1.3. Особенности правовых позиций судебных органов и их

значение для правоприменительной практики

Правовые позиции судебных органов - сложное юридическое явление. Представляется, что судебные правовые позиции следует выделять как самостоятельный вид такого рода феномена. Относить их к правоприменительным было бы не вполне верно, поскольку в решениях, в частности, Конституционного Суда РФ, Европейского суда по правам человека, хотя и принимаемым по конкретным делам, все же могут присутствовать и правотворческие, и интерпретационные компоненты, а разъяснения Верховного Суда РФ и вовсе могут даваться вне связи с конкретным делом, в силу чего носят общий (или даже нормативный), но никак не правоприменительный характер. Не являются судебные правовые позиции и чисто правотворческими, поскольку формально подобных полномочий у судебных органов ipso facto <1> нет. Нельзя причислять их и к доктринальным, поскольку они вырабатываются от имени соответствующих органов власти. Что касается разъяснительных аспектов, то большинство решений судов по существу дела в чистом виде их не содержат.

--------------------------------

<1> В силу самого факта (лат.).

Стоит отметить, что процесс выработки судебных правовых позиций отличается существенно большей оперативностью по сравнению с правотворчеством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чернышев И.А. Правовые позиции в решениях Конституционного Суда России // Журнал конституционного правосудия. 2009. N 5. С. 7.

В самих судебных правовых позициях можно выделить более частные разновидности. К примеру, их можно разделить на правовые позиции собственно судебных инстанций (т.е. конкретных судебных органов) и иные правовые позиции (научно-консультативных советов при суде, рабочих групп и т.п.) <1>. Некоторые ученые говорят о возможности существования подразумеваемой, т.е. "явно не выраженной в тексте решения, но незримо присутствующей в нем" правовой позиции <2>. Самостоятельным видом судебной правовой позиции выступает особое мнение судьи.

--------------------------------

<1> См.: Власенко Л.В., Власенко Н.А. Судебные правовые позиции в налоговом праве: понятие, виды, конкуренция // Журнал российского права. 2010. N 5. С. 53.

<2> См.: Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 16. См. также: Страшун Б.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Конституционное правосудие. Ереван, 2002. С. 156.

Поскольку субъекты выработки правовых позиций воспринимают реальность через призму собственного правопонимания, нет ничего удивительного в том, что судьи различных судов, будучи разными личностями, не всегда соглашаются с правовыми позициями друг друга <1>. Хотя правовые позиции не являются правовыми нормами, они все же представляют собой "кристаллизованное право" <2>, т.е. выражают содержание права, а потому между ними возможна конкуренция.

--------------------------------

<1> См.: Сасов К.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по налогообложению. М., 2008. С. 16.

<2> См.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. N 3. С. 85.

В связи с этим уместно вспомнить предложенную О.Н. Кряжковой классификацию правовых позиций по объекту интерпретации, представляющую собой их деление на правовые позиции из толкования Конституции РФ, законов, подзаконных актов и т.д. Исходя из этого, автор предлагает вести речь об иерархии правовых позиций <1>. Согласиться с этим трудно. Как видится, в данном случае происходит смешение правовых позиций и их исходного материала - нормативных правовых актов, которые используются для решения конкретной правовой проблемы. Сами правовые позиции, если они принадлежат одному и тому же субъекту, выражены в актах одного уровня, поэтому, независимо от того, на какие источники права они ссылаются, являются однопорядковыми и между ними возможна только темпоральная конкуренция, которая разрешается по общему правилу - в пользу правовой позиции, сформулированной позже.

--------------------------------

<1> См.: Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18.

Однако иерархическая конкуренция судебных правовых позиций все же возможна, но, в отличие от норм права, критерием разрешения конкуренции правовых позиций выступает не их место в соответствующей иерархии по юридической силе, но правовые последствия, могущие наступить в результате реализации той или иной правовой позиции. Мыслится немало примеров подобной конкуренции правовых позиций.

Так, Верховный Суд РФ, пересматривая состоявшиеся по делу судебные решения, может выразить правовую позицию, отличную от выработанной нижестоящими судами; Европейский суд по правам человека вправе признать противоречащей положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. правовую позицию, выраженную национальным судом; наконец, Конституционный Суд РФ, признавая не соответствующей Конституции РФ ту или иную норму, тем самым нивелирует правовую позицию Верховного Суда РФ, истолковавшего данное предписание.

Правовые позиции отдельных судебных органов имеют свою специфику, соответствующее значение и оказывают различное влияние на правоприменение. В связи с этим рассмотрим особенности правовых позиций Конституционного Суда РФ, Европейского суда по правам человека, Верховного Суда РФ, а также судов общей юрисдикции по конкретным делам. Безусловно, в рамках подобной постановки проблемы можно также говорить о правовых позициях международных уголовных судов, однако этот вопрос в силу своей самобытности остается за рамками настоящего исследования.

Конституционный Суд РФ относительно нечасто обращается к вопросам материального уголовного права, однако его правовые позиции имеют важное значение и объективно обогащают содержание уголовного закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2009. С. 324.

Деятельность Конституционного Суда РФ отличается существенной спецификой. Этот орган не является судебной инстанцией по уголовным делам, поэтому не вправе рассматривать по существу либо пересматривать конкретные дела. Он лишь анализирует конкретные предписания различных отраслей права через призму их соответствия Конституции РФ, выполняя тем самым "правокорректирующую" функцию в отношении отраслевого законодательства (без текстуального изменения нормативных правовых актов), вызванную, в свою очередь, необходимостью в "сохранении действующего (позитивного) права в конституционно-правовом поле" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 43.

В то же время в соответствии с ч. 2 ст. 36 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" основаниями к рассмотрению дела Конституционным Судом РФ являются: обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор; обнаружившаяся неопределенность в вопросе о возможности исполнения решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека, основанного на положениях соответствующего международного договора РФ в истолковании, предположительно приводящем к их расхождению с Конституцией РФ; обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции; обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции РФ; выдвижение Государственной Думой Федерального Собрания РФ обвинения Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления. Уголовно-правовое значение могут иметь первое и последнее, а также - опосредованно - и второе основания.

Возможны правовые позиции Конституционного Суда РФ относительно соответствия Конституции РФ решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека, если последнее уголовно-релевантно. Самостоятельно выделено полномочие по контролю за законностью выдвижения против Президента РФ обвинения в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления. Однако, как правило, значимые с точки зрения уголовного права правовые позиции Конституционного Суда РФ формулируются по вопросу о соответствии либо несоответствии конкретного положения УК РФ Конституции РФ.

Формулировка закона, оперирующая понятием "обнаружившаяся неопределенность", свидетельствует о том, что имеет место неоднозначное понимание той или иной правовой нормы, поэтому Конституционный Суд РФ наделен полномочиями установить однозначные, четко определенные правовые ориентиры разрешения проблемной ситуации <1>. Из этого следует, что посредством формулирования правовых позиций Конституционный Суд РФ не только применяет, но и творит право. И несмотря на закрепившийся за Конституционным Судом РФ статус "правотворца со знаком минус", решения данного органа не только признают нормы не соответствующими Конституции РФ и потому утратившими силу, но и формулируют новые позитивные предписания, заполняющие пробелы в законодательстве или разрешающие правовые коллизии. В этом случае норма, признанная неконституционной, заменяется выводом суда, который исключает ее реализацию и сам приобретает свойства нормы права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Андрушко П.П. Джерела кримiнального права Украiни: поняття, види // Адвокат. 2011. N 6. С. 15.

<2> См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 8.

Конституционный Суд РФ, даже если перед ним заявителем прямо или косвенно ставится вопрос о законности или целесообразности применения той или иной уголовно-правовой нормы по существу, не отвечает на него (это находится вне полномочий данного органа), но лишь разрешает дело в аспекте конституционности соответствующего предписания, а уже правоприменитель, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, принимает решение по делу. Поэтому правовые позиции Конституционного Суда РФ касаются далеко не всех проблем уголовно-правового регулирования, "зато здорово обнажают их и помогают разрешать их в угоду конституционным идеям и отраслевым потребностям одновременно" <1>.

--------------------------------

<1> Бондаренко О.В. О гармонизации усилий Конституционного и Верховного судов в толковании уголовного закона // Актуальнi проблеми кримiнальноi вiдповiдальностi: Матерiали мiжнар. науково-практ. конф. 10 - 11 жовтня 2013 року. Харкiв, 2013. С. 604.

Отсюда правовая позиция Конституционного Суда РФ заключается в понимании им того или иного положения Конституции РФ и, как следствие, соответствия ему конкретной уголовно-правовой нормы. При этом Конституционный Суд РФ может признать то или иное предписание соответствующим или не соответствующим Конституции РФ только в конкретном конституционно-правовом смысле, что означает недопустимость иного его понимания <1>. Как было указано в п. 1 резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П "По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л. Соколовского и Н.И. Таланова" (далее - Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П), выявленный им конституционно-правовой смысл конкретной правовой нормы является общеобязательным и исключает любое иное его истолкование в правоприменительной практике.

--------------------------------

<1> См.: Ображиев К.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе формальных (юридических) источников российского уголовного права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 6. С. 62.

Необходимо отметить, что в силу ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" Конституционный Суд РФ принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой. Это означает, что предметом конституционно-правовой оценки может быть не только норма в своем буквальном смысле, вытекающем из ее текста, но и "реальная жизнь" такой нормы, т.е. ее толкование, сформировавшееся в правоприменительной практике, в соответствии с которым типично осуществляется реализация данного положения.

Данная ситуация обладает существенной спецификой, поскольку Конституционный Суд РФ, рассматривая дело, может прийти к выводу, что та или иная норма не соответствует Конституции РФ не сама по себе, но только в том смысле, который придается ей в правоприменительной практике. В то же время речь не идет и о положениях, вырабатываемых в ходе толкования или применения закона; они рассматриваются не как самостоятельные нормы, но лишь как "формально обособленные, но содержательно ассимилированные с законодательными предписаниями" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 279.

Следовательно, если общепринятое понимание какой-либо правовой нормы противоречит ее толкованию Конституционным Судом РФ, она признается не соответствующей Конституции РФ. При этом правоприменитель, реализуя свои полномочия, не вправе придавать данному положению какое-либо иное значение, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ <1>. Иными словами, формально Конституционный Суд РФ констатирует факт нарушения данной нормой конституционных положений, а по сути - признает недопустимым ее понимание, опосредованное фактически сложившимся вариантом ее толкования.

--------------------------------

<1> См.: п. 9 Постановления Конституционного Суда РФ от 28.03.2000 N 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко".

Например, Конституционный Суд РФ признал нарушающими Конституцию РФ положения подп. "а" п. 3.2 ст. 4 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" и ч. 1 ст. 10 УК РФ в той мере, в какой данные законоположения по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, служат основанием для отказа в восстановлении пассивного избирательного права гражданам, которые были осуждены к лишению свободы за совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений и судимость которых снята или погашена, в случае принятия нового уголовного закона, в соответствии с которым совершенные ими деяния более не признаются тяжкими или особо тяжкими преступлениями <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 5.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 10.10.2013 N 20-П "По делу о проверке конституционности подпункта "а" пункта 3.2 статьи 4 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", части первой статьи 10 и части шестой статьи 86 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г.Б. Егорова, А.Л. Казакова, И.Ю. Кравцова, А.В. Куприянова, А.С. Латыпова и В.Ю. Синькова".

Очевидными плюсами правовых позиций Конституционного Суда РФ выступают юридический профессионализм их создателей, привязка к потребностям реальной жизни, оперативность <1>, а также то, что их выработка осуществляется на уровне одного из высших органов государственной власти.

--------------------------------

<1> См.: Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 26.

Заслуживает внимания форма выражения правовых позиций Конституционного Суда РФ. Как представляется, в этом вопросе значение следует придавать не формальным, но содержательным аспектам, исходя из чего можно утверждать, что правовые позиции могут находить отражение как в постановлениях, так и в "отказных" определениях <1>. В самом деле, Конституционный Суд РФ может сформулировать свое понимание того или иного законодательного предписания, как рассматривая дело по существу, так и отказывая в таковом. Уголовно-правовое значение имеет, конечно, не факт констатации соответствия либо несоответствия Конституции РФ определенной нормы права и не факт принятия соответствующего обращения к рассмотрению, но подход Конституционного Суда РФ к конкретной уголовно-релевантной проблеме.

--------------------------------

<1> См.: Анишина В.И. Правовые позиции Конституционного Суда России // Российская юстиция. 2000. N 7. С. 11, 12; Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 261 (сноска).

Правовые позиции Конституционного Суда РФ могут быть выражены в мотивировочной и резолютивной частях решения <1>. Как правило, и аргументация, и сам вытекающий из нее итоговый вывод, концентрирующий понимание правовой проблемы, формулируются в мотивировочной части решения, однако последний обязательно дублируется также в резолютивной части, в связи с этим логично утверждать, что оба этих элемента акта Конституционного Суда РФ содержат его правовые позиции. По этому вопросу высказался и сам Конституционный Суд РФ. Как было отмечено по одному из дел, положения мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ, содержащие толкования конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы, сформулированные в резолютивной части этого же постановления, отражают правовую позицию Конституционного Суда РФ и носят обязательный характер <2>.

--------------------------------

<1> См.: Эбзеев Б.С. Конституционный Суд Российской Федерации: становление, юридическая природа, правовые позиции // Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2000. Т. 1. С. 25; Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13; Кажлаев С.А. Генезис правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 11.

<2> См.: п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 08.10.1998 N 118-О "По жалобе гражданки Головановой Людмилы Александровны о нарушении ее конституционных прав положением абзаца 1 части седьмой статьи 19 Закона РСФСР "О милиции".

С внешней формой выражения правовых позиций Конституционного Суда РФ связана еще одна их важная особенность. Акты, в которых формулируются правовые позиции, носят одновременно и нормотворческий, и правоприменительный характер. Если само решение выносится по конкретному делу и содержит индивидуальные предписания, адресованные конкретным лицам, то его мотивировка предопределяет правотворческую составляющую, поскольку включает понимание и основанное на нем правило, рассчитанные на многократное применение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кальяк А.М. Реализация итоговых выводов и правовых позиций конституционных судов: некоторые вопросы теории // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. N 9. С. 21.

Поэтому у судов общей юрисдикции во главе с Верховным Судом РФ нет возможности не реагировать на те ситуации, которые порождаются рассмотрением Конституционным Судом РФ тех или иных правовых проблем, поскольку решения Конституционного Суда РФ обязательно должны использоваться в конкретных делах. В связи с этим в научной литературе обращается внимание на необходимость и полезность гармонизации правовых позиций высших судебных инстанций, когда Верховный Суд РФ осуществляет смысловое развитие правовых позиций Конституционного Суда РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бондаренко О.В. О гармонизации усилий Конституционного и Верховного Судов в толковании уголовного закона // Актуальнi проблеми кримiнальноi вiдповiдальностi. Матерiали мiжнародноi науково-практичноi конференцii 10 - 11 жовтня 2013 року. Харкiв, 2013. С. 605.

Нормативное свойство решений Конституционного Суда РФ означает еще и следующее. Несмотря на то что оспаривается всегда лишь конкретная норма, аналогичное содержание могут иметь и другие предписания, тем более что таковое (содержание) не только вытекает из текста закона, но и, как было показано, познается Конституционным Судом РФ исходя из его толкования или анализа практики его реализации (по меткому выражению В.В. Степченко, "Конституционный Суд РФ выявляет истинное содержание права" <1>). Поэтому правовые позиции Конституционного Суда РФ имеют более общее значение и, хотя правовые последствия, наступающие для положения, ставшего предметом рассмотрения, автоматически не распространяются на другие сходные нормы, последние все же не могут применяться в дальнейшем <2>, поскольку был выявлен конституционно-правовой смысл не только отдельного правового предписания, но скорее жизненной ситуации, к которой может применяться группа сходных и взаимосвязанных правил.

--------------------------------

<1> Степченко В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16.

<2> См.: Кажлаев С.А. Генезис правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 11; Елинский А.В. Уголовное право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2011. С. X.

Сказанное вытекает из содержания отдельных решений самого Конституционного Суда РФ. В частности, в п. 4 Определения Конституционного Суда РФ от 15.05.2001 N 98-О "По жалобе гражданина Ревазова Бориса Анатольевича на нарушение его конституционных прав статьями 1 и 2 Закона Республики Северная Осетия - Алания "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Северная Осетия - Алания "О местном самоуправлении в Республике Северная Осетия - Алания" указано, что юридическая сила решений Конституционного Суда РФ распространяется не только на акты, являвшиеся предметом его рассмотрения: признание какого-либо положения нормативного акта, в том числе закона субъекта РФ, не соответствующим Конституции РФ порождает обязанность отмены в установленном порядке аналогичных и потому не подлежащих применению положений, содержащихся в том числе в законах других субъектов РФ.

Например, если Конституционным Судом РФ будет сформулирована правовая позиция по вопросу истечения сроков давности в институте освобождения от уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ), она будет актуальна и для соответствующей нормы института освобождения от наказания (ст. 83 УК РФ). Кроме того, правовые позиции Конституционного Суда РФ могут распространяться и на вновь принимаемые нормативные правовые акты, в которых будут предусматриваться нормы, аналогичные тем, которые уже попадали в поле зрения данного органа. В этом проявляется так называемая превентивная функция правовых позиций Конституционного Суда РФ, которые "нацелены в будущее" и ориентируют законодателя "на определенные конституционные стандарты, от которых он (если, конечно, питает уважение к праву) не может отклониться" <1>.

--------------------------------

<1> Курис Э. О стабильности конституции, источниках конституционного права и мнимом всемогуществе конституционных судов // Конституционное правосудие. Ереван, 2004. С. 101.

Изложенное не дает оснований для признания правовых позиций Конституционного Суда РФ судебными прецедентами; сходство здесь в значительной степени мнимое, поскольку предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ выступают не вопросы факта, но вопросы права <1>. И то, что правовые позиции Конституционного Суда РФ могут распространяться на аналогичные нормы, содержащиеся в не становившихся предметом рассмотрения нормативных правовых актах, лишь придает им "определенное прецедентное свойство, не превращающее их, однако, в полноценный судебный прецедент" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Петров А.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в механизме правового регулирования. Иркутск, 2007. С. 137.

<2> См.: Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 33.

В связи с этим уместно отметить, что Конституционный Суд РФ связан собственными ранее высказанными правовыми позициями и, как правило, в последующем сам придерживается избранного им подхода при решении аналогичных вопросов и даже ссылается на ранее вынесенные им решения. О.Н. Кряжкова выделила возможные варианты использования Конституционным Судом РФ ранее сформулированных им правовых позиций: в качестве преюдициального факта, в структуре аргументации, как универсальное предписание, которое распространяется на новые ситуации <1>. Благодаря этому конкретные решения часто находятся в русле одной логики, дополняя изначально сформулированную правовую позицию новыми аргументами и развивая общую линию, которую занял Конституционный Суд РФ по данному вопросу.

--------------------------------

<1> См.: Кряжкова О.Н. Указ. соч. С. 9.

В то же время было бы неверным утверждать, как это делают некоторые авторы, что правовая позиция выводится из совокупности нескольких решений Конституционного Суда РФ по сходным делам, когда становится возможным выделить основные подходы к решению однотипных проблем <1>. Правовая позиция - не нечто перманентно присущее органу, ее выражающему, но подход к пониманию того или иного вопроса, возникшего в реальной жизни, в том числе применительно к конкретной частной, даже уникальной ситуации. Кроме того, в законодательстве не содержится запрета на изменение Конституционным Судом РФ подходов к решению тех или иных проблем, поэтому его правовые позиции вполне могут трансформироваться с течением времени.

--------------------------------

<1> См.: Баранов В.М., Степанков В.Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. Н. Новгород, 2003. С. 91.

Резюмируя все сказанное, можно обратиться к одному из решений самого Конституционного Суда РФ. Так, в п. 1 Постановления Конституционного Суда РФ от 07.06.2000 N 10-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" отмечается, что сложившаяся практика конституционного судопроизводства обязывает этот орган при проверке конституционности норм исходить из ранее сформулированных правовых позиций, которые имеют значение для разрешения дела, определяя при этом пределы их необходимого использования.

Говоря о правовых позициях Конституционного Суда РФ, нельзя не упомянуть особое мнение судьи. Согласно ч. 1 ст. 76 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" судья Конституционного Суда РФ, не согласный с решением Конституционного Суда РФ, вправе письменно изложить свое особое мнение, которое приобщается к материалам дела и также подлежит официальному опубликованию. Как представляется, особое мнение судьи по конкретному делу представляет собой не что иное, как его правовую позицию по данной проблеме, которая, однако, не порождает правовых последствий, присущих правовой позиции большинства судей Конституционного Суда РФ, которая легла в основу решения по делу и является общеобязательной.

Правовые позиции Европейского суда по правам человека (далее также - ЕСПЧ) играют крайне важную роль в сложившейся системе действия Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Конвенция), которая является одним из фундаментальных международных нормативных правовых актов, закрепляющим наиболее основополагающие положения, нашедшие отражение в подавляющем большинстве национальных правопорядков. Принято выделять два способа действия Конвенции: непосредственный (применение самих норм Конвенции) и опосредованный (через решения Европейского суда по правам человека) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волосюк П.В. Значение решений Европейского суда по правам человека в уголовном праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 8.

Деятельность ЕСПЧ обладает рядом особенностей. Прежде всего необходимо подчеркнуть, что этот орган создан для наднациональной защиты прав человека и поэтому не является судебной инстанцией и не может вступать в конкуренцию с национальными правоприменителями, будь то органы конституционного контроля или суды общей юрисдикции. ЕСПЧ не уполномочен отменять или изменять состоявшиеся решения; он лишь рассматривает примененные в конкретном деле правовые предписания через призму их соответствия Конвенции.

В то же время следует помнить, что Конвенция является международным договором, ратифицированным Российской Федерацией, а в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора.

Установление соответствия или, напротив, противоречия того или иного предписания положениям Конвенции осуществляется с учетом того факта, что данный международный акт рассматривается как "живой инструмент". Это подчеркивалось как в решениях самого ЕСПЧ (он рассматривает Конвенцию "в качестве живого, развивающегося договора, который подлежит толкованию в свете тех условий, которые сложились в настоящее время" <1>), так и в заявлениях официальных представителей этого органа (Конвенция "должна толковаться и применяться как "живой инструмент", идя в ногу с развитием наших обществ и не обязательно согласно намерениям "отцов-основателей" в 1950 году" <2>).

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ЕСПЧ от 08.07.2004 по делу "Во (Vo) против Франции".

<2> См., напр.: Бернхардт Р. Европейский суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. N 10. С. 58.

В практике ЕСПЧ имеет место так называемая концепция "либерального толкования" Конвенции. Это означает, что положения данного документа толкуются настолько широко, насколько это позволяет компетенция ЕСПЧ и цели Конвенции. Подобное "либеральное толкование" "имманентно содержит в себе нормотворческие элементы" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ображиев К.В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права. М., 2010. С. 155, 156.

Сам текст Конвенции не может меняться слишком часто, а конвенционные нормы содержат относительно краткие и декларативные формулировки, которые нуждаются в конкретизации и развитии. Вектор этих процессов и задает ЕСПЧ <1>. При этом ст. 32 Конвенции закрепляет, что в решениях ЕСПЧ содержится официальное толкование конвенционных норм, имеющее обязательное значение. Из этого вытекает необходимость применения норм, содержащихся в Конвенции и Протоколах к ней, именно так, как они истолкованы в решениях ЕСПЧ.

--------------------------------

<1> См.: Аверьянов К.Ю. Решения Европейского суда по правам человека в системе источников (форм) права России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 13.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" Российская Федерация, в соответствии со ст. 46 Конвенции, признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию ЕСПЧ обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации. На это же указал и Верховный Суд РФ: применение положений Конвенции должно осуществляться с учетом практики ЕСПЧ (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации").

Как и Конституционный Суд РФ, ЕСПЧ рассматривает на предмет соответствия Конвенции не только конкретную норму национального законодательства того или иного государства, но и реальную практику ее применения.

Например, в Постановлении ЕСПЧ от 24.04.1990 по делу "Крюслен (Kruslin) против Франции" указано, что в термин "закон" в смысле ст. 8 Конвенции включаются и нормативные акты более низкой юридической силы, а также неписаное право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Европейский суд по правам человека: Избр. решения. Т. 1. М., 2000. С. 668 - 674.

Судебная практика традиционно играет столь существенную роль в континентальных странах, что целые направления позитивного права в значительной степени являются ее результатом. Если бы ЕСПЧ не принимал во внимание судебную практику, то тем самым он подорвал бы правовую систему континентальных государств. Поэтому в сфере действия писаного права "законом" является действующий правовой акт, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств. Поскольку ЕСПЧ является наднациональным органом, важной чертой его деятельности выступает то, что выработанные ЕСПЧ правовые позиции в отношении одного государства являются обязательными также и для других государств - участников Конвенции. Безусловно, конкретные правовые последствия на них распространяться не могут, однако норма Конвенции, тем или иным образом истолкованная ЕСПЧ, носит не индивидуально-определенный, но универсальный характер <1>, поэтому конвенционные положения применительно к разным странам должны пониматься одинаково. Это означает, что подходы, сформулированные в решении по делу против одного государства, могут применяться по аналогии и в делах против других государств, в том числе и тех, кто присоединился к Конвенции уже после вынесения соответствующего решения <2>. На это указывает и Верховный Суд РФ: правовые позиции ЕСПЧ, выраженные по делам в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов, но с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами также должны учитываться правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств - участников Конвенции (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней").

--------------------------------

<1> См.: Кучин М.В. Прецедентное право Европейского суда по правам человека. Екатеринбург, 2004. С. 40.

<2> См.: Бессарабов В.Г. Европейский суд по правам человека. М., 2003. С. 86.

Существенной спецификой обладает также реализация правовых позиций ЕСПЧ. Как разъяснено в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", выполнение постановлений ЕСПЧ, касающихся Российской Федерации, предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий этих нарушений для заявителя, а также меры общего характера, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений.

Под мерами общего характера следует, прежде всего, понимать обязанность государства, в том числе внести изменения в действующее законодательство, иные нормативные правовые акты и практику их применения в целях избежания аналогичных нарушений положений Конвенции в будущем. Иногда даже случается, что соответствующие изменения в свое законодательство вносят государства, не затронутые жалобой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное публичное право / Отв. ред. К.А. Бекяшев. М., 2009 (автор главы - Л.П. Ануфриева). С. 169.

На необходимость принятия наряду со специальными также общих мер по недопущению дальнейших нарушений Конвенции обращали внимание сам ЕСПЧ <1> и Конституционный Суд РФ <2>: государство несет обязательство не только произвести заинтересованным лицам выплаты, присужденные в качестве справедливой компенсации за признанное нарушение, но и принять меры, чтобы в национальной правовой практике положить конец этому нарушению и устранить насколько возможно его последствия, причем такие меры должны предприниматься и в отношении других лиц, оказавшихся в положении заявителя, право которого ЕСПЧ признал нарушенным.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 15.01.2009 по делу "Бурдов (Burdov) против Российской Федерации" (жалоба N 33509/04) // Российская хроника Европейского суда. 2009. N 4.

<2> См.: п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 26.02.2010 N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.А. Дорошка, А.Е. Кота и Е.Ю. Федотовой".

Вместе с тем в настоящее время правительства государств - участников Конвенции все более открыто демонстрируют неудовлетворенность определенной частью прецедентной практики ЕСПЧ и иногда игнорируют вытекающую из этого обязанность исполнять общие нормы и принципы Конвенции в их понимании ЕСПЧ <1>. В связи с обострением политической ситуации усиливается существовавшая и ранее тенденция, заключающаяся в том, что национальные суды (прежде всего конституционные) неохотно соглашаются принять толкование ЕСПЧ тех или иных норм, поскольку оно расходится с их собственным пониманием таковых <2>.

--------------------------------

<1> См.: Купманс Т. Политика и суды в Европе: от старого дисбаланса к новому // Журнал российского права. 2000. N 3. С. 147.

<2> См.: Нуссбергер А. Восстановление Вавилонской башни. Европейский суд по правам человека и многообразие правовых культур // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. N 2. С. 78.

Несмотря на сказанное, и на это прямо указывает Конституционный Суд РФ, как и Конвенция, решения ЕСПЧ - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, - являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан".

Нельзя забывать и о том, что отдельные законодательные положения связывают с правовыми позициями ЕСПЧ некоторые правовые последствия. Например, п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ предусматривает в качестве одного из оснований пересмотра дела по новым обстоятельствам установленное ЕСПЧ нарушение положений Конвенции при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела.

В п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" Судебному департаменту при Верховном Суде РФ рекомендовано обеспечивать в координации с Уполномоченным Российской Федерации при ЕСПЧ информирование судей о практике ЕСПЧ, в особенности по поводу решений, касающихся Российской Федерации, путем направления аутентичных текстов и их переводов на русский язык.

Все изложенное свидетельствует о важности правовых позиций ЕСПЧ и недопустимости их игнорирования в российской правоприменительной практике.

Формами выражения правовых позиций ЕСПЧ могут выступать как постановления по существу дела, так и решения по вопросу приемлемости жалобы.

Что касается изменчивости правовых позиций ЕСПЧ, то можно констатировать, что в целом они являются довольно стабильными. Хотя такого формального правила не существует, контрольные органы Конвенции, в том числе и ЕСПЧ, сами "считают себя связанными своими предыдущими решениями" <1>, поэтому ЕСПЧ имеет обычай следовать своим правовым позициям, поскольку это находится в интересах правовой стабильности и упорядоченного развития практики применения Конвенции. Более того, ЕСПЧ не только выносит постановления, аналогичные принятым ранее, но и активно использует свои выводы по одним делам для обоснования решений по другим. Разумеется, если того требуют обстоятельства, ЕСПЧ может отступить от своих ранее сформулированных правовых позиций.

--------------------------------

<1> Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 4.

Верховный Суд РФ не может выступать в качестве суда первой инстанции по уголовным делам, однако уголовно-правовыми проблемами он занимается достаточно активно: пересматривает решения нижестоящих судов, издает постановления Пленума, публикует материалы в соответствующей рубрике обзоров и т.д.

Особенности деятельности Верховного Суда РФ обусловлены его положением в судебной системе - этот орган является высшей судебной инстанцией страны по уголовным делам, поэтому он призван обеспечить единообразие практики в рамках соответствующего сегмента правоприменения. В связи с этим В.Н. Цыганаш даже говорит о вертикали судебной власти, которая обеспечивается не иначе как единой "методикой определения государственной воли в процессе судебного правоприменения" <1>.

--------------------------------

<1> Толкаченко А.А. Учет экспертных оценок и судебной практики при определении актуальных вопросов уголовного права и процесса // Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона. Материалы Второй науч.-практ. конф. М., 2015. С. 157.

При этом нельзя забывать о том, что анализ, обобщение и дача разъяснений - "не какая-то дополнительная функция суда, а одно из законодательно определенных полномочий" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цыганаш В.Н. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в контексте анализа судебной власти // Роль постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в судебно-следственной практике и науке: Материалы Междунар. науч.-прак. конф. (Москва, 25 - 26 февраля 2010 г.). М., 2010. С. 281.

Безусловным достоинством правовых позиций Верховного Суда РФ выступает большая оперативность реагирования на возникающие у судов проблемы (в известном смысле можно даже говорить не о способах решения конкретных вопросов, но об обеспечении потребностей реальной правоприменительной практики в аспекте ее развития по единым направлениям). Профессионализм специалистов, участвующих в выработке правовых позиций Верховного Суда РФ, не только повышает качество таковых, но и может способствовать внедрению научных представлений в судебную практику.

Правовая позиция Верховного Суда РФ может быть сформулирована как по конкретному делу, так и абстрактно. Например, возможно выражение правовой позиции Верховного Суда РФ в обзоре судебной практики. В этом случае решения по конкретным делам выступают как эмпирический материал, анализируя и обобщая который Верховный Суд РФ вырабатывает собственный подход к той или иной ситуации, предлагаемый нижестоящим судам в качестве универсального и верного. В подтверждение тезиса о возможности выражения правовых позиций в обзорах судебной практики можно привести решение Верховного Суда РФ по конкретному делу, где прямо указывается, что суд первой инстанции не учел правовую позицию Верховного Суда РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 06.11.2007 N КАС07-566.

Типичным вариантом выражения правовых позиций Верховного Суда РФ выступает дача судам разъяснений по вопросам судебной практики, что находит свое выражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. При этом нельзя не отметить тот факт, что такая дача разъяснений в качестве самостоятельной функции высшей судебной инстанции является порождением советской правовой системы и на сегодняшний день характерна только для некоторых стран бывшего социалистического лагеря <1>, что, впрочем, само по себе не свидетельствует ни о повышении эффективности судебной деятельности, ни о негативных тенденциях централизации правоприменительной практики и ограничения положительной свободы судейского усмотрения.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 20, 21.

Как уже говорилось, вопрос об отнесении постановлений Пленума Верховного Суда РФ к источникам права в настоящей работе намеренно не рассматривается. В то же время нельзя не упомянуть о тех сложностях, которые порождаются используемым термином "разъяснения Верховного Суда РФ". Исходным положением на сегодняшний день выступает ст. 126 Конституции РФ, в соответствии с которой Верховный Суд РФ среди прочего дает разъяснения по вопросам судебной практики. Это предписание конкретизируется в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации": Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения законодательства дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения.

Ранее сходная, но далеко не аналогичная формулировка содержалась в ст. 56 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР", согласно которой Верховный Суд РСФСР изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение.

Изменение акцентов, выразившееся в отказе от указания на обязательность разъяснений Верховного Суда РФ и их руководящий характер, породило среди ученых и практикующих юристов масштабную дискуссию. Концептуально в ней можно выделить два основных подхода: сторонники одного из них полагают, что изменения в законодательстве означают перевод разъяснений из обязательных в разряд рекомендательных <1>; другие же придерживаются противоположной точки зрения и считают, что их обязательный (по крайней мере для судов) характер не изменился <2>. Не углубляясь в полемику, следует привести получившую в этой связи широкую известность цитату В.В. Демидова: "Если исходить из того, что разъяснения Пленума обязательными для судов не являются, то возникают вопросы о том, была ли необходимость закреплять на конституционном уровне положение о даче Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам судебной практики и к чему такие разъяснения, если их можно игнорировать?" <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 39; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С. 52, 53.

<2> См., напр.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 9; Российское уголовное право / Под ред. А.И. Коробеева. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 211.

<3> Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // БВС РФ. 1998. N 3. С. 23.

Особого внимания в контексте этого спора заслуживает мнение Конституционного Суда РФ. Он придает разъяснениям Верховного Суда РФ обязательное значение, аргументируя это следующим образом. Данные разъяснения имеют целью устранение неопределенности нормы, обеспечение ее однозначного истолкования и единообразного применения, в том числе при необходимости адекватного и своевременного приспособления регулирующей роли нормы в единстве ее буквы и духа к той или иной сфере общественных отношений в их динамике. Правомочие Верховного Суда РФ давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права судами общей юрисдикции и является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы, реализация которого обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных постановлений, в том числе в случае их расхождения с постановлениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащими разъяснения по вопросам судебной практики <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.2013 N 29-П "По делу о проверке конституционности абзаца первого пункта 1 статьи 1158 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.В. Кондрачука".

Нижестоящие суды следуют правовым позициям Верховного Суда РФ. Причин тому много: нормы Конституции РФ и федерального законодательства о полномочиях Верховного Суда РФ, авторитет данного органа, основанный на квалификации и опыте судей, репрезентативность выборки обобщаемых материалов судебной практики и др., но главной из них выступает потенциальная возможность отмены состоявшихся решений, идущих вразрез с разъяснениями Верховного Суда РФ. Как было отмечено в резолюции Международной научно-практической конференции "Роль постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в судебно-следственной практике и науке", "фактически решения высшей судебной инстанции России воспринимаются как обязательные для исполнения. Нижестоящие суды под угрозой отмены принятого решения руководствуются разъяснениями Верховного Суда РФ даже в том случае, если рекомендации не соответствуют закону" <1>.

--------------------------------

<1> Резолюция Международной научно-практической конференции "Роль постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в судебно-следственной практике и науке" (п. 3) // Роль постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в судебно-следственной практике и науке: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 25 - 26 февраля 2010 г.). М., 2010. С. 318.

Поэтому, учитывая подобное фактическое значение правовых позиций высшей судебной инстанции, следует согласиться с выводом о том, что разъяснения Верховного Суда РФ в той части, в которой они являются не результатом аккумулирования опыта правоприменения, но средством воздействия на его развитие, de facto <1> выступают самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами <2>.

--------------------------------

<1> Фактически (лат.).

<2> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 241.

Однако было бы неверным просто утверждать, что разъяснения Верховного Суда РФ являются обязательными для нижестоящих судов; подобное решение вопроса порождает ряд проблем. Прежде всего, и это было отмечено еще около 50 лет назад, обязательность разъяснений Верховного Суда РФ для правоприменителей фактически оборачивается их обязательностью для всех иных лиц <1>. Безусловно, разрешение уголовно-правовых конфликтов осуществляется соответствующими государственными органами, и эта их правоприменительная монополия превращает разъяснения Верховного Суда РФ в реально общеобязательные.

--------------------------------

<1> См.: Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 292.

Кроме того, как обоснованно отметила А.В. Мадьярова, Верховный Суд вправе давать разъяснения, но при этом не наделен полномочиями толкования. Термины "разъяснение" и "толкование" являются синонимами, а поскольку в законе говорится о разъяснении не закона, но вопросов судебной практики, сиречь применения закона, эту деятельность уже нельзя отождествлять с толкованием. Разъяснение включает в себя больше организационные и даже политические аспекты <1>, нежели собственно юридическое понимание смысла какого-либо легального предписания.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 36 - 39.

В то же время Верховный Суд РФ, формулируя конкретную правовую позицию, конечно, толкует уголовный закон. В этом случае суды обязаны следовать именно тому смыслу нормы, который был выявлен в ходе ее толкования Верховным Судом РФ, причем не по причине обязательности разъяснений Верховного Суда РФ, но в силу обязательности самой нормы закона. С этой точки зрения важно, хотя это и не всегда возможно, чтобы правовые позиции законодателя и высшей судебной инстанции не расходились и выражали единые подходы к социальной и правовой реальности - "единство феноменологии власти обусловливает необходимость понимания единого должного как у законодателя, так и у суда" <1>.

--------------------------------

<1> Цыганаш В.Н. Указ. соч.

Однако такое единое понимание не должно означать равных полномочий различных ветвей власти. В связи с этим уместно вспомнить, что Конституционный Суд РФ прямо называет постановления Пленума Верховного Суда РФ не законами, но актами толкования закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 22.04.2010 N 590-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Вологдина Евгения Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Вместе с тем многие ученые, хотя частично и одобряя такое положение вещей, все же придерживаются мнения, что Верховный Суд РФ часто выходит за рамки толкования и создает новые уголовно-правовые нормы <1>. Как правило, это является вынужденным и обусловлено целым рядом причин: возникновением индивидуальных юридически значимых обстоятельств, которые законодатель в принципе не мог предусмотреть, наличием пробелов и коллизий, неверной трактовкой отдельных положений правоприменителями и т.д. - все эти факторы можно объединить понятием регулятивной недостаточности уголовного закона. Вопрос в такой ситуации стоит ребром: либо вовсе не применять закон, если он неточен, недостаточен, противоречив и т.п., либо смириться с реальным нормотворчеством Верховного Суда РФ в тех случаях, когда закон не дает однозначного решения какого-либо правового вопроса, однако это необходимо для эффективного разрешения дела <2>. Очевидно, что в действительности реализуется второй вариант и регулятивная недостаточность уголовного закона неизбежно возмещается, исходя из потребностей практики, путем регламентации в иных актах <3>, которыми могут быть в том числе и постановления Пленума Верховного Суда РФ. Как метко выразилась А.В. Мадьярова, "допущение судебного нормотворчества в уголовном праве - это не закономерное следствие принципа законности, а <...> необходимость, связанная с объективной невозможностью в полном объеме реализовать указанный принцип на практике" <4>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Ткаченко В.И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1988. N 4. С. 76 - 82; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1. С. 8 - 11; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С. 54 - 57.

<2> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 271, 272.

<3> См.: Панько К.К. Методология и теория законодательной техники в уголовном праве. Воронеж, 2004. С. 127, 128.

<4> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 292.

Деятельность Верховного Суда РФ по формулированию обобщенных правовых позиций, закрепляемых в постановлениях Пленума и в обзорах судебной практики, представляет собой взаимопереход предписаний из одной степени абстрактности в другую: возможна как конкретизация действующих правовых норм посредством их приложения к реальным примерам, так и выработка более общих моделей правового регулирования <1>. При этом, даже если не признавать за актами, содержащими абстрактные правовые позиции Верховного Суда РФ, нормативную природу, они во всяком случае являются актами общего, а не правоприменительного плана.

--------------------------------

<1> См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 426, 427.

Абстрактные правовые позиции Верховного Суда РФ могут либо обобщать фактически складывающуюся практику и одобрять избранные модели принятия решений, либо, напротив, вырабатывать новые подходы, в том числе ломающие существующее положение вещей. Вторая ситуация представляет собой целенаправленное воздействие на судебную практику в требуемом ключе.

В первом случае форму правовой позиции приобретает не подтверждение Верховным Судом РФ какого-либо единичного решения нижестоящего суда, но некое положение, выявленное в качестве многократно повторяющегося и относительно единообразно применяющегося судами в сходных делах. Вторая ситуация представляет собой более целесообразный с теоретической точки зрения, нередко сугубо конвенциональный, вариант применения закона, подкрепленный юридическим, политическим и профессиональным авторитетом Верховного Суда РФ.

Необходимо помнить, что правовые позиции Верховного Суда РФ фактически вырабатывают дополнительные к закону критерии, тем или иным образом ограничивающие свободу судейского усмотрения. С одной стороны, этого требуют интересы обеспечения единообразия судебной практики и принцип равенства граждан перед законом, но, с другой стороны, подобное положение вещей имеет очевидный изъян в виде противоречия принципам законности (в уголовно-правовом понимании), разделения властей и независимости судей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. С. 298, 299.

Необходимо кратко затронуть и вопрос об изменчивости правовых позиций Верховного Суда РФ. Никаких правил, обусловливающих связанность этого органа своими ранее продемонстрированными подходами, не существует, поэтому в его деятельности можно наблюдать соответствующие метаморфозы, включая те, в результате которых правовая позиция меняется на диаметрально противоположную.

Например, в п. 8 ранее действовавшего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" указывалось, что преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 150 и 151 УК РФ, являются оконченными с момента вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления либо антиобщественных действий независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий.

В последующем правовая позиция Верховного Суда РФ изменилась: как следует из п. 42 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних", теперь данные преступления признаются оконченными с момента совершения несовершеннолетним преступления, приготовления к преступлению, покушения на преступление или после совершения хотя бы одного из антиобщественных действий. Если этого не произошло по независящим от виновных обстоятельствам, то содеянное следует квалифицировать как покушение.

По мнению некоторых ученых, разъяснения Верховного Суда РФ оказывают не только положительное, но и отрицательное влияние на судебную практику <1>. Как представляется, значение правовых позиций данного органа во всяком случае больше позитивное, нежели негативное, хотя, безусловно, существуют и определенные недостатки. В качестве примера спорного разъяснения можно привести правило, сформулированное в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений": если в процессе совершения хулиганства потерпевшему нанесены побои или причинен вред здоровью различной степени тяжести из хулиганских побуждений, содеянное во всяком случае надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующей частью ст. 213 УК РФ и статьей Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за преступление против личности <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 169 - 174; Ткаченко В.И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1988. N 4. С. 77 - 81; Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 1999. С. 73 - 79; Бражник Ф. Ошибки Верховного Суда РФ порождают несправедливые, противоречащие закону приговоры // Уголовное право. 2001. N 2. С. 9 - 11.

<2> Подробнее об этом см.: Сидоренко Э.Л. Хулиганство с применением оружия - currente calamo российского уголовного законодательства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы XIII Междунар. науч.-практ. конф. (28 - 29 января 2016 г.). М., 2016. С. 360, 361.

Еще одним слабым местом является отсутствие полноценной мотивировки Верховным Судом РФ той или иной своей правовой позиции <1>. Традиционно постановления Пленума Верховного Суда РФ открываются преамбулой о том, что суды в целом правильно применяют закон, однако в их деятельности есть некоторые ошибки, в связи с этим им даются соответствующие разъяснения. В дальнейшем следует лишь приведение абстрактных правил, которые иногда сопровождаются конкретными типовыми примерами. Мотивация тех или иных вариантов понимания Верховным Судом РФ конкретной правовой проблемы не приводится.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 161.

Суды общей юрисдикции осуществляют правосудие по уголовным делам. Именно они являются основным звеном в системе органов, осуществляющих правоприменительную деятельность в уголовно-правовой сфере. Не случайно С.П. Маврин для обозначения фактически складывающейся судебной практики оперирует терминами "постзаконное право", "реальное право", "актуальное право" <1>. Правовые позиции судов общей юрисдикции в своей сумме формируют то понимание содержания уголовного закона, которое существует в отечественном правовом поле, являются действительным мерилом эффективности законодательства и целесообразности отдельных уголовно-правовых норм, а также могут служить материалом для создания новых предписаний.

--------------------------------

<1> См.: Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 27.

Правовые позиции судов общей юрисдикции выражаются применительно к той или иной реально существующей жизненной ситуации, ставшей предметом рассмотрения. Наряду с формулированием правовых позиций данные судебные органы разрешают дело по существу, т.е. квалифицируют деяние, назначают наказание, освобождают от уголовной ответственности и т.д. Аналогичная природа присуща правовым позициям Верховного Суда РФ в случаях, когда он выступает в качестве соответствующей судебной инстанции по конкретному делу.

Поскольку суды общей юрисдикции включены в единую централизованную систему, нижестоящие судебные органы неизбежно подвергаются влиянию вышестоящих инстанций, уполномоченных в соответствии с правилами подсудности пересматривать дела в порядке апелляционного, кассационного и надзорного производства, а равно пересмотра состоявшихся судебных актов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Поэтому неудивительно, что нижестоящие суды при принятии решений ориентируются на правовые позиции вышестоящих (и отнюдь не только Верховного Суда РФ). Безусловно, это несколько ограничивает свободу судейского усмотрения, но не исключает ее полностью. Иное противоречило бы принципу независимости судей, который предполагает, что судьи подчиняются только закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ).

Как подчеркнул Конституционный Суд РФ в п. 4 Постановления от 16.06.1998 N 19-П "По делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации", решения судов общей юрисдикции не обладают обязательной юридической силой для разрешения судами аналогичных дел, поскольку, исходя из принципа независимости судей, суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания. Кроме того, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что выбор закона, подлежащего применению, и его истолкование в правоприменительной практике относятся к компетенции суда, разрешающего конкретное дело.

От свободы судейского усмотрения следует отличать уже упоминавшуюся регулятивную недостаточность уголовного закона, при которой не существует однозначного легального варианта разрешения реальной жизненной ситуации. В этом случае судья сталкивается с необходимостью восполнять ее и принимать решение, руководствуясь своим пониманием фактических обстоятельств дела и подлежащих применению правовых предписаний. Возможность компенсаторного судебного нормотворчества является вынужденной и продиктована недопустимостью отказа от разрешения дела по причине отсутствия или неоднозначности правового регулирования. Подобные полномочия судьи ограничиваются принципом необходимой достаточности (принципом наименьших изменений), согласно которому судья должен исходить из формального критерия: руководствоваться не столько тем, насколько предлагаемые им дополнения закона юридически корректны и эффективны, сколько тем, насколько их воздействие на позитивное право допустимо <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 328 - 330.

К характерным чертам правовых позиций судов общей юрисдикции можно отнести следующее. Они всегда формулируются по конкретному делу и, даже в сравнении с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, обладают большей казуальностью.

Формами выражения правовых позиций судов общей юрисдикции выступают приговоры и иные судебные акты (постановления, определения) по конкретным уголовным делам.

Поскольку, как уже отмечалось, суды общей юрисдикции подвержены влиянию со стороны вышестоящих инстанций, их правовые позиции не являются в полной мере устойчивыми <1> и могут меняться не только в случаях, если конкретный судья в силу тех или иных причин пришел к иному выводу в сходной ситуации, но и тогда, когда изменились подходы к решению какого-либо вопроса в практике вышестоящих судебных органов.

--------------------------------

<1> См.: Брежнев О.В. Правовые позиции судов общей юрисдикции и их роль в осуществлении правосудия в России // Российский судья. 2009. N 6. С. 9.

Более того, можно отметить и такую тенденцию: нижестоящие суды неохотно принимают решения, прямо не вытекающие из закона, если при этом отсутствует соответствующее разъяснение Верховного Суда РФ <1>. Это связано с тем, что в ситуации отсутствия уже одобренного если не вышестоящей судебной инстанцией, то хотя бы относительно многократно повторяющейся практикой применения варианта, судьи оказываются перед неоднозначным выбором, сопряженным с возможностью последующей отмены состоявшегося решения. Однако, как видится, отлаженные однажды модели не всегда сохраняют свою эффективность и могут быть применены к сходным случаям, а возникновение подобных ситуаций принципиально неизбежно, и судьям в них все равно придется принимать решение по существу. Как удачно заметил В.Н. Синюков, "суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык адекватной юридической формы" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов Д.М. Актуальные проблемы уголовного права. Общая часть. М., 2015. С. 7.

<2> Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010. С. 497.

Таким образом, судебные правовые позиции являются сложным юридическим явлением, и их следует выделять как самостоятельный вид данного феномена. Правовые позиции отдельных судебных органов имеют свою специфику, соответствующее значение и оказывают различное влияние на правоприменение.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ представляют собой понимание того или иного положения Конституции РФ и, как следствие, соответствия ему конкретной уголовно-правовой нормы; содержатся как в постановлениях, так и в "отказных" определениях; могут быть выражены в мотивировочной и резолютивной частях решения; имеют общее (универсальное) значение и обязательный характер.

Правовые позиции Европейского суда по правам человека представляют собой понимание того или иного положения Конвенции и, как следствие, соответствия ему конкретной уголовно-правовой нормы; содержатся как в постановлениях по существу дела, так и в решениях по вопросу приемлемости жалобы; имеют общее (универсальное) значение и обязательный характер.

Правовые позиции Верховного Суда РФ представляют собой понимание тех или иных типичных либо конкретных вопросов правоприменения; содержатся как в актах обобщенной судебной практики (постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, обзорах судебной практики), так и в решениях по конкретным делам в качестве вышестоящей судебной инстанции; могут иметь нормативное либо индивидуальное значение и обязательный характер.

Правовые позиции судов общей юрисдикции представляют собой понимание тех или иных конкретных вопросов правоприменения; содержатся в судебных актах по конкретным делам; имеют казуальное значение и индивидуально-обязательный характер.