разногласий самостоятельно по своему усмотрению <94>;

--------------------------------

<94> Понасюк А.М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 41.

- независимое установление спорных фактов (neutral fact-finding): данная процедура предполагает привлечение эксперта в какой-либо области, в обязанности которого входит проведение исследования с целью установления обстоятельств спора. Деятельность такого эксперта может привести к заключению соглашения между спорящими сторонами или стать основой для применения какого-либо другого альтернативного способа разрешения спора. Более того, деятельность экспертов может иметь вспомогательный характер при рассмотрении дела судом. Они могут быть даже назначены судьей для содействия в рассмотрении сложных дел <95>;

--------------------------------

<95> Gumbiner K. Op. cit. P. 3. (Перевод автора.)

- досудебная независимая оценка обстоятельств спора (early neutral evaluation): в отличие от предыдущего способа, независимая оценка не предполагает проведения исследования с целью установления обстоятельств спора. В рамках данного способа независимая третья сторона лишь оценивает позиции и доводы спорящих сторон, которые те представляют самостоятельно. Данный способ, как правило, предваряет судебное разбирательство. Более того, независимое лицо, оценивающее обстоятельства дела, может оказать сторонам помощь в подготовке к судебному разбирательству, а также при разработке примирительного соглашения <96>;

--------------------------------

<96> Brown S., Cervenak C., and Fairman D. Op. cit. Appendix A: Taxonomy of ADR Models. P. 4. (Перевод автора.)

- арбитраж (arbitration): данный способ в целом соответствует российскому понятию третейского суда;

- упрощенное рассмотрение дела с участием присяжных (summary jury trial): указанный способ не является разновидностью такой формы судопроизводства, как рассмотрение дела с участием присяжных заседателей. В данном случае речь идет о создании специального органа, квазиколлегии присяжных, куда входят представители общественности, которая возглавляется либо судьей, либо мировым судьей. Стороны обосновывают свои доводы перед такой коллегией, причем опираются в большей степени не на доказательства как таковые, а на подробное и детальное описание обстоятельств дела с изложением своей позиции. Затем коллегия выносит "вердикт", который, как правило, не носит обязательного характера. Цель данной процедуры состоит в том, чтобы побудить стороны прийти к соглашению, а также показать им возможные перспективы судебного разбирательства по данному делу. По итогам данной процедуры стороны вправе даже задать вопросы членам коллегии относительно их позиции по определенным вопросам и причин принятия того или иного решения;

- мини-суд (mini-trial): данный способ представляет собой объединение таких моделей, как медиация и указанная выше процедура упрощенного рассмотрения дела с участием присяжных. Близость с медиацией объясняется наличием в рамках данной процедуры одного не заинтересованного в исходе дела лица, которое призвано содействовать разрешению спора. Сходство же со второй процедурой обусловлено активной ролью данного лица в процедуре разрешения спора (т.е. такое лицо по итогам процедуры предлагает свое видение разрешения спора), а также правилами проведения самой процедуры;

- медиация (mediation): данный способ разрешения спора связан с привлечением независимой третьей стороны для урегулирования конфликта.

Приведенный выше перечень альтернативных способов разрешения споров, которые широко используются в США, Австралии, Великобритании и других государствах, далеко не исчерпывающий. К таким способам относятся многочисленные комплексные механизмы урегулирования споров. Все указанные способы классифицируются и различаются по нескольким критериям. Одним из основных критериев является участие третьих сторон в разрешении спора. Вторым критерием можно назвать обязательность или необязательность для сторон принятого решения. Еще одним критерием разграничения может послужить роль посредника или иного третьего лица или лиц, привлеченных к урегулированию спора: может ли посредник оценивать обстоятельства дела и предлагать сторонам решение или его деятельность направлена только на процесс достижения соглашения без возможности влияния на его содержание.

Так, к формам АРС, которые применяются без участия третьих лиц, можно отнести переговоры, а также еще один способ, который ранее не упоминался, но который, на наш взгляд, также заслуживает внимания. Этот способ условно можно назвать двухпроцедурным подходом (two-track approach). Он предполагает, что, как правило, одновременно один и тот же спор рассматривается как в рамках процедуры судопроизводства, так и посредством переговоров. Причем в обеих процедурах принимают участие разные представители сторон <97>.

--------------------------------

<97> Brown S., Cervenak C., and Fairman D. Op. cit. Appendix A: Taxonomy of ADR Models. P. 5. (Перевод автора.)

Вторая группа альтернативных способов разрешения спора объединяет такие способы, которые предусматривают участие третьего лица, но в которых данное третье лицо играет пассивную роль, не давая никаких советов и указаний сторонам относительно существа спора и содержания итогового соглашения сторон. К таким способам в литературе относят примирение (conciliation), медиацию, урегулирование спора с помощью омбудсмена и др. <98>. На наш взгляд, процедуру медиации нельзя относить лишь к данной группе альтернативных способов разрешения споров, поскольку само по себе понятие медиации довольно широко и те или иные модели медиации могут предусматривать различия в роли медиатора в ходе урегулирования спора.

--------------------------------

<98> Ibid. P. 6.

Третья группа, в отличие от предыдущей, включает в себя такие способы, в рамках которых третье лицо, участвующее в рассмотрении спора, может предложить сторонам решение, однако оно не будет носить обязательного характера. К данной группе относятся необязывающий арбитраж (non-binding arbitration), досудебная независимая оценка обстоятельств спора, упрощенное рассмотрение дела с участием присяжных, мини-суд и пр. И, наконец, к четвертой группе относятся такие способы, применение которых завершается вынесением решения, обязательного для сторон. Речь идет о третейском разбирательстве, так называемом частном судопроизводстве (private judging, rent-a-judge) и др. Отметим, что на практике применяются и иные альтернативные способы разрешения споров.

Одним из важнейших и наиболее эффективных способов альтернативного разрешения споров является процедура медиации. Сегодня медиация широко применяется для разрешения споров, возникающих в тех или иных сферах общественных отношений. Особое распространение медиация получила для разрешения споров в сфере гражданских, трудовых, семейных, корпоративных и иных правоотношений. Безусловно, применение медиации в первую очередь возможно и оправданно при разрешении споров, которые носят частноправовой характер. Однако, как показывает практика, споры, вытекающие из публичных правоотношений, также могут быть разрешены посредством данной процедуры.

В литературе существует множество определений и подходов к объяснению сущности и содержания института медиации. Необходимо признать, что единого понимания, что собой являет медиация, нет до сих пор <99>. В самом общем смысле под медиацией понимают процесс, направленный на разрешение спора с участием независимого и не заинтересованного в исходе спора третьего лица, которое должно способствовать выработке сторонами спора взаимоприемлемого решения. Однако сложность определения медиации состоит в том, что помимо медиации как таковой применяются и иные способы разрешения споров, связанные с привлечением посредника. Для разграничения этих способов необходимо рассмотреть медиацию как институт, имеющий свое содержание, принципы функционирования, признаки и свойства, своеобразную процедуру осуществления и пр. Именно данные показатели могут послужить критериями отграничения медиации от смежных институтов.

--------------------------------

<99> Spencer D., Brogan M. Op. cit. P. 4. (Перевод автора.)

Медиация (от лат. mediatio) в переводе означает посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров <100>. Одним из наиболее полных и детально раскрывающих сущность процедуры медиации является определение, данное Ц.А. Шамликашвили, президентом Центра медиации и права: "Медиация - это альтернативный способ разрешения спора при участии третьей нейтральной, беспристрастной стороны - медиатора, оказывающего содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы" <101>. В отечественной литературе можно встретить и другие определения, так или иначе раскрывающие понятие медиации. Так, О.В. Авимская понимает под медиацией "такой способ урегулирования споров, при котором его стороны на основе добровольного волеизъявления при участии третьей беспристрастной стороны пытаются найти взаимоприемлемое решение спора на основе соблюдения принципов конфиденциальности, равноправия сторон и сотрудничества" <102>. Л.А. Воскобитова предлагает более формализованное определение медиации, позволяющее установить соотношение данной процедуры с процедурой судопроизводства. В частности, под медиацией понимается "основанная на законе возможность разрешать конфликты при помощи посредника наиболее приемлемым для сторон образом, влекущая заключение мирового соглашения или прекращение производства" <103>.

--------------------------------

<100> Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М., 1935; Т. 2. М., 1938; Т. 3. М., 1939; Т. 4. М., 1940 // Электронная версия словаря подготовлена в НТЦ "Информрегистр" http://goo.gl/iTmH8 (последнее посещение: 03.04.2013).

<101> Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров: что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации: Учеб. пособие для вузов, обучающих по специальности "Юриспруденция". М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010. С. 23.

<102> Авимская О.В. Медиация как процедура: этапы разрешения спора // Нравственные императивы в праве. М., 2010. N 2(8). С. 62.

<103> Воскобитова Л.А. Модельный закон субъекта РФ "О службе примирения" // Вестник восстановительного правосудия. 2006. Вып. 6. С. 65 - 73.

В зарубежной литературе можно также встретить различные определения термина "медиация". Так или иначе, определение понятия медиации начинается именно с определения самого способа разрешения спора - примирительного: "Медиация - это способ примирения, в рамках которого независимое и беспристрастное третье лицо - медиатор - содействует сторонам конфликта в выявлении взаимных интересов и выработке в максимально короткий срок взаимовыгодного или взаимоприемлемого решения спора" <104>. Можно встретить определения, которые несколько иначе трактуют роль медиатора в процессе урегулирования спора: "[медиация] - это процесс, в котором беспристрастное третье лицо содействует более простому проведению переговоров между сторонами спора относительно их требований и потребностей" <105>.

--------------------------------

<104> Pel M. Referral to Mediation: a Practical Guide for an Effective Mediation Proposal. SDU Uitgevers bv The Hague, 2008. P. 19. (Перевод автора.)

<105> Alexander N.M. Global trends in Mediation. Kluwer Law International BV, 2006. P. 2. (Перевод автора.)

Из всех приведенных выше определений можно сделать вывод о том, что медиация - это процесс, направленный на разрешение спора с участием беспристрастного и независимого посредника-медиатора. Однако необходимо учитывать, что не только процедура медиации предполагает привлечение третьего лица для посредничества в разрешении спора. При изучении медиации неизбежно приходится сталкиваться со смешением понятий "примирение", "фасилитация" и "медиация". Указанные термины используются для обозначения сходных с медиацией институтов примирения (conciliation) <106> и фасилитации (facilitation). Однако они имеют существенные различия, связанные в первую очередь с ролью посредника и широтой его полномочий при осуществлении примирительной процедуры. Как отмечается в литературе, при фасилитации роль посредника-фасилитатора состоит в оказании спорящим сторонам помощи в организации и проведении примирительных переговоров. "Фасилитатор обеспечивает соблюдение установленных процедурных правил и равное участие каждой стороны в решении вопросов, по которым существуют разногласия, регулирует эмоции, следит за тем, чтобы участники переговоров не отклонялись от обсуждения основных проблемных аспектов и рекомендует сторонам внести изменения в порядок проведения процедуры, если это может привести к повышению эффективности их взаимодействия" <107>. Более активная роль принадлежит посреднику-медиатору, который в отличие от фасилитатора вправе помимо руководства переговорным процессом принимать активное участие в обсуждении сторонами имеющихся разногласий, может задавать сторонам вопросы, проводить раздельные беседы и встречи с каждой из сторон и пр. И наиболее весомую роль играет посредник в процедуре примирения (речь идет о примирении как об отдельном самостоятельном способе разрешения спора). Он вправе предложить спорящим сторонам возможные варианты разрешения конфликта и соглашения об урегулировании спора. Однако отметим, что такие различия носят отчасти условный характер и во многом зависят от законодательства и сложившейся практики того или иного государства.

--------------------------------

<106> Необходимо отметить, что термин "примирение" может использоваться в двух значениях: для обозначения в целом такого механизма разрешения спора, который направлен на достижение компромисса сторон, а также для обозначения особого самостоятельного способа альтернативного разрешения споров, который в английском языке обозначается термином conciliation. Такая двойственность применения термина "примирение" представляется не очень удачной, однако с учетом сложившихся в литературе традиций, здесь и далее мы будем уточнять, в каком смысле нами используется данный термин.

<107> Панасюк А.М. Указ. соч. С. 46.

Несмотря на то что вопрос о полномочиях медиатора спорный, мы далее будем исходить из того, что под медиацией понимается такая примирительная процедура, в рамках которой независимое и беспристрастное третье лицо - посредник (медиатор) - участвует в разрешении спора между двумя или более сторонами с целью нахождения взаимоприемлемого решения спора и достижения соглашения сторон по всем спорным вопросам без права принятия обязательных для сторон решений.

Медиация как процедура разрешения конфликта имеет свои базовые принципы вне зависимости от того, в какой сфере она применяется. Данные принципы выводятся на основе анализа международных документов, предусматривающих применение процедуры медиации, законодательства о медиации, а также анализа и обобщения практики медиации, доктринальных разработок в области медиации. К таким принципам можно отнести следующие <108>:

--------------------------------

<108> См., например: Шамликашвили Ц.А. Указ. соч. С. 39 - 42; Вишневская А.В. Медиация как технология регулирования конфликта // Медиация. Новый подход к разрешению конфликтов (дайджест). Пермь, 2009. С. 11 - 13; Hoffman D. Ten Principles of Mediation Ethics // Mediation: Approaches and Insights. Edited by Russ Bleemer, Juris Publishing, LLC. 2005. P. 55 - 58. (Перевод автора.)

1. Добровольность участия сторон в процедуре медиации.

Данный принцип предполагает, что стороны участвуют в примирительной процедуре по собственному желанию, понуждение к участию в процедуре медиации не допускается. Добровольность также означает, что стороны могут выйти из процесса медиации в любой момент.

Необходимо отметить, что судебная практика зарубежных государств трактует понятие добровольности весьма своеобразно. Признание за сторонами спора права на добровольное решение вопроса об участии в процедуре медиации вовсе не означает, что стороны могут заявлять отказ без наличия на то оснований. Так, показательным в данном случае является решение по делу The Dunnet v Railtrack <109>, рассмотренному в 2002 г., ответчик по данному делу отказался принять участие в процедуре медиации, назначенной судом при решении вопроса о принятии жалобы ответчика к рассмотрению Апелляционным судом Англии и Уэльса. В дальнейшем в суде апелляционной инстанции жалоба ответчика была удовлетворена, однако, принимая во внимание нежелание ответчика содействовать в мирном урегулировании спора, что, по мнению суда, было вполне возможно с учетом обстоятельств дела, суд отказал ответчику в возмещении расходов, несмотря на положительное решение по жалобе. Такая позиция подтверждается также и другим решением, по делу Halsey v Milton Keynes, которое рассматривалось Апелляционным судом Англии и Уэльса в 2004 г. <110>. В рамках данного дела истец требовал обязать ответчика возместить судебные издержки в связи с отказом ответчика от участия в процедуре медиации, несмотря на то что суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований истца по существу и вынес решение в пользу ответчика. Однако суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы истца, указав, что участие в процедуре медиации является добровольным и отказ ответчика от предложения истца о проведении процедуры медиации не является необоснованным. Истец не сумел представить доказательств того, что ответчик отклонил предложение о проведении медиации без наличия на то каких-либо оснований. Более того, суд указал, что с учетом обстоятельств дела и хода судебного разбирательства ответчик предвидел положительный для него исход дела и обоснованно полагал, что расходы на проведение процедуры медиации будут несоразмерны затратам на судебное разбирательство. При таких условиях отказ ответчика не может рассматриваться как злоупотребление правом и на ответчика не может быть возложена обязанность по возмещению судебных издержек.

--------------------------------

<109> Дело Susan Dunnet v Railtrack PLC. Case No. B3/2001/9012. Текст взят с сайта British and Irish Legal Information Institute http://goo.gl/p1rjP. (Перевод автора.)

<110> Дело Lillian Halsey v Milton Keynes General NHS Trust. Case No: B3/2003/1458 and B3/2003/1582. Текст взят с сайта British and Irish Legal Information Institute http://goo.gl/ynCyc. (Перевод автора.)

2. Конфиденциальность.

Данный принцип является одним из важнейших принципов медиации и обеспечивает ее отличие от процедуры традиционного судопроизводства. Именно конфиденциальность процедуры часто становится основной причиной выбора данной альтернативы при разрешении спора. Конфиденциальность медиации должна рассматриваться в нескольких аспектах: конфиденциальна сама процедура, а также вся та информация, которая была получена сторонами и медиатором в рамках ее проведения. Соглашение, достигнутое по итогам процедуры, также должно быть конфиденциально. Неразглашение информации, связанной с процедурой медиации, позволяет сторонам наиболее честно и открыто обсуждать причины и иные обстоятельства спора, что делает его разрешение более эффективным и быстрым <111>. Конфиденциальность медиации закреплена и на законодательном уровне, в частности в ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации).

--------------------------------

<111> Pel M. Op. cit. P. 112. (Перевод автора.)

3. Равноправие сторон.

Стороны спора должны быть наделены равными правами при участии в процедуре медиации. Данный принцип обеспечивает возможность открытого и свободного диалога сторон, достижение взаимопонимания. Ситуация, при которой одна из сторон может быть поставлена в неравноправные условия, противоречит закону, а также самой идее процедуры медиации.

4. Беспристрастность медиатора.

Идея беспристрастности медиатора - ключевая идея самой процедуры. Лицо, привлекаемое в качестве посредника, должно воздерживаться от предоставления какой-либо из сторон преимуществ. Медиатор не должен отдавать предпочтения какой-либо из сторон, исходя из социального, профессионального статуса стороны, личных характеристик и прочих обстоятельств. С принципом беспристрастности тесно связано и понятие конфликта интересов, который также не допускается при осуществлении процедуры медиации. Речь идет о тех ситуациях, когда у медиатора может быть личная заинтересованность в исходе спора. Очевидно, что ее наличие исключает возможность участия лица в качестве медиатора в посредническом процессе.

5. Прозрачность медиации, информированность сторон.

Стороны конфликта должны вступать в процесс медиации только при наличии у них полной информации о сути самой процедуры и о ее последствиях. Данное условие обеспечивает добровольность принятия решения участвовать в процедуре медиации и возлагает на стороны ответственность за ее исход. Также стороны должны получить всю необходимую для разрешения спора информацию, которая обеспечит возможность достижения положительного медиативного результата.

6. Самоопределение сторон.

Как уже упоминалось ранее, медиатор не вправе навязать сторонам какое-либо решение спора. Суть процедуры медиации состоит в том, чтобы стороны самостоятельно нашли взаимоприемлемое решение, которое будет удовлетворять их интересам. Несмотря на то что стороны в ходе медиации зачастую задают вопросы медиатору относительно его видения способов разрешения спора и наиболее приемлемого решения, медиатору следует воздержаться от вмешательства в сам процесс принятия сторонами решения. Основная задача медиатора - помочь сторонам найти такое решение, но не подсказать его, предотвратить доминирование одной стороны над другой, создать необходимые условия для конструктивного диалога сторон.

7. Соблюдение границ компетенции медиатора.

Как справедливо отмечается в литературе <112>, медиатору следует воздерживаться принимать на себя обязанности, которые не входят в его компетенцию в качестве посредника. Даже в случае наличия у медиатора специальных познаний в иных областях он не вправе применять их в ходе проведения переговоров, тем более консультировать стороны по данным вопросам.

--------------------------------

<112> Hoffman D. Op. cit. (Перевод автора.)

Помимо указанных выше принципов выделяются и другие, например принцип взаимного уважения и принятия сторонами друг друга <113>. Однако, на наш взгляд, данное положение не стоит выносить в качестве принципа процедуры, поскольку зачастую взаимное уважение вырабатывается уже в ходе или после процедуры медиации. Достижение взаимного уважения - это и есть первоочередная задача медиатора. Также выделяется принцип неухудшения спорной ситуации сторон (аналог известного медицинского принципа "не навреди"), запрета насилия и грубых методов ведения процедуры, принцип нацеленности медиации на перспективные отношения сторон и пр.

--------------------------------

<113> Шамликашвили Ц.А. Указ. соч. С. 42.

Как уже было указано, медиация - это процесс. Любой процесс предполагает движение от одного этапа к другому, от одной стадии к другой. Именно поэтому процесс проведения медиации также можно рассмотреть сквозь призму его стадий. В литературе встречаются различные подходы к определению стадий медиации, однако их анализ позволяет утверждать, что все эти подходы так или иначе единообразны. Некоторые авторы выделяют большое число стадий, представляя более дробную картину процедуры, а некоторые - объединяют эти этапы и формируют общую картину медиации. Так, Дж. Фолберг и А. Тейлор выделяют семь стадий, начиная с бесед со сторонами о медиации. К. Мур предлагает разделить всю процедуру на двенадцать ступеней, а Х. Бесемер на основе обобщения всех наиболее распространенных подходов предлагает семиступенчатую модель <114>. В свою очередь, П. Ловенгейм и Л. Гуерин предлагают выделять шесть ступеней медиации <115>. В отечественной литературе наиболее распространенной является пятиступенчатая или семиступенчатая модель. Представляется, что количество этапов зависит также от того, включаются ли в процедуру медиации стадии, предваряющие саму примирительную процедуру, или нет.

--------------------------------

<114> См.: Авимская О.В. Указ. соч. С. 63.

<115> Lovenhein P., Guerin L. Mediate, Don't Litigate. Delta Printing Solutions, Inc., 2004. P. 6/1 - 6/44. (Перевод автора.)

На основе анализа различных источников представляется наиболее целесообразным выделить следующие стадии медиации:

1. Подготовительная стадия.

В зарубежной литературе данную стадию также именуют стадией инициирования процедуры медиации (initiation of the mediation process) <116>. Медиация может быть инициирована в случае возникновения спора посредством предусмотренной сторонами ранее медиативной оговорки или судом, который вправе предложить сторонам обратиться к медиатору для разрешения спора (в некоторых зарубежных государствах суд имеет полномочия обязать стороны к проведению процедуры медиации, например в США). На данной стадии стороны осуществляют выбор медиатора или организации, специалисты которой будут выступать в качестве посредников в будущей процедуре. После выбора медиатора, как правило, он должен разъяснить сторонам некоторые аспекты и организационные моменты процедуры <117>.

--------------------------------

<116> Abramson H. Mediation Representation: Advocating in a problem-solving process. The National Institute for Trial Advocacy, 2004. P. 75. (Перевод автора.)

<117> Ibid. P. 75.

Основной задачей этой стадии является достижение соглашения между сторонами о проведении процедуры медиации. Рассмотрим данный вопрос с позиций ст. 8 российского Закона о медиации, согласно которой такое соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о предмете спора, о медиаторе или организации медиаторов, участвующих в разрешении спора, о порядке проведения процедуры, об условиях участия сторон в расходах, связанных с участием в процедуре, о сроках проведения процедуры. При анализе данного положения возникает вопрос, могут ли стороны самостоятельно определить такие положения соглашения, как порядок проведения процедуры, сроки ее проведения и пр. Исходя из определения соглашения о проведении процедуры медиации, данного в ст. 2 Закона о медиации, сторонами такого соглашения являются стороны конфликта, но не медиатор. Следовательно, необходимо пояснить, что законодатель понимает под порядком проведения процедуры, поскольку сами стороны не обладают необходимой компетенцией для определения порядка проведения примирительной процедуры, а также сомнительной представляется нам способность сторон самостоятельно определить сроки процедуры. К тому же нерешенным является вопрос о том, каким образом оформляются взаимоотношения сторон спора с самим медиатором. Полагаем, что между ними должен быть заключен договор, который по своей природе будет относиться к договорам возмездного оказания услуг.

2. Начальная стадия самой процедуры медиации (встречаются и другие названия данного этапа: вступительное слово медиатора; открытие процедуры и пр.).

На данном этапе медиатор должен реализовать две основные задачи: донести до сторон всю необходимую информацию о процедуре разрешения спора, а также установить свой контроль над дальнейшим ходом беседы. Отсутствие четкого нормативного регулирования самой процедуры позволяет медиатору организовать процесс достаточно гибко с учетом конкретных обстоятельств дела. В зависимости от того, какую линию поведения избирает посредник, его действия на данном этапе могут варьироваться от простого ознакомления с существом спора до детального разъяснения сторонам сути процедуры. В целом предполагается, что на данной стадии медиатор должен сообщить сторонам об особенностях самой процедуры, выяснить ожидания сторон от медиации, определить основные правила проведения процедуры и создать необходимую для разрешения спора атмосферу <118>.

--------------------------------

<118> Авимская О.В. Указ. соч. С. 67.

3. Непосредственная работа по разрешению спора.

Данная стадия, как правило, включает в себя совместные встречи сторон с медиатором, а также раздельные встречи, или так называемые кокусы (caucus). В рамках третьей стадии можно также выделить определенные этапы, соответствующие логике общения сторон и медиатора. В ходе данного этапа каждая из сторон должна изложить свое видение спора, привести свои доводы, аргументы, выразить свое отношение к рассматриваемому конфликту. Первоначальной целью медиатора на данной стадии является формулирование вопросов, которые будут рассматриваться в дальнейшем в ходе процедуры, т.е., иными словами, составление повестки примирительной процедуры.

После того как станет очевидно, в каких вопросах позиции сторон расходятся, а в каких - стороны едины в своем видении, медиатор приступает непосредственно к работе над конфликтом. Его основной задачей является нахождение способов преодоления спорных аспектов взаимоотношений сторон. Все действия медиатора должны быть направлены на выяснение глубинных интересов и потребностей сторон. Эмоциональная напряженность данного этапа может быть столь высокой, что стороны порой, желая добиться победы в споре, могут действовать наперекор своим интересам. Медиатор должен постараться сгладить острые углы дискуссии и помочь сторонам услышать доводы друг друга.

4. Выработка возможных вариантов разрешения спора.

Выработка возможных вариантов разрешения спора или генерация различных опций возможна, как правило, тогда, когда предыдущая стадия увенчалась успехом, т.е. когда стороны в результате обсуждения сумели уяснить для себя все спорные моменты. На данной стадии медиативного процесса задача медиатора заключается в том, чтобы содействовать сторонам самостоятельно найти возможные способы разрешения спора. После выработки вариантов стороны совместно с медиатором переходят к оценке предложенных моделей развития событий. Необходимо отметить, что данная стадия может проходить как на совместных встречах сторон, так и посредством проведения кокусов.

5. Заключение медиативного соглашения.

Данная стадия закрепляет достигнутые сторонами в ходе процесса медиации договоренности. В ходе обсуждения проекта соглашения стороны должны разъяснить все вопросы, которые должны быть отражены в соглашении. Согласно ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. В случае если медиация применялась для разрешения спора, находящегося на рассмотрении суда, то медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения между сторонами по делу в соответствии с процессуальным законодательством. Нередко на этапе заключения соглашения сторонам требуется юридическая помощь для верного и точного формулирования положений соглашения.

Развитие и активное применение института медиации позволяют выделять различные модели медиации, поскольку сама по себе процедура медиации отличается гибкостью, отсутствием строгой формализованности. В литературе можно встретить различные подходы к определению моделей медиации <119>. При их выделении авторы, как правило, исходят из роли медиатора в процедуре, применяемых им техник, категории спора, разрешаемого с помощью медиации, задач, преследуемых при разрешении спора, и иных критериев. Так, выделяются следующие модели медиации: 1) классическая (или фасилитативная медиация); 2) компромиссная медиация (расчетная модель); 3) трансформативная медиация (терапевтическая модель); 4) оценочная медиация.

--------------------------------

<119> См., например: Spencer D., Brogan M. Op. cit. P. 100 - 109; Strasser F., Randolph P. Mediation: a psychological insight into conflict resolution. Continuum International Publishing Group, 2004. P. 66 - 68 (перевод автора); Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 15.

Первая из указанных моделей представляет собой медиативный процесс, направленный на выявление истинных потребностей сторон спора с целью определения взаимовыгодных вариантов его решения. В рамках классической модели наиболее важное значение имеют навыки медиатора по ведению переговоров, установлению доверительных отношений со сторонами и достижению компромисса между ними. Так называемая компромиссная или расчетная медиация направлена на достижение некой золотой середины при определении выгод и обязательств сторон спора. Основной целью терапевтической медиации, на наш взгляд, является восстановление нормальных взаимоотношений сторон для последующего урегулирования конфликта. В связи с этим терапевтическая медиация требует от медиатора особых знаний и навыков, в первую очередь в области психологии, конфликтологии, социальной работы. В свою очередь оценочная медиация предполагает достижение соглашения, исходящего из предусмотренных законом прав и обязанностей сторон с учетом прогнозируемого судебного решения по данному спору.

Выбор надлежащей модели медиации основан на оценке целесообразности того или иного варианта разрешения спора с точки зрения его категории, обстоятельств, участвующих сторон и их целей. В зависимости от избранной модели медиации варьируется и статус медиатора, а также выбор конкретного лица, которое будет выступать в роли посредника. Так, в отличие от классической и трансформативной моделей, медиатору, применяющему оценочную или компромиссную модели, желательно обладать специальными познаниями в области права и в вопросах, связанных с обстоятельствами самого спора.

О популярности медиации говорят многие факты. В первую очередь необходимо отметить, что в последние десятилетия медиация перешла из категории неформальной процедуры, применяемой эпизодически, в разряд институтов, признанных на международном уровне и получивших широкое распространение во многих государствах. Так, на сегодняшний день принято значительное число международных актов, посвященных вопросам развития медиации в той или иной области. Среди них можно назвать Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г., утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N A/RES/57/18 <120>. Европейский союз также не остался в стороне от вопросов медиации, приняв Директиву 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах <121>. Помимо этого Европейской комиссией был разработан и принят Европейский кодекс поведения медиаторов (European Code of Conduct for Mediators) 2004 г. <122>. Несколько актов, связанных с медиацией, было принято на уровне Совета Европы, в частности Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (98) 1 "О семейной медиации" <123>, Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (99) 19 "О медиации в уголовных делах", Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (2001) 9 "Об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами" <124>, Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (2002) 10 "О медиации в гражданских делах" <125>. Данные акты имеют большое значение для понимания и формирования целостного представления о сущности процедуры медиации и возможных сфер ее применения.

--------------------------------

<120> Текст взят с официального сайта Комиссии ООН по праву международной торговли http://goo.gl/bzVa8.

<121> Директива Европейского союза 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. "О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах" // http://goo.gl/1eE8n.

<122> Европейский кодекс поведения медиаторов от 2 июля 2004 г. // Документ опубликован не был. Текст взят с официального сайта Европейской комиссии http://goo.gl/JmJIt.

<123> Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (98) 1 от 21 января 1998 г. "О семейной медиации" // Документ опубликован не был. Текст взят с официального сайта Совета Европы http://goo.gl/ublk6.

<124> Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (2001) 9 от 5 сентября 2001 г. "Об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами" // Вопросы государственного и муниципального управления. 2008. N 3. С. 106 - 127.

<125> Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (2002) 10 от 18 сентября 2002 г. "О медиации в гражданских делах" // Документ опубликован не был. Текст взят с официального сайта Совета Европы http://goo.gl/vszze.

В последние годы наблюдается повышенный интерес к медиации и иным формам альтернативного разрешения споров и в России. Этот интерес носит отнюдь не только научный, но уже и практический характер. Необходимость внедрения медиации в российскую практику была признана на государственном уровне в рамках Федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России" на 2007 - 2011 годы (далее - ФЦП), в которой указано, что внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон.

Положения данной ФЦП были реализованы посредством принятия упоминаемого ранее Закона о медиации. При этом необходимо отметить, что еще до принятия и вступления в силу соответствующего закона в различных регионах Российской Федерации успешно функционировали центры медиации, оказывающие услуги в области посредничества в примирении, а также осуществляющие исследования и проводящие обучение программам медиации. Среди них можно назвать общероссийский Научно-методический центр медиации и права, Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов г. Санкт-Петербурге, Центр медиации Уральской государственной юридической академии, Некоммерческое партнерство "Поволжский Союз Медиаторов" и др.

По информации, размещенной на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 14 января 2011 г. в Арбитражном суде Омской области впервые в России в ходе рассмотрения корпоративного спора было утверждено мировое соглашение, основанное на медиативном соглашении, заключенном в ходе проведенной процедуры медиации в соответствии с вступившим в законную силу 1 января 2011 г. Законом о медиации. Трансляция предварительного судебного заседания с использованием системы видеоконференцсвязи по делу N А46-16046/2010 под председательством судьи Арбитражного суда Омской области И.В. Сорокиной прошла в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации. В рассмотрении дела приняли участие представители сторон из четырех регионов России: Омской, Новосибирской, Тюменской областей и Красноярского края. После окончания судебного заседания состоялось обсуждение вопросов применения в арбитражном процессе процедуры медиации. В ходе обсуждения были отмечены очевидные достоинства альтернативной процедуры урегулирования споров: высокая социальная значимость, гармонизация отношений и снижение конфликтности в обществе, появление дополнительных гарантий правовой защищенности субъектов экономического оборота <126>.

--------------------------------

<126> Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru/press-centr/news/32190.html.

Помимо этого в прессе появляются новые сообщения о заключении медиативных соглашений в рамках производства по арбитражным делам. Так, мировое соглашение, основанное на медиативном соглашении, также было утверждено Арбитражным судом Ростовской области. Предметом спора стал земельный участок, обремененный сервитутом. Будучи в собственности одного предпринимателя, он давал другому право ограниченного пользования. Его собственник, в процессе - истец, заявил требования о взыскании денежных средств и процентов за пользование его имуществом. Ответчик предъявил встречный иск о взыскании убытков за невозможность проезда и прохода к своей собственности. Производство по делу было возбуждено судом в сентябре 2010 г. Однако спорные отношения предпринимателей возникли задолго до этого. В качестве организации, обеспечивающей процедуру медиации, предприниматели выбрали Торгово-промышленную палату Ростовской области, а в качестве медиатора - председателя Комитета по примирительным процедурам разрешения экономических споров ТПП РО Ю.В. Ширяеву. В результате стороны подписали медиативное соглашение, в котором истец отказался от части требований, при условии что продаст ответчику необходимый для проезда и прохода участок земли. Стоимость сделки, как и сумма, которую ответчик обязался оплатить за пользование земельным участком, оговорены в медиативном соглашении <127>.

--------------------------------

<127> Официальный сайт Арбитражного суда Ростовской области // http://goo.gl/ukdW7 (последнее посещение: 03.04.2013).

Таким образом, сегодня можно с уверенностью утверждать, что в российскую правоприменительную практику прочно вошел институт медиации. Представляется, что данная примирительная процедура будет обретать все большую популярность и дальнейшее развитие. Законом о медиации круг дел, в рамках которых медиация может применяться, ограничен спорами, возникающими из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорами, возникающими из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

Медиация в уголовном судопроизводстве, которая уже несколько десятилетий успешно применяется в практике многих зарубежных государств, пока неприменима в России на официальном уровне. Однако представляется, что в перспективе медиация может затронуть и сферу уголовного процесса. Внедрение медиации в уголовное судопроизводство сопровождается трудностями, связанными со спецификой уголовного процесса, его природой, целями и задачами. Медиация по уголовным делам отличается от медиации в рамках частноправовых споров, в связи с чем ее внедрение требует особой осторожности и осмотрительности. Далее будет подробнее рассмотрена процедура медиации именно в рамках уголовного судопроизводства и изучен опыт зарубежных государств по разрешению уголовных дел посредством примирительной процедуры.