1.2. Понятие, признаки и структура правовых позиций

Если изначально термин "правовая позиция" употреблялся применительно к особым мнениям судей Конституционного Суда РФ, а позднее - к самим решениям Конституционного Суда РФ, то в последующем он был распространен на другие органы и отрасли права, а также нашел свое место в научных работах. По образному выражению Г.А. Гаджиева, появление правовых позиций отражает "постоянно усложняющийся процесс дифференциации форм объективирования юридических норм" <1>. На сегодняшний день есть все основания говорить о правовых позициях как о самостоятельном юридическом явлении.

--------------------------------

<1> См.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского гражданского права // Закон. 2006. N 11. С. 22.

Для целей настоящей работы первоочередной интерес представляют судебные правовые позиции. В целом формирование правовых позиций в наибольшей степени осуществляется именно в деятельности судебных органов. При этом такое возможно как в рамках конкретного дела, так и абстрактно, применительно к моделируемой ситуации. В связи с этим следует отметить мнение М.Н. Марченко, который называет правовую позицию, наряду с судебной практикой, судебным прецедентом и судебным усмотрением, одной из форм судейского права <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Н. Марченко "Судебное правотворчество и судейское право" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 99.

Легальное определение "правовые позиции" в отечественной правовой системе отсутствует, однако данное понятие все же упоминается в законодательстве. Так, две соответствующие нормы содержатся в Федеральном конституционном законе от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации"): согласно ч. 3 ст. 29 решения и другие акты этого органа выражают соответствующую Конституции РФ правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий, а в соответствии с ч. 1 ст. 47.1 Конституционный Суд РФ вправе, среди прочего, разрешать вопрос о возможности исполнения решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека без проведения слушания, если придет к выводу о том, что вопрос может быть разрешен на основании содержащихся в ранее принятых постановлениях Конституционного Суда РФ правовых позиций и проведение слушания не является необходимым для обеспечения прав стороны.

Термин "правовые позиции" (обычно именно во множественном числе) используется и в самих решениях судебных органов: Конституционного Суда РФ <1>, Европейского суда по правам человека <2>, а также Верховного Суда РФ (как применительно к собственным правовым позициям <3>, так и применительно к правовым позициям нижестоящих судов, решения которых обжаловались в высшую судебную инстанцию <4>). В одном из решений Верховный Суд РФ прямо указывает на то, что суд при проверке законности нормативного правового акта вправе сформулировать правовые позиции, исключающие его неправильное толкование в правоприменительной практике <5>.

--------------------------------

<1> См., напр.: п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 10.03.2016 N 7-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в связи с жалобой гражданина М.Л. Ростовцева".

<2> См., напр.: п. 74 Постановления ЕСПЧ от 19.06.2014 по делу "Палачева (Palacheva) против Российской Федерации".

<3> См., напр.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 N АПЛ15-599.

<4> См., напр.: п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016) (Судебная коллегия по экономическим спорам).

<5> См.: Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2007 N КАС06-511.

В научной литературе можно встретить множество работ, посвященных заявленной проблематике, среди которых особо следует выделить комплексное монографическое исследование судебных правовых позиций, представленное в работе Н.А. Власенко и А.В. Гриневой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009.

В правовой доктрине существует множество определений понятия "правовая позиция". Дать дефиницию искомому феномену пытались представители как общей теории права, так и различных отраслевых юридических дисциплин. Вероятно, такое положение вещей объективно обусловлено и связано в первую очередь со сложностью и неоднозначностью рассматриваемого явления. Обращает на себя внимание и тот факт, что взгляд на природу правовых позиций и содержательное наполнение исследуемого термина существенно отличается даже у наиболее известных ученых и практикующих юристов, среди которых следует особо выделить судей высших судебных инстанций (прежде всего, признанных авторитетов в области права - судей Конституционного Суда РФ). Более того, даже некоторые неоднократно высказывавшиеся по этому поводу авторы (например, Н.С. Бондарь, Н.С. Волкова, Л.В. Лазарев) демонстрируют различное понимание правовых позиций в своих трудах, изданных с некоторыми интервалами во времени.

Существующее разнообразие подходов к пониманию правовых позиций ставит перед необходимостью их обобщения и систематизации в целях формулирования концептуальных выводов по проблеме. Исходя из этого все существующие мнения можно разбить на несколько групп, объединяющих сходные точки зрения.

Сторонники первой из них рассматривают правовые позиции как норму. Несмотря на то что ни один автор не использует слово "норма", по существу речь идет о том, что правовая позиция выступает именно в качестве нормативного предписания, т.е. правила поведения, регулирующего общественные отношения. Вполне логично, что все представители этой группы признают за правовыми позициями обязательный характер, причем как для законодателя, так и для правоприменителя.

Так, Н.С. Бондарь определяет правовые позиции как нормативные начала в решениях по конкретным делам <1>. Ряд авторов формулируют дефиницию анализируемого феномена через термины "правило" <2>, "предписание" <3>, "положение" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Бондарь Н.С. Конституция, конституционный контроль и социальные противоречия современного общества // Журнал российского права. 2003. N 11. С. 60.

<2> См.: Лазарев Л.В. Конституционный Суд РФ и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. N 11. С. 4.

<3> См.: Страшун Б.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Конституционное правосудие. 2001 - 2002. N 4-5. С. 57 - 59.

<4> См.: Карташов В.Н. Правовые позиции Верховного Суда РФ по поводу применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права // Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. М., 2007. С. 234.

Также остаются в рамках первой группы подходов, но идут несколько дальше ученые, соотносящие правовые позиции с принципами права. В частности, по мнению Г.А. Гаджиева, правовая позиция представляет собой "принцип решения группы аналогичных дел" <1>. Содержательно сходное определение формулирует Е.В. Тарибо, хотя и с использованием другого исходного термина ("доктрины Конституционного Суда РФ") <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гаджиев Г.А. Ratio decidendi в постановлениях Конституционного Суда России // Конституционное правосудие. Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии. Вып. 2(4). Ереван, 1999. С. 9.

<2> См.: Тарибо Е.В. Доктрины Конституционного Суда Российской Федерации в сфере налогообложения (теоретический и практический аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.

Довольно самобытна позиция В.О. Лучина и М.Г. Моисеенко, по мнению которых исследуемое явление представляет собой особый юридический источник, суммарно отражающий в определенных формах и с помощью различных способов, приемов и средств коллективную волю и сочетающий разные способы толкования, разъяснение через правосознание с целью выявления сути предмета рассмотрения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лучин В.О., Моисеенко М.Г. Формирование правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации по проблемам конституционного права // Теоретические проблемы российского конституционализма. М., 2000. С. 57, 58.

Слабой стороной представленной группы взглядов выступает то, что правовые позиции не вписываются в "классический" подход к правовым нормам и источникам права. Для объективирования конкретной нормы требуется та или иная внешняя форма ее выражения - нормативный правовой акт, договор нормативного содержания, правовой прецедент, обычай и т.д. Если правовая позиция представляет собой конкретное правило, закрепленное, к примеру, в законе, то не остается никаких критериев, позволяющих отличить ее от "простой" нормы. Кроме того, далеко не все правовые позиции обладают свойством общеобязательности, что свойственно любой норме права.

Вторая группа объединяет точки зрения, согласно которым правовая позиция представляет собой толкование нормы, т.е. уяснение и в ряде случаев также разъяснение содержания правового предписания. Для данной группы также характерен тезис о том, что осуществляемое толкование используется для обоснования решения по конкретному делу. Отдельные авторы дополнительно указывают на обязательный характер такого толкования. При этом также возможны различные терминологические вариации: "толкование" <1>, "форма толкования" <2>, "интерпретация" <3>, "подход к интерпретации" <4>, "интерпретирующее положение" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Петров А.А. Основы организации системы органов государственной власти субъектов Российской Федерации в решениях Конституционного Суда Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2002. С. 93 - 98; Петров А.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в механизме правового регулирования. Иркутск, 2007. С. 179.

<2> См.: Брежнев О.В. Правовые позиции судов общей юрисдикции и их роль в осуществлении правосудия в России // Российский судья. 2009. N 6. С. 8.

<3> См.: Лазарев Л.В. Конституционный Суд РФ и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. N 11. С. 9; Романова С.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по проблеме правового регулирования вопросов, находящихся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов // Закон и право. 2002. С. 18.

<4> См.: Гатауллин А.Г. Юридическая природа правовых позиций конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации // Российская юстиция. 2012. N 6. С. 46.

<5> См.: Степченко В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8.

Недостатком этого подхода, как и в предыдущем случае, выступает то, что данный феномен "растворяется" в более общем правовом явлении и теряет самостоятельность. Нельзя не отметить и тот факт, что сам термин "толкование" имеет отношение исключительно к уже существующей норме, в то время как правовая позиция может сформироваться и по вопросам, которые на данный момент не урегулированы правом (например, по проблеме целесообразности криминализации того или иного деяния). Не объясняет данный подход и юридической природы тех правовых позиций, выражаемых судебными органами, которые прямо не вытекают из содержания конкретной правовой нормы. Нельзя забывать и о том, что толкование нормы может осуществляться не только применительно к конкретному делу, в котором таковая подлежит применению.

Близко примыкает к рассмотренной группе ряд точек зрения, придающих правовым позициям значение результата толкования. Тем не менее методологически более верным представляется разделять эти подходы. Во-первых, толкование как таковое - это именно процесс уяснения содержания правовых предписаний, отдельно от которого можно выделить самостоятельный результат, получивший то или иное выражение. Во-вторых, ученые, стоящие на данных позициях, часто упоминают не результат толкования сам по себе, но используют для его обозначения иные термины.

К примеру, В.Н. Витрук полагал, что правовые позиции представляют собой "правовые представления (выводы) общего характера <...> как результат толкования, интерпретации", которые снимают правовую неопределенность и служат правовым основанием итогового решения по делу <1>. Другие авторы говорят, в частности, о "суждениях и выводах" <2>, "заключении общего характера" <3>, "нормативно-интерпретационном установлении" <4> как результате толкования. В то же время существуют ученые, которые оперируют исключительно понятием "результат толкования (интерпретации)" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Витрук В.Н. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс. М., 2005. С. 122.

<2> См.: Волкова Н.С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 79; Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. М., 2005. С. 34.

<3> См.: Тацiй В.Я., Тодика Ю.М. Межi тлумачення Конституцiйним Судом Украiни Конституцii Украiни i законiв Украiни // Актуальнi проблеми конституцiйноi юрисдикцii: сучаснiсть i перспективи розвитку. Киев, 2002. С. 64.

<4> См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2008. С. 75.

<5> См.: Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8; Батурин П.В. Правовые позиции в конституционном судопроизводстве и проблемы применения международно-правовых норм: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 7; Хахинова А.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8.

Представителям данной группы подходов свойственно подчеркивать, что правовая позиция, будучи результатом толкования нормы права, преодолевает правовую неопределенность, возникшую вследствие несовершенства содержания положения, ставшего предметом толкования. Обычно также указывается на то, что полученный результат толкования отражает понимание проблемы, объективируется в решении и используется в качестве основания для итогового решения по конкретному делу.

Можно говорить о следующих недостатках подобных взглядов на проблему. Результат толкования сам по себе, в отрыве от соответствующего процесса, вряд ли исчерпывает содержание искомого феномена. Кроме того, результат интерпретационной деятельности опять-таки мыслится и вне связи с конкретным делом.

Еще одна группа объединяет точки зрения, заключающиеся в признании правовых позиций аргументацией решения по делу. Этот взгляд относительно близок к подходу, соотносящему анализируемый феномен с толкованием, в аспекте рассмотрения правовой позиции как некоего процесса. В таком случае правовые позиции рассматриваются только применительно к конкретному делу, кроме того, им придается значение общих ориентиров, могущих быть использованными в будущем и, как правило, общеобязательных.

В терминологическом плане, разумеется, также существует некий разброс: авторы говорят о системе аргументов <1> либо о правовом обосновании <2>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации". Комментарий / Отв. ред. В.Н. Витрук, Л.В. Лазарев, Б.С. Эбзеев. М., 1996. С. 229 (автор комментария - П.Е. Кондратов); Лазарев Л.В. Конституционный Суд РФ и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. N 11. С. 4 - 7; Конституционный судебный процесс / Под ред. М.С. Саликова. М., 2004. С. 177 (автор главы - М.С. Саликов).

<2> См.: Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации (правовые основы и практика). М., 1999. С. 109; Сасов К.А. Споры о конституционности налоговых законов: полномочия Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2006. С. 129.

Что касается спорных моментов, то здесь необходимо обратить внимание на то, что самого по себе обоснования недостаточно и вряд ли может быть достаточно, чтобы называть те или иные суждения правовой позицией. При обозначенном подходе невозможно разграничить правовые позиции и любые иные формы юридической аргументации. Кроме того, как и в других случаях, нельзя сводить правовую позицию только к конкретному делу.

В следующую группу можно объединить взгляды на правовые позиции как на вывод. В частности, С.П. Маврин полагает, что правовые позиции представляют собой аргументированные выводы, точки зрения, мнения, суждения или умозаключения относительно правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми следует руководствоваться при принятии конкретных решений субъектам правотворчества и правоприменения <1>. Сходные определения приводят и другие ученые <2>.

--------------------------------

<1> См.: Маврин С.П. Некоторые соображения о понятии правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 4. С. 18.

<2> См.: Власенко Л.В. Правовые позиции судов в налоговом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 7.

Отдельные авторы делают акцент на логической стороне вопроса, заменяя термин "вывод" на "умозаключение" <1> или "обобщение выводов" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Николаев Е.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: определение, юридическая природа, имплементация в правовую систему // Право и политика. 2002. N 3. С. 17; Жигачев А.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник налогового права // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Малюшин А.А. Прецедентное значение правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 1. С. 35.

Данный подход близок, с одной стороны, рассмотренной выше точке зрения, в рамках которой правовые позиции сопоставляются с результатом толкования, а с другой стороны, подходу, в соответствии с которым правовые позиции выступают аргументами для обоснования решения по делу. В связи с этим можно условно соотнести данные группы попарно следующим образом: толкование - результат толкования; аргументация - вывод. Здесь уместно привести мнения некоторых ученых, которые указывают на то, что правовые позиции представляют собой выводы (идеи, умозаключения), "лежащие в основании решений и появляющиеся в результате толкования" <1>, а также подчеркивают, что правовые позиции объединяют выраженный в решении итоговый вывод по разрешенному делу и приводимую систему правовых аргументов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Чернышев И.А. Правовые позиции в решениях Конституционного Суда России // Журнал конституционного правосудия. 2009. N 5. С. 3.

<2> См.: Хабриева Т.Я., Волкова Н.С. Особенности казуального толкования Конституции Российской Федерации // Теоретические проблемы российского конституционализма. М., 2000. С. 42, 43.

Концептуально сходна с пониманием правовой позиции как вывода и ее трактовка в качестве оценки, поскольку последняя имманентно предполагает формулирование того или иного вывода по конкретной правовой ситуации. Например, Ю.А. Тихомиров определяет правовую позицию как "оценку актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчиво повторяемую в аналогичных ситуациях, действиях и актах" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 73.

Несмотря на то что трактовка правовых позиций как вывода преодолевает некоторые противоречия представленных ранее подходов, ей присущи также и их недостатки, поэтому согласиться с ней в полной мере нельзя. В самом деле, сам по себе вывод, в отрыве от обосновывающих его аргументов и толкуемой правовой нормы, подлежащей применению в данной ситуации, вряд ли способен претендовать на качество правовой позиции.

Наконец, в последнюю группу объединяются точки зрения, придающие правовым позициям качество неких теоретических построений, собирательным термином для которых можно избрать слово "отношение". При этом, разумеется, такое отношение не может быть эмоциональным или субъективно-волюнтаристским, оно всегда основано на толковании правовых норм, а также научном знании. В то же время оно остается именно отношением, не включая в себя конкретные аргументы или выводы по делу.

Так, Г.А. Гаджиев понимает под правовыми позициями отношение суда к содержанию нормы в результате ее истолкования <1>. Трактовку данного понятия как "логико-юридической конструкции, выражающей отношение к праву" можно встретить и в одной из работ Н.А. Власенко <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации // Северо-Кавказский юридический вестник. 1997. N 3. С. 64.

<2> См.: Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. С. 80.

Некоторые другие ученые говорят о правовой позиции как об отношении, но уже к различным правовым проблемам или явлениям <1>. Несколько дальше идет А.Н. Хахинова, по мнению которой правовая позиция представляет собой не просто отношение к определенной правовой проблеме, являющееся результатом толкования соответствующих правовых норм, но осознанную, мотивированную и публично выраженную убежденность субъекта в истинности своего понимания такой проблемы и путей ее разрешения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации (правовые основы и практика). М., 1999. С. 246; Анишина В.И. Правовые позиции Конституционного Суда России // Российская юстиция. 2000. N 7. С. 11.

<2> См.: Хахинова А.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 13, 14, 20.

У отдельных ученых содержание правовой позиции в виде отношения к правовой проблеме облекается в более абстрактные формы - такие теоретические понятия, как установка, идея или доктрина. Несмотря на это, концептуально эти определения сходны с приведенными выше и выражаются через термин "отношение", хотя им и свойственна несколько большая глубина, в первую очередь за счет акцента на обоснованность такого отношения толкованием нормы, анализом практики и другими факторами, а также возможности преодоления с его помощью правовой неопределенности.

В частности, Н.А. Власенко и А.В. Гринева понимают под правовыми позициями "правовые идеи, основанные на правовых мотивах юридического решения фактической ситуации" <1>. В науке приводятся и другие близкие по содержанию дефиниции, однако оперирующие терминами "установка" <2> и "теоретическая конструкция" <3>. Стоит отметить мнение Н.Ф. Гуцан, которая полагает, что правовая позиция представляет собой формируемую на основе правопонимания гибкую доктрину, выступающую внутренним основанием решения по делу <4>.

--------------------------------

<1> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 25.

<2> См.: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека: Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 106, 107.

<3> См.: Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 63.

<4> См.: Гуцан Н.Ф. К вопросу о понятии "правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации" // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 27.

Отдельного упоминания заслуживает тот факт, что одно из определений правовых позиций, представляющее данный подход и определяющее искомое понятие через термин "идея", нашло отражение во мнении судьи Конституционного Суда РФ Н.С. Бондаря, высказанном им к одному из решений. Как было отмечено, правовая позиция выступает некой основополагающей (одной из важных) правовой идеей, сформулированной по итогам рассматриваемого дела. Она может быть выражена в концентрированном виде в качестве самостоятельного положения, но чаще представляет собой "сквозную идею, характеризующуюся единой предметно-целевой направленностью и едиными доктринальными началами", в свою очередь, корреспондирующими с итоговыми выводами по делу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" (п. 2 Мнения судьи Конституционного Суда РФ Н.С. Бондаря).

Несмотря на существующие недостатки (например, отсутствие привязки отношения к толкованию или аргументации; отсутствие указания на воплощение отношения в конкретном выводе), последняя группа подходов представляется наиболее близкой к истине. В качестве дополнительных аргументов можно привести следующие соображения. Появление самостоятельного термина "правовая позиция" - не случайность и не проявление синонимии; в противном случае он стал бы бессмысленным "дублером" уже устоявшихся правовых понятий, каковыми выступают норма, толкование или аргументация.

Правовая позиция не может сводиться только к правилу разрешения спорных случаев, толкованию подлежащей применению нормы или обоснованию итогового вывода по делу. Напротив, она носит познавательный характер и сопряжена с отражением (переводом) реальных явлений в логические конструкции (понятия, суждения и умозаключения), которыми эти явления описываются и "в соответствии с которыми происходит дальнейший мыслительный процесс выявления сущности рассматриваемого дела" <1>. Следовательно, правовая позиция включает в себя прежде всего понимание лицом имеющейся ситуации и имманентно присущее этому пониманию отношение к соотношению таковой с существующими шаблонами правового регулирования. Поэтому правовая позиция представляет собой мнение или точку зрения как продукт мыслительной деятельности и, следовательно, выступает одновременно социальным и лингво-логическим по своей природе явлением <2>.

--------------------------------

<1> См.: Михалкин Н.В., Черкашина И.Л. Процесс принятия судебных решений. Логико-психологические и методологические подходы. М., 2006. С. 32.

<2> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 8, 11; Власенко Л.В. Правовые позиции судов в налоговом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 13.

Наиболее авторитетные на сегодняшний день лингвистические словари (Толковый словарь Д.Н. Ушакова и Толковый словарь С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой) демонстрируют сходное разъяснение слова "позиция" (в подходящем по смыслу значении): "точка зрения, принципиальное отношение к чему-нибудь, определяющее характер действий, поведения" <1>; "точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе" <2>. В философии под позицией также принято понимать положение, утверждение, точку зрения <3>, а кроме того, некий принцип, начало, в соответствии с которым что-то утверждается, устанавливается или располагается <4>.

--------------------------------

<1> См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова // Словари и энциклопедии на Академике. Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/952590 (дата обращения: 09.09.2016).

<2> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Словарь русского языка // Словари и энциклопедии на Академике. Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/169258 (дата обращения: 09.09.2016).

<3> См.: Философская энциклопедия // Словари и энциклопедии на Академике. Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/3017 (дата обращения: 09.09.2016).

<4> См.: Краткая философская энциклопедия / Под ред. Е.Ф. Губовского и др. М., 1994. С. 349.

Косвенное подтверждение того, что правовую позицию в большей степени корректно рассматривать как отношение, можно обнаружить в действующем законодательстве. Так, согласно ч. 1 ст. 17 УПК РФ лица, ведущие производство по делу (судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель), оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Закрепление обязанности (даже не права) правоприменителя принимать решение на основе внутреннего убеждения есть не что иное, как отсылка к его отношению к находящемуся у него в производстве делу. При этом он должен руководствоваться не только законом (т.е. имеющимися у него профессиональными знаниями), но и совестью, сиречь своим правосознанием и собственным пониманием ситуации и ее правового регулирования.

Резюмируя изложенное, необходимо отметить, что ни один из обозначенных подходов к содержанию правовых позиций не может быть признан универсальным, в связи с чем требуется использовать в той или иной степени интегративную трактовку. Исходя из этого можно сформулировать собственное определение анализируемого понятия. Таким образом, используя положительные моменты различных точек зрения, но рассуждая в целом в рамках трактовки правовой позиции как отношения, следует предложить следующее понимание таковой.

Правовая позиция - основанное на нормах права и обусловленное индивидуальным и (или) коллективным правосознанием понимание правовой проблемы и способов ее решения, выраженное в правовом акте общего характера или решении по конкретному делу.

Необходимо сделать несколько пояснений. Как это следует из приведенных рассуждений, наиболее подходящим для определения правовой позиции термином, в первую очередь исходя из общелингвистического значения употребляемого слова, является понятие "понимание". Данный термин используется и некоторыми учеными <1>. При этом такое понимание не может быть обыденным или эмоциональным, но всегда основывается на правовых нормах, регламентирующих тот или иной сегмент социальной реальности, и профессиональном правосознании. Роль последнего настолько велика, что Н.А. Власенко и А.В. Гринева даже признают правосознание источником правовой позиции <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ткачук П.Н. Правовi позицii Конституцiйного Суду Украiни // Вiсник Конституцiйного Суду Украiни. 2006. N 1. С. 21; Ершов В.В. Юридическая природа правовых позиций суда // Российское правосудие. 2013. N 6. С. 37 - 47.

<2> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 32.

Теоретически правовая позиция может высказываться по абсолютно любому вопросу, в том числе и по какому-либо случаю в условиях очевидности (например, правовая позиция, заключающаяся в том, что совершенное тайное хищение чужого имущества следует квалифицировать как кражу). Но, как видится, выделять следует правовые позиции, относящиеся к той или иной проблемной ситуации, поскольку именно в этом случае имеется неопределенность и требуются соответствующие интеллектуальные усилия по толкованию правовой нормы и аргументации конкретного вывода, необходимые для принятия итогового решения.

Сами проблемные ситуации могут быть порождены большим количеством факторов: в любой правовой системе неизменно присутствуют правовые коллизии, конкуренция норм, пробелы законодательства, неточности легальных формулировок, чрезмерно широкая или излишне узкая трактовка правоприменителями отдельных юридических понятий и т.д. Нередки случаи, когда государственная воля, выраженная в законе, приходит в противоречие сама с собой вследствие наличия индивидуальных фактических обстоятельств, которые законодатель не смог предусмотреть в рамках универсального правила.

Из этого вытекает, что правовые позиции всегда характеризуются неоднозначностью. Право как социальное явление в принципе обнаруживает крайне мало абсолютных концептов, а любая правовая проблема всегда имеет как минимум два способа решения. Поэтому неудивительно, что практически в любом случае найдутся несогласные с тем или иным конкретным подходом. Отчасти это подтверждает и тот факт, что некоторые правовые позиции с определенной периодичностью меняются, причем иногда на диаметрально противоположные.

Что касается форм выражения правовой позиции, то среди них, наряду с конкретным правоприменительным решением, назван правовой акт общего характера. Это понятие намеренно использовано с целью избежать дискуссии относительно нормативной природы и качества источника права постановлений Пленума Верховного Суда РФ - для понимания юридической природы правовых позиции не столь важны ответы на эти вопросы. Однако никто не станет спорить с тем, что данные документы являются актами если и не нормативного, то общего, а не правоприменительного характера. В то же время принципиально важен тот факт, что правовая позиция может быть выражена не только в решении по отдельно взятому делу, но и в абстрактных формах (включая правовую позицию законодателя, облеченную в закон).

Правовым позициям как самостоятельному феномену юридической реальности присущи следующие основные признаки. Прежде всего таковые не могут существовать в правовом вакууме, поэтому они всегда основываются на соответствующих нормах права, могущих быть примененными для разрешения юридической проблемы. Однако содержательное наполнение правовых позиций происходит не столько за счет объективно складывающихся общественных отношений и регламентирующих их положений нормативных правовых актов, сколько за счет определенного их понимания (отношения, оценки) со стороны субъекта. Из этого следует, что правовые позиции хотя и направлены на разъяснение существующих предписаний в целях решения конкретного вопроса, однако по существу формируют новое правило, не следующее напрямую из имеющейся нормативной базы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Анишина В.И. Постановления пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. N 5. С. 4 - 8; Брежнев О.В. Правовые позиции судов общей юрисдикции и их роль в осуществлении правосудия в России // Российский судья. 2009. N 6. С. 8.

Нельзя однозначно утверждать, как это иногда делается в литературе <1>, что все правовые позиции носят юридически обязательный характер. Ответ на этот вопрос напрямую зависит от того, кому принадлежат и в каком акте те или иные правовые позиции нашли свое выражение. К примеру, нельзя одинаково оценивать правовые позиции Конституционного Суда РФ и суда общей юрисдикции: если первая является общеобязательной, то вторая в силу отсутствия в российской правовой системе прецедента такого значения вне рамок индивидуального правового регулирования не имеет.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 74, 75; Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.

Ряд ученых полагают, что на роль правовой позиции могут претендовать только типовые, повторяющиеся модели судебных решений <1>. Однако следует иметь в виду, что типичные ситуации и, соответственно, типовые подходы к их разрешению характеризуются относительной устойчивостью, но тем не менее могут изменяться с течением времени - обобщенная практика Верховного Суда РФ изобилует подобными примерами. Оставляя в стороне вопрос об обоснованности конкретных "переворотов" в подходах к тому или иному вопросу, следует отметить, что само по себе такое постепенное изменение - объективное свойство, вызванное развитием общественных отношений; понимание проблемы может и должно меняться. И в этом заключается преимущество правовых позиций - они могут адаптировать к реальности содержание правовых норм без редакции их текста, обеспечивая динамичное понимание права <2>. В то же время слишком частая смена правовых позиций (тем более при отсутствии должной обоснованности) будет умалять авторитет вырабатывающего их органа и даже способна привести к подрыву правовой определенности и стабильности правовой системы.

--------------------------------

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 73; Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 65, 71.

<2> См.: Елеонский В.О. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по отдельным аспектам федеративного устройства России // Теоретические проблемы российского конституционализма. М., 2000. С. 96.

Еще одним важным свойством правовой позиции выступает то, что она, будучи однажды сформулированной, может быть использована и в дальнейшем, без привязки к тем конкретным предписаниями или ситуации, в связи с которыми она была выражена <1>. Например, понимание судом содержания какого-либо признака состава преступления может быть распространено на оценку аналогичного признака уже в другом деянии.

--------------------------------

<1> См.: Кажлаев С.А. Генезис правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 8.

Резюмируя сказанное о понятии и признаках правовых позиций, следует согласиться с Н.А. Власенко, который утверждает, что сущность правовой позиции образует прагматичное отношение человека к реальным вещам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. С. 80.

Говоря о правовых позициях, нельзя не затронуть вопрос о том, являются ли они источниками права. Вполне понятно, что на данную проблему также не существует единого взгляда.

Представители одного из вариантов решения проблемы отказывают правовым позициям в статусе источника права и признают их прецедентами толкования <1>. Этот подход, безусловно, имеет рациональное зерно, однако не учитывает внешнюю форму выражения правовых позиций, которая может быть различной. Кроме того, как уже говорилось, феномен правовых позиций шире толкования как такового и не ограничивается только им, поэтому не вполне верно сводить правовую позицию к прецеденту толкования.

--------------------------------

<1> См.: Ершова Е.А. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда РФ // Российский судья. 2005. N 2. С. 15; Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. С. 85; Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2009. С. 392 - 415.

Широкое распространение получила точка зрения, в соответствии с которой правовые позиции являются источниками права. Так, Н.В. Витрук полагал, что правовые позиции "занимают самостоятельное место в правовой системе и служат источниками конституционного и иных отраслей российского права" <1>. Аналогичного мнения придерживается С.П. Маврин, предлагающий наряду с нормативными правовыми актами включать в структуру права и "другие эманации права", в частности "в виде правовых позиций", которые являются самостоятельным элементом правовой материи, "обладающим настолько самостоятельными характеристиками, что они, позволяя определять их как источник российского права, все же не дают возможности одновременно рассматривать их в качестве разновидности каких бы то ни было традиционных форм бытия права: таких, например, как нормы права или судебные прецеденты" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. М., 1999. С. 89.

<2> См.: Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 26 - 28.

Не отрицая того факта, что правовые позиции действительно представляют собой относительно новый и самостоятельный юридический феномен, более корректно, как представляется, утверждать, что они все же не являются источниками права. В обоснование данного тезиса можно привести следующие соображения. Источник права представляет собой внешнюю форму его выражения, в то время как правовые позиции являются содержанием права (нормы права или правоприменительного решения) <1> и могут объективироваться различным образом. Поэтому вопрос о том, относятся ли они к источникам права, следует ставить лишь в отношении конкретных актов, в которых выражены правовые позиции, но не в отношении самих правовых позиций, которые, в свою очередь, выступают элементами правовых норм или судебных решений <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 59; Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. С. 561; Хахинова А.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 20.

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Н. Марченко "Судебное правотворчество и судейское право" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<2> См.: Гуцан Н.Ф. К вопросу о понятии "правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации" // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 23; Гончаров М.В. Правосудный и нормотворческий аспекты действия решения и правовых позиций Конституционного Суда РФ во времени // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 19. С. 20; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 132.

При этом нельзя забывать и о том, что сами такие акты, содержащие правовые позиции, могут иметь различное значение. Например, постановление Конституционного Суда РФ, признающее ту или иную норму не соответствующей Конституции РФ (вследствие чего таковая утрачивает юридическую силу), безусловно, является источником права, в то время как приговор суда по конкретному делу, в котором дана квалификация реально совершенному лицом преступлению, выступает правоприменительным актом и явно не может претендовать на подобный статус. В целом вопрос о том, является ли каждый из актов, в которых могут находить отражение правовые позиции различных судебных органов, источником права, выходит за рамки настоящего исследования и потому не рассматривается.

Стоит отметить, что наиболее острые дискуссии в этой части вызывает правовое значение постановлений Пленума Верховного Суда РФ. По этой теме написано уже много трудов, среди которых, пожалуй, следует особо выделить работу А.В. Мадьяровой <1>. Данная проблема, безусловно, является сложной и заслуживает самостоятельного анализа, поэтому в настоящем исследовании она намеренно не поднимается. Правовые позиции Верховного Суда РФ в этой связи рассматриваются сами по себе, вне зависимости от того, признаются или нет упомянутые акты источниками права, потому что во всяком случае стоит исходить не столько из "формально-юридического признания или, наоборот, непризнания" постановлений Пленума Верховного Суда РФ источниками права, сколько из "их реальной юридической и социальной (выделено мной. - Д.Д.) значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002.

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Н. Марченко "Судебное правотворчество и судейское право" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<2> См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 424.

Если рассматривать источник права не в формальном (собственно юридическом) смысле, то о правовых позициях можно говорить как об идеологическом источнике права, оказывающем влияние не только на различные уровни правовой системы (правотворчество и правоприменение), но также и на идеологию, правовую доктрину и правосознание в России <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хахинова А.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 10, 11, 21.

Судебные правовые позиции всегда находят свое воплощение в тех или иных актах судебных органов, но не тождественны им; они выступают сформулированным судом внутренним правилом, которым он руководствовался при разрешении дела. Еще в рамках подготовки проекта Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" было признано, что "правовая позиция - это не само решение, а то, что лежит в основе его принятия (и может быть изложено в его мотивировочной части)" <1>. В этом аспекте правовые позиции являются интеллектуально-правовым содержанием и ядром актов судебных органов.

--------------------------------

<1> Протоколы и стенограммы совещания судей Конституционного Суда РФ и других совещаний по проекту закона о Конституционном Суде РФ // Архив Конституционного Суда РФ. Управление судебных заседаний. 1993. Дело N 16. Т. 6. Л. 22, 23 (приводится по: Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 17).

В связи с этим следует различать формальную структуру правоприменительного акта, включающую вводную, описательно-мотивировочную (либо описательную и мотивировочную) и резолютивную части, а также его содержательные элементы, сквозным образом проходящие через весь текст решения. В качестве таковых в судебных решениях по конкретным делам можно выделить две составляющие, обозначаемые латинскими терминами ratio decidendi <1> и obiter dictum <2>. Изначально они выделялись в судебных прецедентах, однако в настоящее время о них можно говорить применительно к любому правоприменительному акту.

--------------------------------

<1> Существо решения (лат.).

<2> Попутно сказанное (лат.).

Если ratio decidendi содержит основу решения, отвечающую на основной вопрос дела, то obiter dictum представляет собой аргументацию итогового вывода. Данная часть документа может относительно далеко выходить за непосредственные рамки дела и не только служить обоснованию его разрешения по существу, но и содержать соображения довольно абстрактного характера, включая, например, выводы о соответствии существующего правового регулирования целям и принципам права, под которые может быть подведен избранный судом вариант решения.

Как представляется, правовая позиция может выражаться в обоих из названных элементов. Более того, ratio decidendi лишь формулирует правовую позицию в концентрированном виде, в то время как obiter dictum раскрывает сам механизм ее формирования и раскрывает ее юридические корни и логические способы получения. Отсюда для правовой позиции obiter dictum имеет даже большее значение, чем ratio decidendi.

Содержание правовой позиции, представляющее собой подход к пониманию правовой проблемы и способов ее решения, не может быть произвольным; оно определяется многочисленными факторами и включает в себя различные юридические явления. Очевидно, что подобный конгломерат не может характеризоваться однородностью, в связи с чем в правовой позиции как сложном феномене целесообразно выделять определенную структуру, включающую несколько относительно самостоятельных элементов. Как справедливо заметил Н.А. Власенко, важным признаком правовой позиции является структурированность ее содержания "на основе объединяющей правовой идеи" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. С. 80.

Представляется, что в структуре правовой позиции можно выделить пять компонентов: правовую проблему; толкование нормы, подлежащей применению; аргументацию; вариант решения правовой проблемы; следствия из решения проблемы.

Правовая позиция (в широком смысле) - упорядоченное множество взаимосвязанных элементов, поэтому все ее составляющие взаимосвязаны и об их самостоятельности можно говорить лишь условно.

Обозначенную совокупность в целом можно понимать как правовую позицию в широком смысле, в то время как собственно содержание данного феномена непосредственно выражает четвертый из названных компонентов - вариант решения правовой проблемы, поэтому его можно обозначить как правовую позицию в узком смысле.

Как уже было отмечено, потребность в правовой позиции возникает тогда, когда существует некая проблемная ситуация, потому что принятие однозначных решений в условиях очевидности не предполагает выражения правовой позиции, отличающейся от простого применения правовых норм. Сам факт наличия сложного жизненного случая, предполагающего возможность неоднозначного разрешения, порождает необходимость толкования предписаний, могущих быть примененными в данном деле. Выбор одного из возможных вариантов толкования должен быть надлежащим образом обоснован, и на этом основании можно сделать вывод о том или ином понимании ситуации и способа ее разрешения. Кроме прямого решения, в рамках которого происходит применение нормы, из данного вывода в силу его специфики неизбежно вытекают иные правовые последствия, находящиеся за рамками ближайших и обязательных.

Стоит добавить, что предложенная структура правовой позиции в целом корреспондирует с требованиями, предъявляемыми в этом аспекте к решению судебного органа.

К примеру, в соответствии с п. 4, 7 - 10 ст. 75 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в решении Конституционного Суда РФ должны inter alia <1> содержаться: формулировка рассматриваемого вопроса; установленные фактические и иные обстоятельства; нормы Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", которыми руководствовался Конституционный Суд РФ при принятии решения; доводы в пользу принятого решения; формулировка решения.

--------------------------------

<1> Среди прочего (лат.).

Следует кратко охарактеризовать каждый из структурных компонентов правовой позиции.

Первым компонентом правовой позиции является правовая проблема, возникающая в связи с реальной жизненной ситуацией. Проблемой может быть не каждый конкретный случай, но только тот, в оценке которого возникает неоднозначность. Таковая предполагает возможность двух (или более) вариантов решения, каждый из которых так или иначе основан на законе, снабжен соответствующей аргументацией и, как следствие, имеет право на существование. В то же время для разрешения проблемы необходимо выбрать только один из них.

Проблемный характер реальной ситуации объективно обусловлен. Некоторые из них, более того, не только обнаруживаются в конкретном деле, но в силу своей повторяемости являются типичными, в связи с чем их решение целесообразно выводить на уровень обобщенной судебной практики. Именно подобные вопросы получают разъяснения в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Важно подчеркнуть, что деятельность субъекта, вырабатывающего правовую позицию, представляет собой работу не с какой-либо нормой, но с конкретной проблемой <1>; реальность ставит на повестку дня фактический вопрос, на который должен быть дан правовой ответ, для чего уже используются соответствующие правовые предписания, принципы права, а также многие другие юридические средства (правила толкования, разрешения коллизий, восполнения пробелов, ссылки на сложившуюся практику и др.). Поэтому сама подлежащая применению отдельная норма лишь входит в предмет рассмотрения, но отнюдь не исчерпывает его полностью <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 119.

<2> См.: Кажлаев С.А. Генезис правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 11.

Как справедливо отмечает А.В. Мадьярова, "проблемность вопроса определяется не только его законодательной урегулированностью, но и состоянием научной разработки" <1>. В самом деле, если вопрос имеет четкое законодательное решение, его нельзя назвать проблемным, даже если по данному вопросу нет единства мнений в науке (в частности, преодолимый характер любого психического принуждения). Но аналогичной является и ситуация, когда какая-либо норма отсутствует в законе, однако в доктрине соответствующее правило рассматривается как аксиоматичное (например, невозможность наступления уголовной ответственности за деяние, совершенное во исполнение закона).

--------------------------------

<1> Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 236, 237.

Вторым компонентом правовой позиции выступает толкование нормы права или норм права, могущих быть примененными к имеющейся проблеме. Под толкованием традиционно принято понимать уяснение (для себя) и разъяснение (для других) точного содержания нормы права. А.Ф. Черданцев называл толкование неизбежным спутником правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 108.

Этот феномен можно рассматривать в двух аспектах: как способ познания нормы права (узкий подход) и как метод конструирования правового решения на основе уяснения смысла существующих норм права (широкий подход). Узкое понимание признает за толкованием характер исключительно познавательной деятельности, широкое - деятельности познавательно-преобразовательной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 56 - 58.

При широком подходе возникает вопрос о соотношении толкования с правотворчеством, ведь "грань между толкованием и созданием нормативной композиции <...> нередко почти или вовсе неразличима, ибо количество фрагментов уяснения "старого" правила может перерасти в качество правила нового" <1>. В связи с этим интерес представляет концепция "промежуточной природы" толкования <2>, в соответствии с которой оно не является толкованием в строгом смысле слова, поскольку не ограничивается только раскрытием смысла и содержит нормотворческие компоненты, но также и не может быть в полной мере отнесено к правотворчеству.

--------------------------------

<1> Тарусина Н.Н. Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. М., 2014. С. 189.

<2> См.: Данная позиция представлена в науке в двух разновидностях: теория конкретизирующего нормотворчества (см.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 29 - 44; Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176 - 185) и теория правоположений практики (см.: Братусь С.Н., Венгеров А.В. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 5, 11, 12, 16, 17; Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Изв. вузов. Правоведение. 1976. N 6. С. 7 - 15).

Для обозначения различий между толкованием и правотворчеством необходимо разграничить информативную и нормативную новизну, присущую их результатам, используя критерий смысловой самостоятельности. Первая означает получение в результате анализа существующей нормы права новых знаний о ее содержании, а вторая предполагает "привнесение нового смыслового элемента" и получение новой нормы - положения, которого не существовало и которое не может быть выведено из имеющихся нормативных предписаний. Следовательно, если смысл правила может быть выведен из анализа действующих предписаний, речь идет о толковании, если же он самостоятелен по отношению к существующим нормам - о правотворчестве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 52.

Представляется, что толкование, если о нем говорить в аспекте компонента судебной правовой позиции, имманентно заключает в себе элементы создания нового правила. Если речь идет не о простом применении нормы, но именно о ее толковании в связи с конкретной правовой проблемой, суд не может просто использовать положение закона - проблемный характер ситуации ставит перед ним необходимость выбора из двух или нескольких вариантов понимания подлежащей применению нормы.

Еще в большей степени эти моменты характерны для обобщенной судебной практики, когда толкование нормы происходит применительно к абстрактно моделируемой типовой модели, которая уже раньше встречалась или в будущем может встретиться в конкретном деле. По различным причинам, не последнее место среди которых занимают соображения конвенционного порядка, высшая судебная инстанция принимает решение дать нижестоящим судам разъяснение об использовании именно данного варианта понимания содержания той или иной нормы, что уже больше напоминает правотворчество, чем толкование, поскольку тем самым неизбежно конструируется новое правило, прямо не следующее из существующей нормы.

Отдельно следует сказать о толковании норм, содержащих оценочные признаки, каковых немало. Оценочное понятие уже само по себе предполагает, что его содержание должно определяться правоприменителем с учетом обстоятельств конкретного дела. Неудивительно поэтому, что при этом толкование правовой нормы сопровождается "доопределением ее содержания" <1>. При этом такая неполная определенность содержания правовой нормы, содержащей оценочный признак, не просто объективно обусловлена спецификой предмета правового регулирования, но и является положительным началом, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства там, где это действительно требуется <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации. СПб., 2006. С. 146.

<2> См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. N 6. С. 5.

Такое положение вещей является обоснованным и с точки зрения герменевтики, которая придает этому феномену дискурсивный характер, подчеркивая при этом его логическую и лингвистическую опосредованность ("манипулирование смыслами"), в силу чего содержание нормы не всегда совпадает с внутренним текстом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Малинова И.П. Юридическая герменевтика и правопонимание. Екатеринбург, 1999. С. 31.

Не углубляясь в дискуссию относительно целесообразности или даже допустимости судейского правотворчества, стоит отметить, что у него есть как ярые противники <1>, так и умеренные сторонники, подчеркивающие его объективную вынужденность <2>. Однако данное явление на сегодняшний день фактически существует, и это необходимо принимать как реалию. Как справедливо отметил М.Н. Марченко, суд, применяя закон, подчиняется ему, но он также вправе толковать его, восполнять имеющиеся пробелы, а также конкретизировать абстрактные по содержанию предписания к отдельным случаям <3>.

--------------------------------

<1> В частности, В.С. Нерсесянц достаточно резко выразился по этому поводу: "Судейское право ad hoc весьма опасный и по сути своей антиправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице" (см.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 39).

<2> См., напр.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.

<3> См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 412.

Толкование перерастает в правотворчество в случаях наличия пробелов и коллизий в праве. Еще К.М. Коркунов отмечал, что законодатель "по неумелости или недосмотру" может неточно выразить свою волю в норме права и задачей толкования является выяснение смысла нормы и подлинной воли законодателя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коркунов К.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 342 - 354.

Кроме того, толкование выходит за рамки собственно интерпретации и обнаруживает нормотворческие компоненты тогда, когда содержание правовой нормы характеризуется неопределенностью, вследствие чего объективно существует возможность выбора одного или более вариантов его понимания. Регулятивная недостаточность закона, выражающаяся в невозможности сделать однозначный вывод о содержании конкретного предписания, превращает ситуацию выбора варианта толкования в некое "праворазвивающее, нормативно-преобразовательное решение", что по сути уже представляет собой не раскрытие смысла нормы, но "моделирование желаемого правового решения". Поэтому в этом случае толкование приобретает нормотворческие компоненты - "выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 55, 56.

В контексте выработки правовых позиций толкование норм права подчинено соображениям прагматики, предполагающим максимально полный учет всех обстоятельств дела для наиболее эффективного разрешения сложившейся проблемной ситуации. Не случайно В.В. Лазарев подчеркивал, что решения, в которых используется судейское усмотрение, подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, нежели законности <1>. Однако это вовсе не означает возможности противопоставления этих соображений, поэтому всякое толкование должно основываться на принципах права и правовых нормах.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 146.

В связи с этим интересно отметить два полезных правила судебного толкования, получивших распространение в зарубежных странах. Так, в государствах семьи континентального права существует "принцип полезного эффекта", согласно которому двусмысленная норма должна толковаться в том смысле, в каком от нее можно ожидать положительного эффекта в плане упорядочения общественных отношений <1>. А в странах семьи общего права сформировалось "правило простого значения": если норма изложена простым языком и ее смысл ясно выражен, закон должен применяться независимо от его оценок со стороны судьи; отступление от буквы закона допускается, если буквальное толкование привело бы к абсурдным или нежелательным последствиям или угрожала бы заявленным целям <2>.

--------------------------------

<1> См.: Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994. С. 74, 75.

<2> См.: Козочкин И.Д. Роль судебной практики в регулировании уголовно-правовых отношений в США // Справедливость и право. Свердловск, 1989. С. 87.

Третьим компонентом правовой позиции является аргументация, приводимая в обоснование принимаемого по существу дела решения. Используемые в рамках правовой позиции аргументы могут быть чисто логическими и собственно правовыми. Уместно вспомнить, что В.А. Кряжков характеризовал правовые позиции как логико-правовое обоснование конечного вывода <1>, а Н.В. Витрук - как "результат логико-содержательных операций", отражающих специфику разрешаемой правовой проблемы <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации (правовые основы и практика). М., 1999. С. 109, 110.

<2> См.: Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001 гг.): очерки теории и практики. М., 2001. С. 112.

В качестве правовых аргументов используются доводы различного характера. Прежде всего, речь идет о тех или иных правовых нормах, объективированных в различных источниках права. При этом анализироваться может не только содержание каждой из них в отдельности, но и различные варианты их соотношения друг с другом.

Исходным материалом для выработки правовой позиции может также служить правоприменительная практика и устоявшиеся обычаи <1>. Отдельно следует выделить правовые позиции, ранее выработанные данным органом, а также правовые позиции какого-либо другого органа.

--------------------------------

<1> См.: Волкова Н.С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 80.

В качестве самостоятельного аргумента можно выделить также цели и принципы права, через призму которых часто преломляются прагматические соображения относительно различных социальных ценностей. Однако при этом необходимо помнить, что содержательная ценность подобных аргументов обратно пропорциональна уровню абстрагирования: "чем более общие реальности привлекаются для уяснения смысла закона, тем более эластична и неопределенна их связь с позитивным содержанием закона, тем более творческим и "вероятностным" становится получение из них каких-либо выводов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 344, 345.

Кроме того, выводы, содержащиеся в правовых позициях, могут обосновываться теоретически. Несмотря на то что правовая доктрина не может рассматриваться в качестве самостоятельного источника права, различные научные концепции, безусловно, оказывают влияние на формирование профессионального правосознания. Не случайно судьи Конституционного Суда РФ (а эта должность считается вершиной юридической профессии) являются не просто заслуженными практикующими юристами, но также и учеными, обладающими согласно ст. 8 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" признанной высокой квалификацией в области права.

Четвертым компонентом, непосредственно концентрирующим сущность правовой позиции, выступает вариант решения рассматриваемой правовой проблемы, выраженный в виде конкретного вывода. Этот вывод представляет собой собственное мнение субъекта о том, как именно он понимает возникшую проблемную ситуацию и способ ее разрешения. Данный компонент можно именовать правовой позицией в узком смысле слова.

Безусловно, вариант решения проблемы образует лишь подход к ее пониманию и, следовательно, представляет собой предположение о содержании правовой нормы. Однако специфика юридической материи такова, что такое предположение, даже будучи вероятностным выводом, приобретает, по точному выражению А.В. Мадьяровой, "характер "правовой позиции" и начинает отождествляться с нормой" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 55.

Состоявшийся вывод о варианте решения проблемы не может быть свободен от элементов субъективизма и неизменно должен рассматриваться через призму профессионального правосознания сформулировавшего его субъекта. По этому поводу метко высказался В.Н. Синюков: "Элиминировать российскую правовую ментальность и правосознание невозможно: они трансцендентальны и надпозитивны" <1>. У любого юриста под воздействием общего мировоззрения, специальных знаний и юридической практики формируются собственные представления о праве и его применении, с которыми он и подходит к разрешению конкретного дела. Следовательно, правовая позиция по существу выражает предложение субъекта отрегулировать наиболее совершенным способом попавший в поле его оценки фрагмент социально-правовой реальности <2>.

--------------------------------

<1> Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010. С. 661.

<2> См.: Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. С. 80.

Определенные трудности возникают, когда речь идет о выработке коллективной правовой позиции, что имеет место при коллегиальном рассмотрении судом дела. В этом случае общая правовая позиция может быть сформирована только в результате суммирования мыслей, систем суждений и аргументов каждого субъекта. При этом внешне целостная правовая позиция может быть обусловлена относительно единообразным коллективным правосознанием лиц, участвующих в ее выработке, а может выступать результатом согласования их подходов. В последнем случае правовая позиция может "вовсе и не нести в себе искомой <...> правовой истины" <1>, но представлять собой конвенционное по своему содержанию правило.

--------------------------------

<1> См.: Гуцан Н.Ф. К вопросу о понятии "правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации" // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 27.

Вывод, содержащий выбор варианта решения проблемы, не тождествен решению как документу, принимаемому по итогам рассмотрения дела. Как уже отмечалось, правовая позиция в целом является лишь одним из элементов решения. Итоговое решение, заключающееся в квалификации содеянного, признании рецидива, назначении наказания и т.п., принимается на основании того понимания проблемы, которое было выработано в результате толкования, снабжено соответствующей аргументацией и составило правовую позицию по делу. Поэтому вывод, составляющий компонент правовой позиции, выступает в качестве основания принятия решения по существу дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 136; Маврин С.П. Некоторые соображения о понятии правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 4. С. 17.

Последним, пятым, компонентом правовой позиции является следствие из избранного варианта решения проблемы. Эту часть анализируемого феномена также не следует смешивать с правоприменительным решением по существу дела. Данный компонент указывает на те правовые последствия, которые должны или могут возникнуть в дальнейшем. Например, признание той или иной нормы не соответствующей Конституции РФ влечет не только утрату ею юридической силы (само решение), но и невозможность наступления уголовной ответственности за совершение деяния, описанного в ней (следствие).

Правовые последствия выработки правовой позиции методологически вернее характеризовать не как значение последней, но как часть ее содержания. Во-первых, данные правовые последствия, хотя и несколько отстоят от непосредственного результата выражения правовой позиции, все же наступают сами по себе, без какого-либо дополнительного опосредования, например, через решение другого органа. Во-вторых, субъект, формулирующий правовую позицию, не может не предвидеть следствий из именно такого понимания правовой ситуации, поэтому оно может образовывать конечное целеполагание данного процесса.

Что касается значения правовых позиций, то оно прежде всего заключается в том, чтобы оказывать влияние на понимание затрагиваемых в них проблемных ситуаций и подлежащих применению в связи с ними правовых норм как правоприменительной практикой, так и юридической наукой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жалинский А.Э. Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ // Уголовное право. 2006. N 4. С. 13.

Резюмируя изложенное, необходимо отметить, что для принятия решения по делу, содержащему правовую проблему, требуется осуществление сложной и многоаспектной деятельности. В рамках данной деятельности вырабатывается некий феномен, который можно обозначить понятием "правовая позиция". В связи с этим следует согласиться с В.Ю. Соловьевым, который полагает, что этот термин "имеет достаточную объяснительную силу для характеристики тех организационно-вспомогательных правил, которые используются судом в процессе разрешения конкретного дела" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Соловьев В.Ю. Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12.

Таким образом, правовая позиция представляет собой основанное на нормах права и обусловленное индивидуальным и (или) коллективным правосознанием понимание правовой проблемы и способов ее решения, выраженное в правовом акте общего характера или решении по конкретному делу.

Правовым позициям присущи следующие основные признаки: формулируют новое правило, основывающееся на действующих правовых нормах, но прямо не вытекающее из них; представляют собой понимание (отношение, оценку) субъектом определенной правовой проблемы; могут изменяться в зависимости от социальных условий; могут использоваться в дальнейшем без привязки к первоначальной ситуации.

Правовые позиции сами по себе не являются источниками права, но представляют собой элементы правовых норм или судебных решений.

В структуре правовой позиции можно выделить пять компонентов: правовую проблему; толкование нормы, подлежащей применению; аргументацию; вариант решения правовой проблемы; следствия из решения проблемы. Обозначенную совокупность в целом можно понимать как правовую позицию в широком смысле, в то время как собственно содержание данного феномена непосредственно выражает четвертый из названных компонентов - вариант решения правовой проблемы, поэтому его можно обозначить как правовую позицию в узком смысле.