2.2. Правовые позиции Европейского суда по правам человека

относительно обстоятельств, исключающих уголовную

ответственность

Европейский суд по правам человека не может вторгаться в сферу национального правового регулирования и прямо возлагать на те или иные государства обязанность изменить свое законодательство. Однако в отдельных случаях, связанных с нарушениями положений Конвенции, этот орган вправе требовать исключения уголовной ответственности личности за соответствующие поступки.

Деятельность ЕСПЧ в целом не отличается политизированностью, но при создании обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, он, хотя и остается в рамках юридической аргументации, все же может несколько выходить за пределы сугубо правового понимания и учитывать также факторы политического порядка, однако это ни в коем случае не следует расценивать как ангажированность или необъективность ЕСПЧ по отношению к отдельным государствам.

Поскольку ЕСПЧ является международным органом по защите прав человека и рассматривает дела исключительно на предмет соответствия положениям Конвенции, он иногда допускает в известном смысле крен в эту сторону. При этом решения данного органа принимаются на основе западных представлений о правах человека, которые позиционируются как результат их универсального понимания <1>, вследствие чего таковые не всегда могут совпадать с национальными особенностями той или иной страны и ее правопорядка, но тем не менее являются обязательными для государств - участников Конвенции.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Н. Марченко "Судебное правотворчество и судейское право" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 488.

В качестве обобщенного основания исключения уголовной ответственности в практике ЕСПЧ можно назвать права человека в целом и конкретнее право личности на защиту от необоснованного преследования со стороны государства.

Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, вырабатываются ЕСПЧ только в одной форме - в рамках решения по конкретному делу, когда констатируется факт нарушения конкретного положения Конвенции, требуемое устранение которого неизбежно нивелирует возможность наступления уголовной ответственности.

На сегодняшний день, безусловно, главным обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, выработанным ЕСПЧ, выступает провокация совершения преступления. Как правило, спровоцированными оказываются такие преступные деяния, как незаконный оборот наркотиков и получение взятки. Разумеется, ЕСПЧ не использует сам термин "обстоятельство, исключающее уголовную ответственность", но такое значение "действий тайных агентов публичной власти, представляющих собой подстрекательство к совершению преступления" вытекает из формулируемых по делу выводов, основанных на толковании Конвенции.

Первое состоявшееся в отношении Российской Федерации решение, в котором содержалась правовая позиция ЕСПЧ по вопросам провокации преступления, получило в последующем широкую известность. Речь идет о Постановлении ЕСПЧ от 15.12.2005 по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации".

Так, сотрудники отдела уголовного розыска сообщили, что милиция располагала оперативными данными о том, что заявитель сбывает наркотики. Для проверки этой информации была выбрана О.З., которая общалась с заявителем и могла приобрести у него наркотики. О.З. позвонила заявителю и попросила его купить ей героин, сказав, что ей очень нужны наркотики, так как у нее ломка. Испугавшись, что она может покончить жизнь самоубийством, заявитель согласился. Они встретились вечером того же дня, и О.З. передала заявителю 200 рублей. Тот купил один пакетик героина за 300 рублей. Так как этого количества героина было недостаточно даже для него самого, он решил не делиться им с О.З. и дал ей снотворного, пояснив, что наркотик был низкого качества и что он вернет ей деньги позднее. Собравшись уходить, он заметил приближавшихся к ним людей, которые, как он затем узнал, были сотрудниками милиции. Он убежал от них, выкинув наркотики. Чуть позже, ночью, он вернулся и нашел наркотики. На следующий день с наркотиками в кармане он был задержан. На основании изложенного заявитель был осужден за незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыт наркотических веществ в особо крупном размере к семи годам лишения свободы.

Обстоятельства дела были оценены через призму права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Конвенции. Удовлетворяя жалобу, ЕСПЧ констатировал, что публичные интересы, даже в такой важной сфере, как борьба с оборотом наркотических веществ, не могут служить основанием для умаления прав человека и выступать основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.

Как было установлено, исследованные национальными правоприменителями факты не позволяли утверждать, что до вмешательства агента у правоохранительных органов были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление в суде о том, что сотрудники милиции якобы располагали соответствующей информацией, не может приниматься во внимание. Следовательно, правоохранительные органы не ограничились пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, но спровоцировали приобретение наркотиков по просьбе агента.

Само правило о недопустимости провокации сформулировано следующим образом: если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов публичной власти и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Необходимо отметить, что еще раньше, в Постановлении ЕСПЧ от 05.11.2002 по делу "Аллан (Allan) против Соединенного Королевства", ЕСПЧ признал, что право человека хранить молчание и не свидетельствовать против себя считается подорванным, если власти государства используют уловки для получения признания или подобных инкриминирующих заявлений. Эти соображения в полной мере могут быть отнесены также и к провокации совершения преступления.

Условия, при которых провокация совершения преступления исключает уголовную ответственность, получили дальнейшую конкретизацию в Постановлении ЕСПЧ от 26.10.2006 по делу "Худобин (Khudobin) против Российской Федерации".

Так, было установлено, что, хотя у заявителя не было криминального прошлого, у него имелись контакты, с помощью которых он мог достать наркотики. Соблазнившись деньгами, заявитель принял предложение сотрудников милиции и впоследствии был осужден за преступление в сфере оборота наркотиков.

ЕСПЧ подчеркнул: несмотря на то что в связи с ростом организованной преступности требуется принятие определенных мер, право на справедливое отправление правосудия тем не менее занимает такое значимое место, что им нельзя жертвовать в целях выгоды. В данном деле у внутригосударственных органов не было достаточных причин, чтобы подозревать заявителя в причастности к торговле наркотиками - у него не было криминального прошлого и не было оснований полагать, что он имел предрасположенность к распространению наркотиков до того, как сотрудники милиции предложили ему соответствующую криминальную сделку. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена на поимку не лично заявителя, но любого лица, которое бы согласилось купить героин.

Действия сотрудников милиции, которые могут скрывать свои личности в целях получения информации и доказательств преступления, не могут превращаться в активное подстрекательство лица к совершению такого преступления.

Еще одним важным аспектом проблемы провокации является вопрос о моменте, когда правоохранительные органы должны узнать о возможном совершении преступления и "включиться" в этот процесс. Эта ситуация была подробно проанализирована в Постановлении ЕСПЧ от 05.02.2008 по делу "Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы".

Так, к заявителю, который работал прокурором, в частном порядке обратилось лицо, оказавшееся служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Это лицо предложило заявителю взятку за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем, после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз, согласился. Полицейский уведомил свое начальство, и заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки.

Национальные судебные органы указывали на отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры сотрудника с заявителем велись по указанию полиции, а также на то, что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению.

Однако правовая позиция ЕСПЧ заключается в том, что власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что те действовали "от своего имени". Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки, власти не только освободили его от какой-либо уголовной ответственности, но и одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты. Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод, по мнению ЕСПЧ, открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить базовые правовые принципы.

Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности, поскольку отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. Кроме того, все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего.

Наряду с изложенным ЕСПЧ сформулировал еще один важный вывод: факт признания в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Поэтому не может быть признан обоснованным тот аргумент, что, поскольку вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения.

Некое обобщение критериев разграничения правомерных действий в рамках оперативно-розыскного мероприятия и провокации было сделано в Постановлении ЕСПЧ от 04.11.2010 по делу "Банникова (Bannikova) против Российской Федерации". Несмотря на то что жалоба заявительницы не была удовлетворена, ЕСПЧ сформулировал свое системное понимание проблемы провокации как таковой и, именно установив несоответствие обстоятельств дела определенным критериям, не признал нарушение положений Конвенции.

В решении вопроса, оставались ли представители государства, осуществляющие негласную деятельность, в рамках "преимущественно пассивного" поведения или вышли за них, действуя как агенты-провокаторы, ЕСПЧ опирался на три составляющих: оценку того, имелись ли объективные подозрения в причастности заявительницы к преступной деятельности; "включились" ли тайные агенты в преступные действия или спровоцировали их; и подвергали ли они заявительницу давлению, с тем чтобы она совершила преступление. Совокупность названных аспектов иногда называют материальным критерием провокации.

Необходимо отметить, что ЕСПЧ столкнулся с ситуациями, при которых принятие решения о наличии в действиях агентов публичной власти провокации было затруднено в связи с тем, что даже от ЕСПЧ оказались скрытыми доказательства совершения преступления, полученные в результате действий правоохранительных органов. В этом плане показательным является Постановление ЕСПЧ от 27.10.2004 по делу "Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства".

В отличие от российских законов, предусматривающих использование в суде доказательств, полученных полицией в ходе оперативно-розыскных мероприятий, уголовно-процессуальное законодательство некоторых других государств закрепляет иные правила, в частности, в английском праве наличие полицейской "ловушки" - провокации преступления с целью его изобличения - является обстоятельством, освобождающим от ответственности, и подобное обстоятельство возлагает на судью обязанность либо прекратить дело со ссылкой на использование соответствующей судебной процедуры, либо исключить из рассмотрения судом любые доказательства по делу, добытые посредством провокации преступления.

В делах обоих заявителей суды отказали в раскрытии содержания доказательств, полученных полицейскими. ЕСПЧ, сосредоточившись исключительно на процессуальных аспектах разбирательства, констатировал, что действия судьи могут уравновешивать государственные интересы и право на защиту, если закрытые доказательства не включаются в доказательственную базу обвинения и не предъявляются присяжным. Однако в случае, когда такие доказательства имели или могли иметь отношение к вопросам факта, решавшимся судьей, возможные ходатайства стороны защиты об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных в результате полицейской провокации преступления, будут иметь решающее значение для дела, так как в случае их удовлетворения дела должны были бы быть прекращены. Поэтому непредставление доказательств не дало защите возможности полностью изложить суду все свои аргументы, касающиеся полицейской провокации, что не отвечает требованиям состязательного судопроизводства и принципу равенства процессуальных возможностей сторон по делу, в связи с этим имеет место нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции.

В приведенном примере наиболее ярко проявляется тот факт, что анализ обстоятельств соответствующей категории дел фактически сводится к процессуальной форме. На этом основании отдельные отечественные ученые даже утверждают, что провокация совершения преступления в ее трактовке ЕСПЧ имеет процессуальную природу <1>. Согласиться с этим можно лишь отчасти. Безусловно, если речь идет о нарушении уголовно-процессуального закона, в т.ч. в части использования недопустимых доказательств (а ссылки на это можно встретить и решениях российских судов), это касается процедурного аспекта проблемы. Однако это не означает, что сформулированные правовые позиции ЕСПЧ лишены материально-правового преломления.

--------------------------------

<1> См.: Орлов Д.В. Современные подходы и тенденции в действующей судебной практике, связанные с правовой оценкой провокации преступления и ее последствиями // Юридическая наука и правоприменение (V Саратовские правовые чтения): Сб. тезисов докл. Всерос. науч.-практ. конф. (г. Саратов, 1 - 2 июня 2012 г.). Саратов, 2012. С. 149.

Не вызывает сомнений возможность привлечения к уголовной ответственности в случаях, когда лицо подстрекалось к совершению преступления другим частным лицом, - содеянное в силу ч. 4 ст. 33 УК РФ выступает одним из возможных вариантов соучастия. Принципиально иную правовую оценку находят подстрекательские действия тайных агентов публичной власти, т.е. представителей государства или лиц, действующих по их поручению. Провокация совершения преступления также накладывает отпечаток на субъективную сторону деяния, потому что умысел лица не возник бы без соответствующего вмешательства со стороны провокаторов. Все перечисленное относится к сфере материального уголовного права. Нельзя забывать и о том, что процессуальное значение имеет само по себе использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 1 ст. 75 УПК РФ), которое, конечно, не ограничивается только провокацией совершения преступления.

Поэтому более корректной видится точка зрения, в соответствии с которой рассматриваемое обстоятельство обладает материально-правовой природой. Более того, солидаризируясь с В.С. Комиссаровым и П.С. Яни, можно утверждать, что "благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния" <1>. Как будет показано в дальнейшем, правовые позиции ЕСПЧ по вопросам провокации совершения преступления оказали существенное влияние на развитие российского права и нашли отражение в актах обобщенной судебной практики.

--------------------------------

<1> Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9. С. 8.

В отдельных случаях лицо не подлежит уголовной ответственности по причине невозможности применения к нему уголовного закона, вызванной недопустимостью экстрадиции. При этом нужно иметь в виду следующее. Безусловно, выдача лиц, совершивших преступление, и передача осужденных для отбывания наказания регулируются совокупностью правовых норм, имеющих различную отраслевую принадлежность. Однако только на этом основании было бы неверным постулировать, что они образуют комплексный правовой институт (международно-правовой, уголовно-правовой, уголовно-процессуальный и уголовно-исполнительный). Экстрадиция прежде всего связана с правилами действия уголовного закона в пространстве <1> и потому обладает материально-правовой природой, следовательно, недопустимость экстрадиции выступает обстоятельством, исключающим уголовную ответственность.

--------------------------------

<1> См.: Крупцов А.А. Уголовно-правовой статус иностранного гражданина: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 10, 11.

Правовая позиция относительно этого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, была сформулирована в Постановлении ЕСПЧ от 01.04.2010 по делу "Клейн (Klein) против Российской Федерации".

Так, бывший подполковник израильского спецназа, гражданин Израиля Яир Гал Клейн в 2001 г. был заочно осужден судом Колумбии за инструктаж и обучение военным и террористическим тактикам, техникам и методам, совершенные с наемниками и соучастниками, и приговорен к 14 годам лишения свободы. В 2007 г. Интерпол выдал ордер на его арест, и он был задержан в г. Москве. Получив это известие, вице-президент Колумбии Франсиско Сантос Кальдерон заявил, что "Клейн должен сгнить в тюрьме". Заявитель опасался подвергнуться в Колумбии целенаправленному жестокому обращению, а факт его нахождения под стражей в Российской Федерации позволил ему обратиться с жалобой в ЕСПЧ.

Как указал ЕСПЧ, выдающее государство в обязательном порядке должно оценить на соответствие Конвенции существующие в запрашивающем государстве социальные условия. Однако информация из различных надежных источников свидетельствовала о том, что общая ситуация с правами человека в Колумбии далека от совершенства. Например, Комитет против пыток выразил озабоченность тем, что меры, принятые или принимаемые Колумбией против терроризма и незаконных вооруженных формирований, могли стимулировать практику пыток. Поэтому ЕСПЧ признал установленным тот факт, что в Колумбии сохраняются проблемы, связанные с жестоким обращением с заключенными. Характер преступления, за которое заявитель был осужден судом Колумбии, а также высказывание одного из высших должностных лиц государства соответствующего содержания со всей очевидностью могут рассматриваться как признак того, что данному лицу серьезно угрожает жестокое обращение в заключение.

Власти Российской Федерации получили заверения Министерства иностранных дел Колумбии, согласно которым заявитель не будет подвергнут жестокому обращению. Однако дипломатические гарантии сами по себе недостаточны, чтобы обеспечить адекватную защиту против угрозы жестокого обращения в случаях, когда надежные источники сообщают о практиках, применяемых или допускаемых властями государства и явно противоречащих принципам Конвенции. На этом основании сделанные официальные заявления рассматривались ЕСПЧ как "весьма неопределенные и неточные" гарантии, что позволяло поставить под сомнение их ценность.

На основании изложенного ЕСПЧ пришел к выводу, что в данных обстоятельствах имеются серьезные основания полагать, что лицо в случае выдачи будет подвергаться в принимающем государстве обращению, запрещенному ст. 3 Конвенции (пыткам, бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию), поэтому властям Российской Федерации было указано, что заявитель не может быть выдан Колумбии для исполнения приговора суда.

Возникла патовая ситуация. Я. Клейн находился в Российской Федерации и не мог быть выдан Колумбии, при этом в отношении его изначально была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Однако регулирующая данный вопрос ч. 1 ст. 466 УПК РФ - согласно ее выявленному конституционно-правовому смыслу - не предполагает возможности применения к лицу, в отношении которого решается вопрос о выдаче его другому государству, меры пресечения в виде заключения под стражу вне предусмотренного уголовно-процессуальным законодательством порядка и сверх установленных им сроков применения данной меры пресечения <1>. Отсюда по истечении предельных сроков содержания под стражей (в силу ч. 3 ст. 109 УПК РФ эти сроки не могут по общему правилу превышать 18 месяцев, не считая периода ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела) лицо, если дело в отношении его не передано в суд, подлежит освобождению.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 Постановления Конституционного Суда РФ от 04.04.2006 N 101-О "По жалобе гражданина Республики Таджикистан Насруллоева Хабибуло на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 466 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Но уголовное дело не могло являться предметом рассмотрения российского суда, потому что в отношении Я. Клейна уже был вынесен приговор в другом государстве. Но даже если бы этого еще не произошло, виновный все же не может нести уголовную ответственность в Российской Федерации по следующим причинам.

В случае когда лицо не подлежит выдаче другому государству, и в отношении его еще не вынесен приговор, единственной возможностью привлечения его к уголовной ответственности является проведение Российской Федерацией самостоятельных расследования и судебного разбирательства. Но парадокс заключается в том, что виновный во время рассмотрения его дела ЕСПЧ находился под стражей, значит, уже текли соответствующие сроки. Как известно, разбирательство в ЕСПЧ может быть весьма длительным (в частности, по делу Я. Клейна его содержание под стражей на момент вынесения ЕСПЧ решения продолжалось 2,5 года), поэтому перед правоохранительными органами встает реальная угроза не уложиться в установленный срок, чтобы передать дело в суд. Кроме того, Российская Федерация может не иметь возможности, а также формального или действительного интереса провести соответствующее расследование. Это означает, что независимо от реального наличия в действиях лица состава преступления, оно останется безнаказанным. Именно это и произошло: Я. Клейн был освобожден властями Российской Федерации и выслан в Израиль, где он считался героем и, конечно, к уголовной ответственности привлечен не был.

В обоснованности подобного подхода могут возникать сомнения, поскольку это означает фактическую безнаказанность виновного и необходимость нарушения уголовно-правовых принципов на основании лишь предположений ЕСПЧ о возможном нарушении Конвенции, в то время как виновность лица в совершении преступления уже установлена <1>. Однако, руководствуясь идеей о примате прав человека (ст. 2 Конституции РФ), содержательно вывод ЕСПЧ все же стоит поддержать: даже необходимость привлечения лица к уголовной ответственности за совершенное им преступление не может оправдать применение к нему пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания.

--------------------------------

<1> См.: Кононов И.С. Реализация принципов и задач Уголовного кодекса в свете рассмотрения Европейским судом жалоб лиц, подлещах выдаче // Актуальные проблемы российского права. 2010. N 3(16). С. 273.

Следовательно, несмотря на фактически имеющееся и даже установленное приговором суда иностранного государства наличие состава преступления, уголовная ответственность лица оказывается невозможной, поскольку запрашивающее государство вследствие недопустимости экстрадиции не имеет возможности обеспечить применение к нему соответствующих принудительных мер, а запрашиваемое должно его освободить.

Приведенное дело оказало влияние на последующее развитие отечественной правовой системы. Как следует из взаимосвязанных положений п. 12 и 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.06.2012 N 11 "О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания", лицо не подлежит выдаче в случае, если имеются серьезные основания полагать, что в запрашивающем государстве оно может быть подвергнуто пыткам, бесчеловечному либо унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию; при оценке наличия или отсутствия этих обстоятельств необходимо принимать во внимание как общую ситуацию, касающуюся соблюдения прав и свобод человека в запрашивающем государстве, так и конкретные обстоятельства дела.

Уместно выделить еще один, связанный с выдачей, случай невозможности привлечения лица к уголовной ответственности. На практике не исключены ситуации, когда сторонами экстрадиции являются два государства, гражданство каждого из которых имеются у запрашиваемого лица.

Так, бывший президент Перу Альберто Фухимори в 2000 г. покинул эту страну и поселился в Японии. В 2001 г. в отношении его было возбуждено уголовное дело по обвинению в совершении ряда деяний, среди которых были убийство и ряд коррупционных преступлений. Перу направила Японии запрос о выдаче, в котором было отказано на том основании, что Фухимори является также подданным Японии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шабас Е. Современная мировая практика реализации института экстрадиции // Актуальные проблемы правовой политики: национальный и международный правовые аспекты. Материалы VII Междунар. науч.-практ. конф. студентов и аспирантов. Т. 2. Казань, 2012. С. 43.

Еще одним важным обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, выработанным ЕСПЧ, выступает привлечение лица к административной ответственности. По этому вопросу в Постановлении Европейского суда по правам человека от 10.02.2009 по делу "Сергей Золотухин (Sergey Zolotukhin) против Российской Федерации" была сформулирована следующая правовая позиция.

Так, заявитель был доставлен в отделение милиции в целях установления обстоятельств того, как он провел свою знакомую П. на закрытый военный объект. Там он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, словесно оскорблял сотрудницу И. и начальника отдела капитана С. Заявитель игнорировал обращенные к нему замечания и предупреждения. После того как он оттолкнул капитана С. и попытался уйти, на него надели наручники. Затем заявитель был доставлен в кабинет майора К., начальника отделения милиции, который составил протокол о мелком хулиганстве. При этом заявитель словесно оскорблял майора К. и угрожал ему физическим насилием. Он вновь пытался скрыться и опрокинул стул. После этого заявитель был отправлен на машине в другой отдел милиции. Водитель Л., майор К., подполковник Н. и П. ехали в той же машине. По дороге заявитель продолжал бранить майора К. и угрожал убить его за привлечение к административной ответственности. Заявитель был признан виновным в совершении мелкого хулиганства в соответствии с действовавшей на тот момент ст. 158 КоАП РСФСР 1984 г.

В последующем в отношении заявителя было возбуждено уголовное дело в связи с совершением "хулиганских действий, связанных с сопротивлением должностному лицу, исполняющему обязанности по охране порядка", - преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 213 УК РФ действовавшей в то время редакцией российского уголовного закона (а кроме того, еще по двум другим обвинениям - по ст. 318 и 319 УК РФ). Суд оправдал заявителя по ч. 2 ст. 213 УК РФ по той причине, что не была установлена его вина.

В своей жалобе заявитель утверждал, что правонарушения, за которые он преследовался по ст. 158 КоАП РСФСР и ст. 213 УК РФ соответственно, содержат одни и те же существенные элементы, как фактические, так и правовые: брань в отношении сотрудников милиции, нарушение общественного порядка, отказ подчиниться требованиям сотрудников милиции, попытка покинуть отделение милиции. Их фактическое тождество подтверждается описанием действий заявителя в протоколе об административном правонарушении и в обвинительном заключении.

Если различные правонарушения преследуются последовательно в связи с одним действием, основной вопрос заключается в том, имели ли эти правонарушения одни и те же существенные признаки. В случае когда эти правонарушения совпадали по лицу, времени, месту, правоохраняемому благу, последствиям, вине и иным значимым элементам, двойная ответственность исключается <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пудовочкин Ю.Е. Вопросы квалификации совокупности преступлений в судебной практике. М., 2016. С. 11.

В самом деле, преследование действий заявителя могло осуществляться по административно-правовой либо по уголовно-правовой норме. Понятие явного неуважения к обществу, содержащееся в ст. 213 УК РФ, в значительной степени охватывалось "нецензурной бранью в общественных местах и оскорбительным приставанием к гражданам", предусмотренными ст. 158 КоАП РСФСР. Поэтому, хотя объективная сторона обоих правонарушений не полностью совпадала, они имели одни и те же существенные признаки. В такой ситуации одно действие может образовать состав административного правонарушения или преступления, но не обоих сразу.

ЕСПЧ подчеркнул, что вид противоправности деяния не имеет значения для определения факта повторности преследования за таковое. При этом он исходил из того, что ст. 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1984 г. (далее - Протокол N 7) должна толковаться как запрещающая предание суду за второе деяние, если оно вытекает из идентичных фактов или даже фактов, которые в значительной степени являются теми же. В данном деле факты в обоих разбирательствах отличаются только одним элементом, а именно угрозой насилия, которое не было упомянуто в первом обвинении, поэтому они должны рассматриваться как в значительной степени одни и те же.

Кроме того, оправдание заявителя основывалось исключительно на материально-правовых причинах (а именно на том факте, что сторона обвинения не доказала вину заявителя в соответствии со стандартом доказывания, требуемым в уголовном разбирательстве в отличие от административного), а не на нарушении принципа non bis in idem <1> (ст. 4 Протокола N 7), который не ограничивается правом не быть наказанным дважды, но закрепляет три различные гарантии, обеспечивая, что никто не будет: а) предан суду, б) судим и в) наказан дважды за одно и то же преступление. Поэтому даже оправдание лица не может нивелировать неправомерности факта повторного предания его суду.

--------------------------------

<1> Не дважды за одно и то же (лат.).

Заявитель был окончательно признан виновным в мелком хулиганстве и отбыл назначенное ему наказание. Но затем, будучи обвиненным в хулиганстве как преступлении, он был заключен под стражу. Судопроизводство продолжалось более 10 месяцев, в течение которых он участвовал в расследовании и судебном разбирательстве. По этой причине довод властей Российской Федерации о том, что повторность разбирательства отсутствовала, поскольку заявитель впоследствии был оправдан по предъявленному обвинению, ЕСПЧ нашел необоснованным.

В понимании ЕСПЧ тот факт, что лицо привлекалось к разным видам юридической ответственности, вовсе не является решающим; признаком, определяющим ответственность как повторную, выступает наличие нескольких процессуальных производств по одному и тому же факту. Отсюда содержание принципа non bis in idem расширяется до запрета двойной юридической ответственности разных видов, независимо от их отраслевой природы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кострова М.Б. Принцип non bis in idem: новое толкование Европейского суда по правам человека и научные основы российского уголовного права // Научные основы уголовного права и процессы глобализации. Материалы V Российского конгресса уголовного права (27 - 28 мая 2010 года). М., 2010. С. 110, 111.

Однако необходимо добавить, что названный принцип не нарушается, если речь идет о дополнении карательно-штрафных видов юридической ответственности (в частности, административной и уголовной) ответственностью восстановительно-компенсационной, имеющей своей целью восстановление правового статуса потерпевшего или возмещение причиненного ему вреда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М., 2009. С. 291.

К сожалению, в отечественной правовой системе запрет повторности разбирательства ограничен сферой действия одной отрасли права; недопустима только "двойная" юридическая ответственность одного вида - либо уголовная (за совершение преступления), либо административная (за совершение правонарушения), либо дисциплинарная (за совершение проступка). Уголовно-процессуальный закон не связывает прекращение уголовного преследования с имевшим место ранее признанием лица виновным в аналогичном административном правонарушении. Даже ч. 1 ст. 50 Конституции РФ предусматривает принцип невозможности повторного осуждения за одно и то же преступление.

Заслуживающей положительной оценки в связи с этим выглядит правовая позиция Верховного Суда РФ, высказанная им по данной проблеме применительно к соотношению автотранспортных преступлений и правонарушений: если в ходе судебного разбирательства по уголовному делу о преступлении, предусмотренном ч. 2, 4 или 6 ст. 264 либо ст. 264.1 УК РФ, будет установлено, что лицо в связи с этим правонарушением привлечено к административной ответственности по ч. 1 или 3 ст. 12.8 либо по ст. 12.26 КоАП РФ, то суду следует направить уголовное дело прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, поскольку вступившее в законную силу и неотмененное решение о привлечении к административной ответственности лица за совершение тех же действий, которые вменены ему органами предварительного расследования (управление транспортным средством в состоянии опьянения или невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения), является препятствием для вынесения приговора (п. 12.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.12.2008 N 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения").

Несмотря на отсутствие у ЕСПЧ юрисдикционных полномочий, включающих в том числе квалификацию содеянного, иногда правовые позиции этого органа касаются такого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, как отсутствие состава преступления. Основанием для выводов ЕСПЧ служат его понимание и оценка содержания отдельных конструктивных признаков того или иного деяния.

Например, правовая позиция, сформулированная в Постановлении ЕСПЧ от 14.03.2013 по делу "Касымахунов и Сайбаталов (Kasymakhunov and Saybatalov) против Российской Федерации", касается невиновного причинения вреда.

Так, заявители были членами организации "Хизб-ут-Тахрир аль-Ислами" (Исламская партия освобождения), которая выступает за свержение правительств и их замену исламским государством в форме воссозданного халифата. 14 февраля 2003 г. Верховный Суд РФ признал террористическими 15 организаций, включая "Хизб-ут-Тахрир аль-Ислами", и запретил их деятельность на территории РФ. Официальный перечень организаций, признанных террористическими российскими судами, впервые был опубликован 28 июля 2006 г.

Власти Российской Федерации признали, что решение Верховного Суда РФ о запрете деятельности организации "Хизб-ут-Тахрир аль-Ислами" было официально опубликовано и стало доступным для общественности намного позже совершения преступлений, в которых обвинялся заявитель. Однако они утверждали, что, несмотря на это, заявитель знал о решении Верховного Суда РФ, поскольку информация о нем широко публиковалась в средствах массовой информации. ЕСПЧ признал этот аргумент неубедительным, поскольку журналистское освещение не может заменять официальную публикацию текста судебного решения, потому что только публикация, исходящая из официального источника, может дать адекватное и достоверное указание на правовые нормы, примененные в данном деле.

Согласно ч. 2 ст. 282.2 УК РФ участие в деятельности экстремистской организации составляет преступление, только если ранее в отношении ее было судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской деятельности. Поэтому судебное решение является существенным элементом для осуждения за данное преступление. При отсутствии официальной публикации решения Верховного Суда РФ заявитель не мог разумно предвидеть, что членство в "Хизб-ут-Тахрир аль-Ислами" может повлечь его уголовную ответственность. Это нарушило принцип наказания в соответствии с законом, предусмотренный ст. 7 Конвенции, и свидетельствовало об отсутствии у лица умысла на совершение преступления.

Было бы неверным полагать, что ЕСПЧ только создает новые обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, или вырабатывает критерии, расширяющие границы ненаказуемого поведения. Интересы защиты прав человека вовсе не означают безусловной установки на исключение уголовной ответственности личности во всех ситуациях правового конфликта с государством. Поэтому ряд правовых позиций ЕСПЧ имеют фактически противоположное содержание - содеянное, признаваемое в соответствии с национальным законодательством правомерным, оценивается как противоречащее тем или иным правовым принципам в связи с тем, что невозможность уголовной ответственности ущемляет права других лиц или нарушает иные интересы.

Показательным примером является правовая позиция, сформулированная в Постановлении ЕСПЧ от 24.02.2005 по делу "Исаева (Isayeva) против Российской Федерации". В нем идет речь о таком обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность, как осуществление мероприятий по противодействию терроризму (на сегодняшний день соответствующие нормы закреплены в ст. 7, 8 и 22 Федерального закона от 06.03.2006 N 35-ФЗ "О противодействии терроризму"). Безусловно, такая деятельность крайне значима, однако предоставленное законом право применять силу и причинять вред не может быть беспредельным.

Так, в ходе так называемой второй чеченской кампании Вооруженные Силы РФ вели военные действия в Чеченской Республике. В начале февраля 2000 г. значительная группа чеченских боевиков под командованием полевого командира Гелаева, насчитывавшая около 1 000 человек, вошла в село Катыр-Юрт. Боевики заняли каменные и кирпичные дома, превратив их в укрепленные оборонительные пункты. Рано утром 4 февраля 2000 г. спецназу МВД России было дано задание войти в село. После того как отряд прошел первый ряд домов, боевики открыли огонь из всех видов оружия. Подразделение понесло потери и было вынуждено вернуться на исходные позиции.

После этого начался сильный обстрел села. Люди укрылись в подвалах домов. Когда обстрел прекратился, заявительница вышла наружу и увидела, что другие жители собирали свои вещи и уезжали. Заявительница и ее семья, а также их соседи сели в микроавтобус "Газель" и поехали по направлению из села. Однако вскоре снова появились самолеты и стали бомбить машины на дороге. Сын заявительницы получил осколочные ранения и умер в течение нескольких минут; также были убиты три племянницы заявительницы, а еще один ее племянник был ранен и в результате стал инвалидом. Дом заявительницы был уничтожен, а машина сгорела в гараже.

В сформулированных ЕСПЧ выводах можно выделить три важных относительно самостоятельных аспекта ситуации: предварительное уведомление властями гражданского населения о проведении операции против вооруженных боевиков, обеспечение возможности безопасного выхода гражданского населения из Катыр-Юрта, а также обоснованность использования примененных способов и средств проведения операции.

Что касается информирования населения, то, по утверждению заявительницы, местные жители не были заранее предупреждены о безопасных маршрутах выхода из села. Власти Российской Федерации заявили, что федеральные войска предоставили боевикам возможность сдаться, от которой те отказались, при этом предложив жителям Катыр-Юрта безопасный проход. Однако большинство допрошенных жителей указывало, что время безопасного прохода было назначено примерно на 15 часов 4 февраля 2000 г., т.е. уже после нескольких часов бомбардировки села войсками, что создало большую опасность для жизни местного населения.

Из обстоятельств дела можно сделать вывод, что государство должным образом не организовало информирование жителей о безопасном проходе из села. Военное руководство должно было предвидеть большую вероятность прибытия в Катыр-Юрт значительной группы боевиков, в связи с чем должны были быть приняты соответствующие меры для защиты гражданского населения от вовлечения его в конфликт. Если власти не могли предотвратить проникновение боевиков в село, они по крайней мере должны были заранее предупредить его жителей, а этого сделано не было. Напротив, как заявляли жители Катыр-Юрта, они чувствовали себя в безопасности благодаря значительному военному присутствию в районе, поэтому прибытие боевиков и последующие удары стали для них неожиданными и непредвиденными.

По вопросу предоставления гражданскому населению реальной возможности покинуть Катыр-Юрт было установлено следующее. Солдаты на блокпосту на дороге в село Ачхой-Мартан (а для выхода жителей власти оставили только этот путь) должны были видеть людей, намеренных покинуть село, следовательно, об этом должно было знать и командование операции. Однако приказов прекратить нанесение ударов или ослабить их интенсивность не последовало. Хотя военнослужащие ссылались на объявление гуманитарного коридора, фактически его не существовало. Это же подтверждали и показания военных летчиков - они утверждали, что из-за плохой видимости они не различали гражданских лиц и транспортные средства.

Наконец, ключевым вопросом является правомерность самого проведения операции в его содержательном аспекте. Как указал ЕСПЧ, в силу особой важности права на жизнь, гарантированного ст. 2 Конвенции, любое применение силы, результатом которого может стать причинение смерти, должно быть "абсолютно необходимым". При этом гарантии права на жизнь должны быть выполнимыми и эффективными. Следовательно, государственные органы, планируя и проводя операцию, должны стремиться к минимизации, насколько это возможно, вероятности причинения смерти, включая и случайную гибель гражданского населения.

Не оспаривая того факта, что заявительница и ее родственники подверглись бомбежке при попытке покинуть Катыр-Юрт, власти Российской Федерации утверждали, что применение силы было абсолютно необходимым, учитывая сложившуюся ситуацию. ЕСПЧ согласился, что обстановка в Чечне в то время требовала со стороны государства исключительных мер, необходимых для подавления незаконного вооруженного восстания. Присутствие большой группы вооруженных боевиков в Катыр-Юрте и их активное сопротивление правоохранительным органам могло оправдать применение силы с возможностью причинения смерти людям. В то же время необходимо было обеспечить баланс между законной целью и средствами ее достижения.

Военное руководство должно было взвесить опасность, которую проведение операции неизбежно могло повлечь за собой, однако не было представлено никаких доказательств того, что такие соображения играли сколько-нибудь значимую роль при планировании операции. В частности, командование операцией лишь упоминало присутствие беженцев, что не могло заменить комплексную оценку границ и ограничений использования мощных вооружений масштабного поражения в пределах населенной территории (а население Катыр-Юрта во время описываемых событий, по различным оценкам, составляло от 18 000 до 25 000 человек). Не было приведено и свидетельств того, что на этапе планирования операции осуществлялись какие-либо серьезные расчеты по эвакуации гражданского населения.

Напротив, как только присутствие значительного количества боевиков в Катыр-Юрте стало очевидным для властей, командование операцией решило следовать плану, который предусматривал нанесение бомбовых и ракетных ударов по селу. В ходе операции федеральные войска использовали артиллерию и авиацию, применялось оружие большого калибра, тяжелые авиационные бомбы и ракетные системы залпового огня. При этом цели определялись на основе неточной разведывательной информации, в силу чего бомбардировка фактически была беспорядочной. Это и привело к жертвам среди гражданского населения.

ЕСПЧ счел, что использование такого рода оружия на населенной территории не в военное время (а, что особенно важно, в Чечне в тот период не было объявлено военное или чрезвычайное положение) и без предварительной эвакуации гражданских лиц не могло соответствовать той степени осторожности, которая ожидается от правоохранительных органов в демократическом обществе. Даже если население села удерживалось боевиками в качестве заложников, главной целью операции должна была быть защита их жизни от противоправного насилия, а массированное применение мощного вооружения масштабного поражения, без сомнения, не соответствовало этой цели. Таким образом, признавая, что операция в Катыр-Юрте преследовала законную цель, ЕСПЧ не согласился с тем, что таковая была спланирована и проведена с должной заботой о жизни гражданского населения, что означает нарушение ст. 2 Конвенции.

Изложенные факты проведения операции в селе Катыр-Юрт легли в основу решения ЕСПЧ по еще одному делу (Постановление ЕСПЧ от 02.12.2010 по делу "Абуева и другие (Abuyeva and Others) против Российской Федерации"), однако сформулированная по нему правовая позиция представляет интерес в контексте совсем другого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность.

Поскольку по делу вновь обжаловалось в первую очередь нарушение права на жизнь, власти Российской Федерации, не оспаривая факты гибели и травм заявителей, ссылались на подп. "а" п. 2 ст. 2 Конвенции, согласно которому лишение жизни признается правомерным, если оно является результатом абсолютно необходимого применения силы для защиты любого лица от противоправного насилия. ЕСПЧ повторил сделанные в приведенном выше деле выводы, но в одном вопросе пошел несколько дальше.

Было признано, что ситуация в Чеченской Республике в период, относящийся к обстоятельствам дела, требовала исключительных мер со стороны государства, которые могли включать использование армейских подразделений, снаряженных штурмовым оружием, включая военную авиацию и артиллерию. Поэтому подп. "а" п. 2 ст. 2 Конвенции вполне мог быть распространен на ситуацию, в связи с чем присутствие в селе Катыр-Юрт весьма значительной группы вооруженных боевиков и их активное сопротивление правоохранительным органам могли оправдывать применение летальной силы представителями государства, но, как уже отмечалось, только при соблюдении равновесия между преследуемой целью операции и средствами, применяемыми для ее достижения.

Такое толкование положения Конвенции о допустимости лишения человека жизни имеет косвенное отношение к крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), а именно к такому ее аспекту, как допустимость причинения смерти одному человеку или нескольким людям для сохранения большего числа жизней. Этот вопрос уже давно дискутируется в отечественной научной литературе, и можно выделить два подхода к его решению: "количественный", использующий математический подсчет числа погибших и спасенных людей, и "качественный", основанный на абсолютной ценности человеческой жизни и объявляющий недопустимым любое подобное сравнение. Высказанные ЕСПЧ соображения позволяют прийти к выводу о том, что даже таким флагманом защиты прав человека более оптимальным признается первый, т.е. "количественный", подход <1>, поскольку фраза "применение представителями государства летальной силы может быть оправдано" свидетельствует о допустимости причинения человеку смерти при соблюдении определенных условий.

--------------------------------

<1> См.: Шевелева С.В. Свобода воли и принуждение в уголовном праве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2015. С. 37.

Еще одним обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, содержание которого было признано ЕСПЧ противоречащим положениям Конвенции, выступает применение оружия, в частности, при исполнении обязанностей караульной службы. В соответствии со ст. 2 Устава гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 10.11.2007 N 1495 (далее - УГиКС ВС РФ), к караульной службе относится охрана военнослужащих, содержащихся на гауптвахте. Ранее в силу ст. 221 УГиКС ВС РФ часовой при совершении военнослужащими, содержащимися на гауптвахте, попытки побега был обязан предупредить их окриком "Стой, стрелять буду!", а при невыполнении этого требования применять по ним оружие. Именно этой ситуации посвящена правовая позиция, выраженная в Постановлении ЕСПЧ от 10.05.2012 по делу "Путинцева (Putintseva) против Российской Федерации".

Так, сын заявительницы, гражданин В. Путинцев, совершил дисциплинарный проступок в виде самовольной отлучки из расположения воинской части, за что был подвергнут ответственности и помещен на гауптвахту. По пути из госпиталя в расположение части он попытался скрыться бегством. Конвоир, предупредив его и увидев, что тот не останавливается, выстрелил и попал ему в ягодицу, в результате чего тот через некоторое время скончался.

В данном деле ЕСПЧ употребил термин "крайняя необходимость" и сформулировал собственное ее понимание, которое сильно отличается от того, как принято трактовать данное понятие в национальном законодательстве. Следует подчеркнуть, что здесь наблюдается лишь терминологическое сходство при значительных различиях по существу. В частности, было указано, что человеческая жизнь может подвергаться опасности только при наличии крайней необходимости, а таковая отсутствует, если лицо не представляет угрозы для жизни и здоровья других лиц и не подозревается в совершении насильственного преступления.

Применение оружия должно быть соразмерным, т.е. должно быть обусловлено оценкой всех обстоятельств дела, включая характер совершенного лицом деяния и представляемую им угрозу. Деяние В. Путинцева не содержало в себе насильственного элемента, и он не представлял опасность для конвоира или третьих лиц. В связи с этим ЕСПЧ было констатировано, что попытка применения силы с потенциально летальным исходом недопустима по смыслу ст. 2 Конвенции, гарантирующей право на жизнь, независимо от степени риска того, что лицо могло скрыться. Поэтому нормы, предоставляющие часовому (конвоиру) право применять оружие в случае возможного побега с гауптвахты, не соответствуют вытекающим из Конвенции критериям.

Применительно к обозначенному критерию соразмерности стоит также добавить следующее. В одном из предшествующих рассмотренному делу решений было разъяснено, что для определения того, было ли применение силы совместимо с требованиями ст. 2 Конвенции, может иметь значение, была ли операция спланирована и руководили ли ей таким образом, чтобы снизить, насколько это возможно, применение огня на поражение и вероятность намеренного лишения человека жизни (Постановление ЕСПЧ от 17.03.2005 по делу "Баббинс (Bubbins) против Соединенного Королевства").

Следовательно, несмотря на существующую объективную необходимость задержания лица, содержавшегося на гауптвахте и пытающегося скрыться, причинение ему вреда должно быть соразмерным и не может ставить под угрозу его жизнь. Стоит подчеркнуть, что в последующем норма, предоставляющая часовому право применения оружия в отношении военнослужащих, содержащихся на гауптвахте (ст. 221 УГиКС ВС РФ), была признана утратившей силу.

В практике ЕСПЧ можно встретить ситуации, когда он вовсе признает невозможным применение того или иного обстоятельства, исключающего уголовную ответственность. Одна из таких правовых позиций представлена в решении ЕСПЧ от 05.01.2016 по делу "Эрдтманн (Erdtmann) против Германии".

Так, заявитель, телевизионный репортер, проверил эффективность процедуры досмотра в четырех немецких аэропортах и снял документальный фильм о своем расследовании и выводах. Неся спрятанный нож-бабочку в своей ручной клади, он проходил контрольно-пропускные пункты и садился в самолеты, совершая перелеты из одного города в другой. Записи со скрытой камеры, демонстрирующие процедуры досмотра, были включены в документальный фильм. Несмотря на журналистский иммунитет, заявитель был осужден за пронос оружия на борт самолета.

В соответствии с принципами ответственной журналистики журналист не может требовать исключительного иммунитета от уголовной ответственности на том единственном основании, что данное преступление совершено во время осуществления им журналистских функций. Осуждение заявителя не препятствовало ему или телеканалу в создании или демонстрации документальных фильмов и не касалось показа программы в эфире, т.е. не было связано с журналистской деятельностью. Заявитель был осужден за пронос оружия на борт самолета в соответствии с общим запретом, являющимся частью обыкновенного уголовного закона, который не требовал доказательств умысла на применение оружия или того, чтобы оружие представляло конкретную угрозу. При этом, осуществляя свой замысел, заявитель мог выявить слабые места в системе безопасности без совершения преступления, например, избавляясь от ножа после прохождения контрольно-пропускных пунктов.

Более того, при назначении наказания суды приняли во внимание тот факт, что материал заявителя повысил безопасность аэропортов, что он был журналистом, освещающим вопрос, представляющий публичный интерес общего значения, и что его нож был надежно спрятан и не представлял конкретной угрозы для других пассажиров. В результате заявитель был приговорен к штрафу в размере 15 дневных ставок, который был заменен на предупреждение с условным штрафом, что являлось самым мягким возможным наказанием по законодательству Германии. Следовательно, осуждение заявителя не выглядит несоразмерным и не является необоснованным ограничением его права на свободу выражения мнения, гарантированным ст. 10 Конвенции.

Как и Конституционный Суд РФ, ЕСПЧ иногда обращается к проблеме неопределенности содержания уголовно-правового запрета с той лишь разницей, что предмет оценки сопоставляется не с Конституцией РФ, но с Конвенцией. К примеру, подобная правовая позиция, касающаяся нарушения принципа наказания в соответствии с законом (ст. 7 Конвенции), была сформулирована в Постановлении ЕСПЧ от 25.06.2009 по делу "Лийвик (Liivik) против Эстонии".

Так, заявитель был осужден за злоупотребление служебным положением, запрещенным ст. 161 УК Эстонии <1>. Эта норма предполагает, что лицо привлекается к уголовной ответственности, если совершенные им действия могли повлечь значительный вред. Однако в законе не предусмотрено никаких критериев для оценки того, что следует понимать под риском возникновения такого вреда. Выводы национальных судов о том, что действия заявителя как должностного лица высокого ранга не соответствовали общему чувству справедливости и поэтому повлекли значительный моральный вред, ЕСПЧ не признал удовлетворительными, указав, что толкование данного предписания охватывает применение слишком широких понятий и нечетких критериев.

--------------------------------

<1> Имеется в виду ныне утративший силу Уголовный кодекс Эстонской Республики 1999 г. Приводится по: Уголовный кодекс Эстонии. СПб., 2001.

Нетрудно провести аналогию между рассмотренными ЕСПЧ терминами "значительный вред" и "ущемление общего чувства справедливости", с одной стороны, и сходными понятиями в российском уголовном праве - с другой. Как известно, конструктивным признаком злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) выступают последствия в виде "существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства", которые в отечественной судебной практике нередко описываются через "умаление авторитета соответствующего государственного органа" и тому подобные конструкции. Исходя из изложенного обоснованным видится вывод о том, что приведенная правовая позиция ЕСПЧ должна учитываться не только судами, но и законодателем для исключения из уголовного закона либо уточнения таких оценочных признаков, которым трудно или невозможно придать конкретизацию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Андрушко П.П. Международно-правовые договоры и практика Европейского суда по правам человека как источники уголовного права и их применение в судебной практике // Научные основы уголовного права и процессы глобализации: Материалы V Российского конгресса уголовного права (27 - 28 мая 2010 г.). М., 2010. С. 26.

Таким образом, обстоятельствами, исключающими уголовную ответственность, выработанными и развиваемыми в практике ЕСПЧ, являются: провокация совершения преступления действиями тайных агентов публичной власти; недопустимость экстрадиции; привлечение к административной ответственности; невиновное причинение вреда; осуществление мероприятий по противодействию терроризму; крайняя необходимость; применение оружия; журналистский иммунитет; неопределенность содержания уголовно-правового запрета.