АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Финансовое право

Отчетная стадия бюджетного процесса: значение и содержание

Р. Е. Артюхин

Существование отчетной стадии бюджетного процесса обусловлено историческим развитием бюджетного процесса в России и зарубежных странах и неразрывно связано с укреплением законодательной ветви государственной власти.

Статьей 10 Конституции РФ установлено разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную, органы каждой из которой являются самостоятельными. При этом Правительство РФ, которое в соответствии со ст. 110 Конституции РФ осуществляет исполнительную власть в Российской Федерации, представляет Государственной Думе Федерального Собрания РФ отчет об исполнении федерального бюджета. Возложение обязанности по составлению отчета об исполнении федерального бюджета на Правительство РФ вытекает из его конституционных обязанностей по разработке и обеспечению исполнения федерального бюджета.

Можно утверждать, что отчетная стадия бюджетного процесса представляет собой один из элементов системы «сдержек и противовесов» в организации государственной власти. Значение отчета об исполнении бюджета еще только предстоит оценить.

Очевидно, что закрепленная в Конституции РФ обязанность представления Правительством РФ отчета об исполнении бюджета подразумевает под ним не столько бухгалтерский документ, подписанный должностными лицами, сколько определенный правовой институт, имеющий конституционное значение. В ст. 114 Конституции РФ, предусматривающей представление Правительством РФ Государственной Думе отчета об исполнении бюджета, заложен, по мнению автора, конституционный инструмент «подотчетности» исполнительной власти перед законодательной, один

108

Финансовое право

из элементов их взаимного ограничения, при котором исполнительная власть должна держать отчет не просто перед законодательным органом, а именно перед представительным органом, каковым выступает Федеральное Собрание РФ.

С точки зрения конституционных установлений можно говорить не просто об отчете Правительства РФ перед парламентом, но и опосредованно – через представительный орган – перед всем обществом, гражданами, избравшими в парламент своих представителей.

Бюджетный кодекс Российской Федерации (далее – БК РФ) относит рассмотрение отчета об исполнении бюджета в законодательном (представительном) органе к форме парламентского контроля – контроля законодательного (представительного) органа над исполнением бюджета, и, соответственно, над исполнительной властью, которая обеспечивает и организует такое исполнение. Так, согласно ст. 153 БК РФ, к числу бюджетных полномо- чий законодательных (представительных) органов отнесен последующий контроль за исполнением бюджетов, под которым, согласно ст. 265 БК РФ, понимается форма финансового контроля, осуществляемая в ходе рассмотрения и утверждения отчетов об исполнении бюджетов.

Конституционный Суд РФ подчеркивал, что «разделение властей закрепляется в Конституции Российской Федерации в каче- стве одной из основ конституционного строя для Российской Федерации в целом, т. е. не только для федерального уровня, но и для организации государственной власти в ее субъектах»1.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 6 октября 1999 г. ¹ 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»2 высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации готовит отчет об исполнении бюджета (ст. 21), который подлежит утверждению законом субъекта Российской Федерации (ст. 5).

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 января 1996 г. ¹ 2-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Устава (Основного закона) Алтайского края» // СЗ РФ. – 1996. ¹ 4. – Ст. 409. 2 ÑÇ ÐÔ. – 1999. ¹ 42. – Ñò. 5005; 2004. ¹ 50. – Ñò. 4950.

109

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Аналогично в Федеральном законе от 6 октября 2003 г. ¹ 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»1 к исключительной компетенции представительного органа муниципального образования отнесено утверждение отчета об исполнении местного бюджета (ст. 35).

Исполнительная власть тем самым выступает в качестве «подот- четного» субъекта по отношению к законодательной власти в вопросе использования государственных бюджетных средств. Аналогично на уровне местного самоуправления исполнительные органы подот- четны представительным органам местного самоуправления.

Рассматривая вопросы юридического конфликта в финансовой сфере, Ю. А. Крохина подчеркивает, что «полноценная реализация принципа разделения властей предполагает участие и судебной власти в рассмотрении отчета об исполнении бюджета»2 . В соответствии с БК РФ при рассмотрении Государственной Думой годового отчета об исполнении федерального бюджета по вопросам рассмотренных в течение отчетного финансового года дел, связанных с бюджетными спорами или правонарушениями, могут выступить или представить доклады Председатель Конституционного Суда РФ, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ, Председатель Верховного Суда РФ.

Таким образом, на отчетной стадии бюджетного процесса имеет место редкий пример взаимодействия всех трех ветвей власти.

Отчетная стадия бюджетного процесса является механизмом, позволяющим обеспечить прозрачность и подотчетность не только исполнительных органов, но и – шире – подотчетность государства (публично-правовых образований) перед обществом. Система подотчетности не является застывшей, она совершенствуется, удовлетворяя запросы и интересы пользователей информации о публичных финансах – законодателей, органов внешнего финансового контроля, потребителей публичных услуг, кредиторов и поставщиков услуг для публично-правовых образований, экспертов, в целом общества.

Следует отметить, что отчетная стадия имеет ретроспективный характер, в отличие от предшествующих стадий бюджетного

1 ÑÇ ÐÔ. – 2003. ¹ 40. – Ñò. 3822.

2 Крохина Ю. А. Юридический конфликт в финансовой сфере: причины, сущность и процедуры преодоления // Журнал российского права. – 2003. ¹ 9.

110

Финансовое право

процесса. Однако ее значение не только в том, чтобы оценить исполнение бюджета за прошедший период, но и дать основу для совершенствования стадий составления и исполнения бюджета в дальнейшем. Отчетная стадия позволяет использовать отчет об исполнении бюджета для составления бюджета последующих периодов, выявлять проблемы в исполнении бюджета в прошедшем периоде и совершенствовать как юридическую базу исполнения бюджета, так и содержание закона о бюджете.

Объектом правового регулирования на отчетной стадии бюджетного процесса являются отношения, связанные с представлением законодательным (представительным) органам со стороны исполнительных органов отчета об исполнении бюджета. Как и сам бюджет, отчет об исполнении бюджета подлежит рассмотрению законодателем и утверждению в форме закона (на муниципальном уровне – решения представительного органа местного самоуправления).

Наименование и содержание отчетной стадии

Если в отношении наименования и содержания первых трех стадий бюджетного процесса1 в научной литературе высказываются схожие мнения, то в отношении четвертой, заключительной, стадии бюджетного процесса в научной литературе имеются расхождения в отношении как ее наименования, так и содержания.

Во многом влияние на позиции ряда ученых оказало определение самого бюджетного процесса, данного в 1998 г. в ст. 6 БК РФ. В ней бюджетный процесс определялся как «регламентируемая нормами права деятельность …по составлению и рассмотрению проектов бюджетов, …утверждению и исполнению бюджетов,…а также по контролю за их исполнением». Исходя из этого легального определения, заключительной стадией бюджетного процесса должна являться стадия контроля за исполнением бюджета.

Такой точки зрения придерживается Н. В. Омелехина2, которая отмечает, что «четвертой стадией бюджетного процесса явля-

1 Большинство отечественных исследователей признает наличие четырех стадий бюджетного процесса. Отчетной стадии предшествуют стадии составления проекта бюджета, рассмотрения и утверждения бюджета, исполнения бюджета.

2 Омелехина Н. В. Бюджетное право Российской Федерации: Учебное пособие. – Новосибирск: Наука, 2005. – С. 322–324.

111

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ется контроль за исполнением бюджетов». Вместе с тем этим же автором далее при характеристике этой стадии указывается, что «процедура утверждения отчета об исполнении бюджета включает в себя три последовательно осуществляемых этапа»1, к которым относится составление отчета об исполнении бюджета, проверка отчета об исполнении бюджета и утверждение (или отклонение) отчета об исполнении бюджета. Таким образом, в наименовании четвертой стадии фактически ставится знак равенства между «контролем за исполнением бюджета» и «процедурой утверждения от- чета об исполнении бюджета», поскольку содержание этого контроля заключается именно в процедуре утверждения отчета, состоящей из вышеуказанных этапов.

В пользу именования последней стадии бюджетного процесса контрольной стадией бюджетного процесса говорило также расположение в БК РФ норм, посвященных составлению, рассмотрению и утверждению отчета об исполнении бюджета. Так, в редакции БК РФ, действовавшей до 1 января 2008 г., нормы ст. ст. 271–273, посвященные составлению отчета и его рассмотрению представительным органом, были расположены в главе 26 «Основы государственного и муниципального финансового контроля», входящей, в свою очередь, наряду с главой 27 «Подготовка, рассмотрение и утверждение отчета об исполнении федерального бюджета», в раздел IX «Государственный и муниципальный финансовый контроль».

Многие ученые указывали на неудачное расположение в структуре БК РФ норм, посвященных составлению, рассмотрению и утверждению отчетов об исполнении бюджетов. Так, О. Н. Горбунова, А. Д. Селюков, Ю. В. Другова упоминали о некорректности такого логического построения2, а А. Г. Пауль отмечал необходимость включения норм, посвященных подготовке, рассмотрению и утверждению отчетов, в отдельный раздел БК РФ3.

Указанные недостатки устранены с принятием Федерального закона от 26 апреля 2007 г. ¹ 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирова-

1 Омелехина Н. В. Указ соч. – С. 322–324.

2 См.: Горбунова О. Н., Селюков А. Д., Другова Ю. В. Бюджетное право России. – М.: Велби, 2002. – С. 163–164.

3 См.: Пауль А. Г. Процессуальные нормы бюджетного права / Под общ. ред. М. В. Карасевой. – СПб.: Питер, 2003. – С. 116.

112

Финансовое право

ния бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации»1 (далее – Федеральный закон от 26 апреля 2007 г. ¹ 63-ФЗ), которым предусмотрено включение в БК РФ отдельного раздела, посвященного отчетной стадии бюджетного процесса – раздела VIII.1 «Составление, внешняя проверка, рассмотрение и утверждение бюджетной отчетности». Этот раздел включает две главы, одна из которых регулирует основы отчетной стадии для всех бюджетов бюджетной системы (кроме бюджетов государственных внебюджетных фондов, отчетность которых регулируется главой 17 БК РФ), а вторая – особенности отчетной стадии в отношении федерального бюджета (главы 25.1 «Основы составления, внешней проверки, рассмотрения и утверждения бюджетной отчетности» и 25.2 «Составление, внешняя проверка, рассмотрение и утверждение бюджетной отчетности Российской Федерации»).

Большинство современных исследователей четвертую, заклю- чительную, стадию бюджетного процесса именуют не через указание на ее контрольный характер, а через включение в название основного объекта регулируемых правоотношений – отчета об исполнении бюджета, применяя аналогию с названием первых трех стадий.

В частности, С. О. Шохин2 , И. И. Кучеров3 , А. А. Ялбулганов4 определяют заключительную стадию бюджетного процесса следующим образом: «подготовка, рассмотрение и утверждение отчета об исполнении бюджета», а О. Н. Горбунова5 , Ю. А. Крохина6 – как «составление и утверждение отчета об исполнении бюджета». Вышеуказанные авторы единодушны при раскрытии содержания заключительной стадии бюджетного процесса: в число этапов за-

1 ÑÇ ÐÔ. – 2007. ¹ 18. – Ñò. 2117.

2 Финансовое право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. М. В. Карасева. – М.: Юристъ, 2004. – С. 248.

3 Кучеров И. И. Бюджетное право России: Курс лекций. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. – С. 210.

4 Финансовое право: Учебное пособие / Под. ред. А. А. Ялбулганова. – М.: Статут, 2001. – С. 128.

5 Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2005. – С. 226 6 Крохина Ю. А. Финансовое право России: Учебник для вузов. – М.: Норма, 2004. – С. 279.

113

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ключительной стадии бюджетного процесса включается как составление, рассмотрение и утверждение отчета об исполнении бюджета, так и его внешняя проверка, осуществляемая органами государственного (муниципального) контроля, образованного законодательными (представительными) органами.

Интересное название заключительной стадии бюджетного процесса предложено А. Г. Паулем1, который именует ее «подготовка, рассмотрение и утверждение отчетов об исполнении бюджетов и актов о бюджете». Такой вид отчета, как «отчет об исполнении актов о бюджете», в БК РФ не упоминается. Действительно, пояснительная записка к отчету об исполнении бюджета должна содержать информацию об исполнении бюджета не только по суммам доходов, расходов и источников финансирования дефицита бюджета, но и об исполнении статей соответствующего закона (решения) о бюджете, а также приложений к нему. Более того, Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. ¹ 63-ФЗ в качестве отдельных отчетных документов, подлежащих представлению Правительством РФ в Государственную Думу одновременно с отче- том об исполнении федерального бюджета, предусмотрены отче- ты об исполнении приложений к федеральному закону о федеральном бюджете за отчетный финансовый год (ст. 264.10 БК РФ). Однако говорить о таком самостоятельном объекте правоотношений, как «отчет об исполнении актов о бюджете», правовых оснований не имеется, и, кроме того, очевидна неопределенность содержания этого отчета.

Коллизия с наименованием заключительной стадии бюджетного процесса, как представляется, устранена с принятием Федерального закона от 26 апреля 2007 г. ¹ 63-ФЗ, который однозначно определил данную стадию как «составление, внешняя проверка, рассмотрение и утверждение бюджетной отчетности». По мнению автора, заключительную стадию бюджетного процесса можно именовать также «отчетной стадией бюджетного процесса», что отражает как ее принадлежность к бюджетному процессу, так и основной объект правоотношений на этой стадии – отчет об исполнении бюджета.

1 Финансовое право: Учебник / Отв. ред. М. В. Карасева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. – С. 254.

114

Финансовое право

Из названия раздела VIII.1 БК РФ видно, что отчетная стадия бюджетного процесса в Российской Федерации состоит из трех этапов:

а) составление бюджетной отчетности; б) внешняя проверка бюджетной отчетности;

в) рассмотрение и утверждение годового отчета об исполнении бюджета.

Каждый из этапов отчетной стадии, в свою очередь, можно подразделить на последовательно сменяющие друг друга элементы (которые также можно назвать ступенями этапов).

Объект правоотношений на отчетной стадии бюджетного процесса

Определение и характеристика объекта правоотношений на отчетной стадии бюджетного процесса – задача, решение которой позволит рассмотреть во всей полноте содержание правоотношения, поскольку именно объект правоотношения, как отмечает М. В. Карасева, «суть объект интереса его субъектов»1.

Объект правоотношения определяется учеными преимущественно как «то реальное благо, на использование или охрану которого направлены субъективные права и юридические обязанности»2 или «те материальные и духовные блага, предоставлением и использованием которых удовлетворяются интересы управомоченной стороны правоотношения»3.

Анализируя применительно к финансовому праву содержание понятия «объект финансового правоотношения», М. В. Карасева также приходит к выводу, что под ним можно понимать «то, на что направлено поведение его участников, детерминированное их интересами в рамках принадлежащих им субъективных прав и обязанностей»4.

1 Карасева М. В. Финансовое правоотношение. – М.: Инфра М – Норма, 2001. – С. 143.

2 Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. – М.: Инфра М – Норма, 1997. – С. 349.

3 Теория государства и права: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2005. – С. 713.

4 Карасева М. В. Указ. соч. – С. 145.

115

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Таким образом, через определение объекта правоотношений можно сделать вывод о реальном интересе его участников, который является движущей силой развития самого правоотношения в ходе непосредственной реализации субъективных прав и обязанностей сторон правоотношения. Кроме того, выявление интереса участников правоотношений, отслеживание его трансформации в современных условиях позволит сделать выводы о направлениях дальнейшего совершенствования правового регулирования отчетной стадии бюджетного процесса.

Для анализа объекта правоотношений на отчетной стадии бюджетного процесса представляется продуктивным использование подразделения объектов правоотношений на отделимые и неотделимые от материального содержания правоотношения.

М. В. Карасева, с учетом выводов финансово-правовой науки дает следующую классификацию отделимых объектов правоотношений:

а) материальные блага, т. е. вещи, предметы, имеющие пространственные границы;

б) нематериальные блага, среди которых имя, честь, достоинство;

в) продукты духовного творчества, т. е. результаты авторской, изобретательской и рационализаторской деятельности;

г) действия (воздержание от действий) субъектов правоотношения;

д) ценные бумаги, официальные документы; е) финансовые ресурсы государства; ж) проекты бюджетов;

з) бюджеты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных внебюджетных фондов как законы (постановления) и финансовоплановые акты1.

Неотделимыми объектами финансовых правоотношений признаются те объекты, которые «не зафиксированы в финансово-право- вых нормах и могут быть выделены лишь в процессе научной абстракции». К ним относится прежде всего деятельность по производству государственного (муниципального) финансового контроля2.

1 См.: Карасева М. В. Указ. соч. – С. 150–151. 2 Ñì.: Òàì æå. – Ñ. 149.

116

Финансовое право

Ю. А. Крохина, давая общую характеристику объектов бюджетных правоотношений, особо отмечает, что «вопрос об объекте правоотношения является, пожалуй, самым дискуссионным и недостаточно разработанным как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках»1.

А. Г. Пауль, анализируя бюджетно-процессуальные правоотношения, к которым относятся и правоотношения на отчетной стадии бюджетного процесса, приходит к выводу, что «объекты бюд- жетно-процессуальных отношений являются по своей природе неотделимыми, они представляют собой результаты действий уча- стников соответствующих правоотношений, которые неотделимы от самих этих действий».

Далее, опираясь на позицию ученых в области науки гражданского процесса и общей теории права, А. Г. Пауль делает вывод о том что «неотделимый характер объектов бюджетно-процессуаль- ных отношений свидетельствует о том, что в содержании бюд- жетно-процессуальных норм они не отражаются». В качестве примера им отмечено, что «действительно, в бюджетно-процессуаль- ных нормах не содержится указаний на какие-либо материальные или нематериальные блага, по поводу которых должны складываться бюджетно-процессуальные отношения»2.

Следуя логике А. Г. Пауля, на отчетной стадии бюджетного процесса объектом правоотношений будет выступать сама деятельность соответствующих участников по составлению, внешней проверке, рассмотрению и утверждению бюджетной отчетности, и эта деятельность, исходя из понятия объекта правоотношения, удовлетворяет интерес управомоченной стороны в правоотношении.

С позицией об отсутствии на отчетной стадии бюджетного процесса самостоятельного объекта правоотношений, который носит характер, неотделимый от материального содержания самого правоотношения и имеющий самостоятельную ценность для его уча- стников, не представляется возможным согласиться.

Для обоснования противоположной позиции следует обратиться к исследованиям ученых процессуальных отраслей права.

1 Крохина Ю. А. Бюджетное право и российский федерализм / Под ред. проф. Н. И. Химичевой. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2002. – С. 286.

2 Пауль А. Г. Указ. соч. – С. 162–163.

117

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Так, В. М. Шерстюк1, описывая объект гражданских процессуальных отношений, отмечает, что «следует различать общий объект процессуальных отношений по каждому конкретному гражданскому делу и специальные объекты каждого правоотношения, взятого в отдельности. Общим объектом служит лежащий за пределами процессуальных правоотношений спор о праве между участниками материально-правового отношения, который необходимо разрешить суду в исковом производстве…». Далее обозначено, что «каждое отдельное правоотношение, а также их группы (суд – стороны, суд – судебные представители, суд – свидетели) имеют свой специальный объект. Например, …объектом отношений между судом и свидетелем будет информация о фактах, имеющих существенное значение». Права же и обязанности, неразрывно связанные с процессуальными действиями, составляют «единое содержание гражданских процессуальных правоотношений»2 .

Таким образом, вывод о неотделимости объекта правоотношений от самой процессуальной деятельности и о том, что действия участников правоотношений признаются единственным объектом процессуальных правоотношений, не находит однозначного подтверждения в науке гражданского процесса.

В действительности, по мнению автора, причиной для возникновения самой отчетной стадии бюджетного процесса, движущей силой ее развития является необходимость информирования законодательного (представительного) органа о поступлении в пользу публично-правовых образований средств и их расходовании. Именно информация об исполнении бюджета представляет собой то «благо», получив и используя которое, управомоченная сторона полностью удовлетворяет свой интерес.

Значение информации об исполнении бюджета подчеркивается наличием принципа прозрачности (гласности, открытости) бюджетного процесса, сформулированного в ст. 36 БК РФ. Содер-

1 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Городец, 2007. – Параграф 3 «Объект и содержание процессуальных правоотношений» главы 4 «Гражданские процессуальные правоотношения» (опубликовано в электронном виде в СПС «КонсультантПлюс»).

2 В. М. Шерстюк в то же время подчеркивает, что вопрос об объекте гражданского процессуального отношения и о том, «имеет ли вообще гражданское процессуальное правоотношение объект, является дискуссионным в литературе».

118

Финансовое право

жанием принципа прозрачности является, в том числе, обязательность опубликования отчетов об исполнении бюджетов, а также «полнота представления информации о ходе исполнения бюджетов».

Без получения такой информации, которая бы удовлетворяла интерес управомоченных лиц, деятельность обязанных лиц на от- четной стадии бюджетного процесса не достигает поставленных целей, и сама процессуальная деятельность становится «ритуальной» и формальной, не придающей правоотношениям реального содержания.

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. ¹ 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»1 определяет понятие «информация» как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Этим же законом определено понятие «документированная информация», под которой подразумевается «зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию, или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель».

Возможность информации быть объектом правовых отношений прямо предусмотрена ст. 5 указанного Федерального закона, которая так и называется – «Информация как объект правовых отношений». Этой статьей определено, что информация может являться объектом не только гражданских, но и публичных отношений. Давая классификацию видов информации, рассматриваемая статья закона выделяет «информацию, которая в соответствии с федеральными законами подлежит предоставлению или распространению». Именно к этой категории информации и относится информация, формируемая на отчетной стадии бюджетного процесса.

Представляется возможным, отчасти используя достижения науки гражданского процессуального права в области исследования объекта процессуальных правоотношений, выделить на от- четной стадии бюджетного процесса общий объект процессуальных отношений и специальные объекты.

1 СЗ РФ. – 2006. ¹ 31 (часть 1). – Ст. 3448.

119

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Общим объектом для всех без исключения этапов отчетной стадии бюджетного процесса выступает информация об исполнении бюджета. Именно эта информация, при движении от одного этапа к другому, накапливается, и ей придается определенная правовая форма1.

При этом каждый этап отчетной стадии бюджетного процесса, а внутри них и определенные ступени каждого этапа, являющиеся конкретным бюджетно-процессуальным правоотношением, имеют и свой специальный объект. В качестве специальных объектов выступают, на наш взгляд, определенные виды документов, прежде всего отчетных, в которых подлежит отражению информация об исполнении бюджета. Информация, в свою очередь, отражаясь в отчетных документах, становится документированной. Все отчетные документы имеют свои идентификационные признаки – реквизиты. При этом каждый из этапов отчетной стадии бюджетного процесса (а внутри этапа – ступени этапа) заканчивается специально установленным бюджетным законодательством документом, который обязанная сторона правоотношения должна представить уполномоченной стороне правоотношения и удовлетворить таким образом ее законный интерес. Особым видом документа на отчетной стадии выступает закон (решение) об исполнении бюджета.

Говоря об информации как объекте финансовых правоотношений, нельзя не отметить, что информация в качестве общего объекта правоотношений имеется, на наш взгляд, и на стадиях составления, рассмотрения и утверждения бюджета. Только если на отчетной стадии бюджетного процесса информация носит ретроспективный, прошлый характер, то на стадиях составления и утверждения бюджета – перспективный, будущий. Можно особо подчеркнуть, что это информация об одном и том же – о бюджете, который предполагается (стадии составления, рассмотрения и

1 Отличие от гражданского процессуального общего объекта в том, что если общий объект гражданско-процессуальных отношений неизменен на протяжении всего гражданского процесса, то общий объект на отчетной стадии видоизменяется. Название «общий объект процессуального правоотношения», таким образом, можно назвать совпадением. Общий объект правоотношения для отчетной стадии следует понимать в том смысле, что он существует везде, в каждом конкретном правоотношении отчетной стадии, но не является одинаковым по своему содержанию для каждого такого правоотношения.

120

Финансовое право

утверждения) или который уже исполнен (отчетная стадия). И только на стадии исполнения бюджета объект правоотношений – собственно бюджет – «материализуется», превращаясь в реальные суммы денежных средств, поступающих в пользу публично-пра- вовых образований и используемых ими в лице уполномоченных органов.

Таким образом, информация об исполнении бюджета и установленные бюджетным законодательством и иными нормативными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, документы являются объектом финансовых правоотношений на отчетной стадии бюджетного процесса. При этом указанные объекты правоотношений отделимы от материального содержания самих бюджетно-процессуальных отношений на отчетной стадии бюджетного процесса.

Информация выступает одним из видов нематериального блага, имеющего несомненную ценность для управомоченного лица в бюджетно-процессуальном отношении на отчетной стадии бюджетного процесса.

А. Г. Пауль рассматривает реальный результат процессуальной деятельности, например, отчеты и другие документы, не как объект, а как предмет правоотношений. По нашему мнению, предмет правоотношения следует рассматривать как ту часть объекта правоотношений, с которой имеет дело управомоченное или обязанное лицо. Предмет может выступать только как часть объекта. В связи с этим, признавая наличие предмета, мы должны признать и наличие объекта правоотношений, которые могут в таком случае совпадать.

Особенным является объект правоотношений на этапе внешней проверки, которая представляет собой часть деятельности по осуществлению государственного (муниципального) финансового контроля. Действительно, в правоотношении по проведению проверки, когда происходит оценка деятельности проверяемого лица, сама контрольная деятельность может выступать как объект правоотношения. В то же время любая деятельность, в том числе деятельность по осуществлению государственного (муниципального) финансового контроля, не может быть безобъектной. В ряде случаев и правоотношения по осуществлению государственного (муниципального) финансового контроля могут иметь своим

121

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

объектом информацию об исполнении бюджета, которая может отражать позицию контролирующих органов.

При исследовании объекта правоотношений важно подчеркнуть неприемлемость теории множественности объектов в конкретном правоотношении, на что указала Ю. А. Крохина1 при анализе воззрений на количество объектов одного правоотношения. «Изменение объекта, – делает вывод Ю. А. Крохина, – порождает и другое правоотношение, хотя субъекты (участники) могут оставаться теми же».

Как нам представляется, для бюджетно-процессуальных отношений на отчетной стадии характерна ситуация, когда объект правоотношения остается неизменным (например, годовой отчет об исполнении бюджета), но постоянно происходит смена самих правоотношений: появляются новые участники правоотношений, центром интереса которых является годовой отчет об исполнении бюджета.

Сложность в определении объекта правоотношений на отчетной стадии бюджетного процесса и их количества объектов порождена, по мнению автора, тем, что целый ряд норм права, регулирующих соответствующую сферу финансовых отношений, сформулирован общо, без достаточной конкретизации материального содержания каждого из правоотношений. Причем правоотношения на отчетной стадии бюджетного процесса, что вообще свойственно процессуальным отношениям, носят динамический характер, постоянно превращаясь из одного в другое, даже если субъектный состав участников правоотношения и остается неизменным.

Необходимость определения объекта правоотношения отчетной стадии бюджетного процесса обусловлена еще и тем, что выявление истинного интереса участников правоотношений позволяет избегать искажения правоотношения, неправильной реализации субъективных прав и обязанностей сторон правоотношения, предъявления необоснованных требований от управомоченного лица к обязанному лицу вследствие смешения объекта правоотношения.

1 Крохина Ю. А. Указ. соч. – С. 292.

122

Финансовое право

Финансово-правовое принуждение и его меры

А. С. Емельянов

Эффективность публичных финансов обеспечивается с помощью активных средств воздействия на сознание и поведение людей. Наиболее универсальными средствами такого воздействия являются убеждение и принуждение.

При воздействии на сознание людей путем убеждения у человека формируются внутренние моральные стимулы, потребность в правомерном поведении. Принуждение же заставляет граждан изменять свое поведение в угодную для общества сторону путем ограничения отдельных прав и законных интересов лиц, совершивших антиобщественные поступки, а также иных лиц, и направлено на предупреждение правонарушений и обеспечение общественной безопасности.

Убеждение и принуждение выступают в качестве внешних средств воздействия на сознание и поведение людей. При этом убеждение воздействует на поведение людей через воспитание общественно необходимых внутренних побуждений, стремлений человека, а принуждение – на внутренние побуждения человека через его действия1.

Специфика конкретных мер воздействия, используемых в процессе регулирования общественных отношений в сфере публич- ных финансов, придает качественную определенность как методу убеждения, так и методу принуждения. Благодаря этому удается разграничить данные методы, а следовательно, учитывая их особенности, использовать более целенаправленно и эффективно.

Определяющим методом, обеспечивающим финансовую дисциплину, является метод убеждения, заключающийся в формировании у людей внутреннего осознания необходимости добровольного выполнения предписаний, содержащихся в действующем законодательстве2. Однако методы убеждения должны разум-

1 См.: Хайкин Я. З. Структура и взаимодействие моральной и правовой систем. – М., 1972. – С. 240.

2 См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. – М., 1960. – С. 49.

123

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

но сочетаться с принудительными мерами, поскольку некоторые люди воздерживаются от антиобщественного поведения только под страхом наступления негативных последствий персонально для них.

Под принуждением традиционно понимается отрицание воли подвластного и внешнее воздействие на его поведение1. Поскольку распоряжение не исполнено, подвластный противопоставил свою волю воле властвующего, последний вынужден, воздействуя на моральную, имущественную, организационную, физи- ческую сферы подвластного, преобразовать его волю и добиться подчинения.

Âнастоящее время и в обозримом будущем государство вынуждено в целях поддержания определенного уровня эффективности правового регулирования, в том числе в сфере публичных финансов, использовать принудительные средства. Хотя это не главный, но не менее, чем убеждение, важный метод властвования.

Âобществе существуют различные виды принуждения. Так, по объекту воздействия различаются психическое, материальное, организационное и физическое принуждение. Последнее может быть направлено как на личность, так и на имущество. Принудительные меры могут применяться к индивидуальным и к коллективным субъектам, в то же время убеждение, предполагающее воздействие на сознание, волю и чувства, может использоваться только в отношении человека.

По юридическому характеру следует отличать правовое принуждение, основанное на праве, и неправовое принуждение – право игнорирующее. К сожалению, в настоящее время достаточ- но часто приходится сталкиваться с примерами последнего (насилие, произвол). Юриста в первую очередь интересует правовое принуждение как средство охраны правопорядка (при осуществлении финансовой деятельности – средство обеспечения финансовой дисциплины). В отечественной юридической литературе правовое принуждение характеризуется следующей совокупностью признаков:

1 См.: Попов Л. Л., Шергин А. П. Управление, гражданин, ответственность. – Л., 1975. – С. 13–14; Бахрах Д. Н. Административная ответственность. – М., 1999. – С. 3.

124

Финансовое право

1.Структура, пределы, функции правового принуждения определяются потребностями общества в нем. Принуждение не направлено против человека, не выражает антагонистического противоречия между индивидом и обществом. Границы правового принуждения лежат там, где интересы отдельного лица согласуются с интересами общества в целом.

2.Принуждение может считаться правовым, если оно основывается на праве и реализуется в соответствии с ним. Правовое принуждение должно подчиняться общим принципам права. Не допускается произвол в деятельности правоприменительных органов. Меры государственного принуждения должны быть справедливы, выражать интересы общества в целом и не ущемлять без необходимости и достаточных оснований интересы отдельного лица.

3.Правовое принуждение применяется на основе строгой регламентации его объема и пределов, нормативного установления оснований, порядка реализации конкретных мер воздействия.

4.Весь процесс применения государственного принуждения предполагает строжайшее соблюдение законности, обеспечиваемой специальным комплексом гарантий, в том числе и правовых. Тем самым обеспечивается охрана прав, свобод и законных интересов отдельных лиц.

5.Назначение правового принуждения состоит в исправлении

èперевоспитании правонарушителей, в предупреждении новых правонарушений, в выявлении и пресечении уже совершенных, в устранении их последствий.

С развитием товарно-денежных отношений особое значение в составе материальных благ начинают играть фонды денежных средств и финансовые ресурсы. Возросшее значение фондов денежных средств, а также появление особых средств воздействия на них определили возникновение специального вида государственного (правового) принуждения – финансово-правового принуждения.

Финансово-правовое принуждение – один из видов правового принуждения. Вследствие этого ему присущи все признаки последнего. В то же время можно говорить о некоторых особенностях финансово-правового принуждения, определяющих его качественное своеобразие.

125

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Во-первых, объектом финансово-правового принуждения являются фонды денежных средств и отдельные их элементы.

Во-вторых, меры финансово-правового принуждения применяются в случаях необходимости привести поведение собственников и иных титульных владельцев денежных средств, объединенных в специальный фонд, в соответствие с требованиями права.

В-третьих, финансово-правовое принуждение может применяться независимо от существования между сторонами соответствующего охранительного правоотношения организационного подчинения. Тем не менее оно преимущественно применяется субъектами функциональной власти и является при этом одним из способов ее реализации. Но, кроме того, финансово-правовое принуждение может применяться властвующим по отношению к подвластному при наличии организационной или хозяйственной зависимости последнего, а также в случаях, когда между субъектами соответствующего охранительного правоотношения отсутствует прямая связь власти и подчинения.

В-четвертых, для финансово-правового принуждения характерно сочетание судебного и внесудебного порядков применения его мер.

В-пятых, финансово-правовому принуждению в силу того, что оно связанно с воздействием на фонды денежных средств, подвергаются преимущественно организации, так как именно они, как правило, осуществляют управление различного рода денежными фондами. Но когда объектом финансово-правового принуждения становятся финансовые ресурсы, оно может быть обращено и на граждан.

В-шестых, финансово-правовое принуждение всесторонне регулируется финансово-правовыми нормами, которые закрепляют исчерпывающий перечень мер принуждения, основания, условия и порядок их применения.

В-седьмых, финансово-правовое принуждение направлено на обеспечение соблюдения финансовой дисциплины, под которой понимается режим точного и своевременного выполнения участниками финансовых отношений установленных действующим финансовым законодательством правил исполнения бюджетных, налоговых, кредитных, расчетных и иных финансовых обязанностей.

Цели исследования финансово-правового принуждения требуют более детального рассмотрения его объекта – фондов денеж-

126

Финансовое право

ных средств. В финансовом праве под денежным фондом1 понимается совокупность денежных средств, цель использования которых определена финансово-плановым актом. Они являются разновидностью целенаправленных систем2. Однако для права интересны только те фонды денежных средств, цель использования которых определена в правовом акте.

Фонды денежных средств имеют двойственную – имуществен- но-организационную – природу. Имущественная составляющая денежного фонда определяется стоимостью денежных средств, входящих в него. Необходимость в организационной составляющей денежного фонда обусловлена тем, что денежные средства, образующие его, никогда единовременно не принадлежат одному лицу (распорядителю фонда), поэтому возникает потребность в специальном аппарате управления средствами фонда. Данный аппарат и образует организационную составляющую денежных фондов. Организационная структура фонда денежных средств включа- ет в себя следующие элементы:

распорядитель средств фонда; права распорядителя на средства фонда; источники формирования фонда;

операции по мобилизации средств фонда; операции по распределению и перераспределению средств

фонда; операции по расходованию средств фонда;

результаты использования средств фонда.

Из сказанного следует, что финансово-правовое принуждение представляет собой особый вид государственного принуждения, имеющий организационно-имущественный характер, состоящий в применении органами судебной власти, субъектами общего руководства публичными финансами, финансовым аппаратом государства и местного самоуправления, а также субъектами финансового контроля установленных нормами финансового права принудительных мер в целях недопущения и пресечения неправомерного поведения участников финансовых отношений, а также устранения его общественно вредных последствий.

1 Для целей настоящего исследования термины «денежный фонд» и «фонд денежных средств» используются как синонимы.

2 О целенаправленных системах см.: Эмери Ф. И. О целенаправленных системах. – М., 1974.

127

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

В основе механизма применения мер финансово-правового принуждения лежит бесспорность списания денежных средств с банковских и иных счетов лица, нарушившего финансовое законодательство. Такое списание осуществляется на основе постановления судебного, финансового или налогового органа, которое принимается на основе акта финансовой проверки, в ходе которой было выявлено нарушение финансового законодательства, составленного в установленной форме, либо на основании заключения уполномоченного должностного лица. При списании денежных средств в бесспорном порядке с банковского счета непосредственным основанием для совершения данной банковской операции служит инкассовое поручение.

Списание денежных средств со счета лица, нарушившего финансовое законодательство, производится кредитной организацией, в которой открыт такой счет, либо Федеральным казначейством в первоочередном порядке. При недостаточности средств на таком счете постановление о бесспорном списании денежных средств исполняется в соответствии с ч. 2 ст. 855 ГК РФ, при этом указанное постановление относится к очереди, предусматривающей расчеты с бюджетом.

Постановление о бесспорном списании денежных средств со счета правонарушителя принимается в сроки, установленные законодательством.

Финансовое законодательство должно устанавливать гарантии для лиц, в отношении которых применяется процедура бесспорного списания денежных средств с их счетов. Такие гарантии могут носить имущественный характер (например, возмещение убытков, компенсация морального вреда) или организационный характер (например, средства, направленные на приостановление исполнения постановления о бесспорном списании, возврат неосновательно списанных денежных средств). Целесообразно, чтобы такие гарантии в наименьшей степени зависели от судейского усмотрения.

Финансово-правовое принуждение играет важную роль в обеспечении неукоснительного соблюдения всеми участниками финансовых отношений требований права. Особо следует отметить его профилактическое значение в недопущении финансовых правонарушений. Эффективность финансово-правового принуждения

как средства профилактики финансовых правонарушений опре-

128

Финансовое право

деляется систематическим осуществлением финансового контроля и своевременностью реагирования на нарушения правил, устанавливаемых для участников финансовых отношений.

Финансово-правовое принуждение включает в себя достаточ- но большое число средств пресечения неправомерного поведения: приостановление финансирования; приостановление предоставления займов, кредитов, дотаций, субсидий и субвенций; арест счетов организаций и граждан в кредитных учреждениях; приостановление определенных видов деятельности на финансовых рынках, в том числе ограничение и приостановление лицензий, и др.

Особое значение имеют самостоятельные меры финансово-пра- вового принуждения, применение которых означает решение того или иного вопроса о наличии или отсутствии финансового правонарушения по существу, т. е. такие меры, которые могут быть применены исключительно в случае совершения данного правонарушения. Самостоятельные меры финансово-правового принуждения называются финансовыми санкциями. Среди них особо следует выделить пени, прекращение финансирования, кредитования и оказания финансовой помощи, а также бесспорное списание денежных средств со счета правонарушителя.

Некоторые авторы высказывают мнение, что финансовые санкции являются разновидностью административно-восстановитель- ных мер1. Согласиться с этим трудно. Финансовые санкции имеют специальный объект воздействия – фонды денежных средств и финансовые ресурсы, – который характерен исключительно для них, а также специальный порядок применения. Сфера их применения иная по сравнению с мерами административного наказания, так как они применяются для обеспечения законности, целенаправленности и обоснованности финансовой деятельности государства и муниципальных образований и при этом не ограни- чиваются отношениями внеслужебного и внеорганизационного подчинения.

Нельзя также согласиться с отнесением финансовых санкций к административно-восстановительным мерам по той причине, что рассмотрение санкций в таком качестве исключает их характер мер юридической ответственности. В то время как финансовые санкции могут применяться только как реакция государства или

1 См.: Бахрах Д. Н. Административная ответственность. – С. 9.

129

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

местного самоуправления на совершенное правонарушение, их применение содержит в себе оценку совершенного деяния как противоправного, т. е. их применение есть не что иное, как реализация юридической ответственности.

Отдельно следует рассмотреть третью группу мер финансовоправового принуждения, цель которых состоит в обеспечении исполнения финансовых обязанностей. Речь идет преимущественно о

взыскании различного рода недоимок по налогам, сборам и иным обязательным платежам. Применение данных мер финансово-право- вого принуждения направлено на создание условий своевременного и полного формирования государственных и муниципальных фондов денежных средств, в первую очередь бюджетов различного уровня и государственных социальных внебюджетных фондов, а также общественных фондов, средства которых идут на финансовое обеспечение реализации функций государства и муниципальных образований и выполнение стоящих перед ними задач.

Из всех мер финансово-правового принуждения ведущую роль играют финансовые санкции, поскольку именно их применение предполагает итоговую оценку совершенного деяния как противоправного. Наиболее общим образом финансовую санкцию следует определить как меру финансово-правового принуждения, предусмотренную нормами финансового права, состоящую в возложении на правонарушителя дополнительных обременений в целях приведения его поведения в соответствие с предъявляемыми законом требованиями и недопущением повторения данных поступков. Следует отметить, что приведенное определение является явно неполным и не отражает всего своеобразия рассматриваемых принудительных мер.

Термин «финансовая санкция» является новым для российского законодательства. Впервые на законодательном уровне он был использован в Законе РСФСР от 21 марта 1991 г. «О Государственной налоговой службе РСФСР», где содержалась норма, в соответствии с которой подразделения Государственной налоговой службы за нарушение налогового законодательства вправе применять к предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам финансовые санкции в виде взыскания:

всей суммы сокрытой или заниженной прибыли (дохода) либо суммы налога за иной сокрытый (неучтенный) объект налогооб-

130

Финансовое право

ложения и штрафа в размере той же суммы, а при повторном нарушении – штрафа в двойном размере;

10% причитающихся сумм налогов или других обязательных платежей за отсутствие учета прибыли (дохода) или ведение этого учета с нарушением установленного порядка, а также за непредставление либо несвоевременное представление налоговых деклараций, отчетов, расчетов и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет1.

Âнастоящее время термин «финансовая санкция» используется более чем в 300 действующих нормативных правовых актах Российской Федерации и ее субъектов2. Здесь следует обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, в ряде нормативных правовых актов собственно термин «финансовая санкция» не используется, в то время как под иным именем речь идет именно о них. Бюджетный кодекс РФ в ст. 282 использует термин «меры принуждения за нарушения бюджетного законодательства», совпадающий по своему значению с термином «финансовая санкция». Вовторых, термин «финансовая санкция», как правило, применяется

âотношении только штрафов и пени, точнее, любых денежных взысканий, имеющих преимущественно публично-правовое основание3. Такая позиция нашла отражение в научной и учебной литературе4, а также в некоторых актах международного права5.

Âнаучной литературе предпринималась попытка определить правовую природу финансовых санкций, однако исследовались они преимущественно применительно к ответственности налого- плательщиков-организаций6, поэтому общетеоретического их

1 В действующей редакции Закона РФ «О налоговых органах» данная норма отсутствует. В настоящее время вопросы ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах регулируются Налоговым кодексом РФ.

2 Приводится по данным информационно-правовой системе «Гарант» по состоянию на 1 апреля 2004 г.

3 Представляется недопустимым использование термина «финансовые санкции» для обозначения штрафных платежей, носящих частноправовой характер. 4 См.: Карасева М. В. Финансовое право. Общая часть. – М., 1999. – С. 190.

5 См.: п. 14 Рекомендаций Комитета министров Совета Европы от 28 июня 1985 г. ¹ R/85/11 «Комитет министров – государствам-членам относительно положения потерпевшего в рамках уголовного права и уголовного процесса» // Российская юстиция. – 1997. ¹ 7. – С. 65.

6 См.: Юстус О. И. Финансово-правовая ответственность налогоплательщи- ков-организаций: Автореф. дис. ...…к. ю. н. – Саратов, 1997. – С. 8, 13–14.

131

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

осмысления не было достигнуто. Кроме того, названное исследование проводилось в 1997 г., до принятия Налогового кодекса РФ, когда характер ответственности налогоплательщиков был принципиально иной. В работах последних лет, связанных с ответственностью в сфере публичных финансов, вопрос о правовой природе финансовых санкций остается малоизученным1.

Все вышесказанное свидетельствует о необходимости всестороннего, комплексного рассмотрения правовой природы финансовых санкций, тем более что схожие с ними правовые категории используются не только в отечественных нормативных правовых актах, но также и в актах международного права2.

Как уже отмечалось, финансовые санкции – одна из разновидностей мер финансово-правового принуждения, они обладают всеми признаками, присущими этому виду государственного принуждения. Вместе с тем финансовые санкции по своим целям, основаниям, порядку применения, а также по характеру правоограничений существенно отличаются от мер пресечения, используемых в финансовом праве, и мер, направленных на принудительное исполнение финансовых обязанностей.

Финансовые санкции – это средства принудительного воздействия. Их содержание состоит в ограничении, лишении субъективных прав или благ лица, к которому они применяются.

1 См., например: Сердцев А. Н. Ответственность за нарушения налогового законодательства (современное состояние проблемы): Автореф. дис. ...…к. ю. н. – М., 2003. – С. 7–8; Зайцев В. А. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах и процессуальный порядок ее реализации: Автореф. дис. ...…к. ю. н. – М., 2003. – С. 6; Батыров С. Е. Финансовоправовая ответственность: Автореф. дис. ...…к. ю. н. – М., 2003. – С. 7; Сердюкова Н. В. Финансово-правовая ответственность по российскому законодательству: становление и развитие: Автореф. дис. ... …к. ю. н. – Томск, 2003. – С. 6–7; Тютин Д. В. Правовые проблемы юридической ответственности налогоплательщиков: Автореф. дис. ...…к. ю. н. – М., 2003. – С. 6.

2 См.: ст. 14 Директивы Совета ЕЭС 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег» / Перевод А. А. Вишневского // Вишневский А. А. Банковское право Европейского союза. – М., 2000. – С. 382; ст. 4 Директивы Совета ЕЭС 88/361/СЕЕ от 24 июня 1988 г. // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота / Под ред. В. В. Безбаха, А. Я. Капустина, В. К. Пучинского. – М., 1998. – С. 257; п. 14 Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 28 июня 1985 г. ¹ R/85/11 «Комитет министров – государствам-членам относительно положения потерпевшего в рамках уголовного права и уголовного процесса» // Российская юстиция. – 1997. ¹ 7. – С. 65.

132

Финансовое право

Например, списание бюджетных средств с лицевого счета их получателя предполагает лишение данного лица права собственности, права хозяйственного ведения или права оперативного управления на такие средства. Государственно-принудительный характер этих мер выражается в том, что посредством финансовых санкций государство заставляет нарушителя претерпеть определенные ограничения его имущественных прав независимо от того, желает он этого или нет. В применении данных санкций реализуются властные полномочия компетентных государственных органов и иных компетентных организаций.

Ряд ученых, правильно подчеркивая самостоятельный госу- дарственно-принудительный характер уголовного наказания и административных взысканий, допускает существенную ошибку, не в полной мере признавая эту черту за финансовыми санкциями и относя их к восстановительным мерам1. Финансовым санкциям присущ восстановительный характер, в этом выражается их сущность. Однако, как уже отмечалось, финансовые санкции, как и иные санкции (уголовное и административное наказание, дисциплинарные взыскания, меры гражданско-правовой ответственности), предполагают принудительное воздействие на правонарушителей со стороны компетентных органов государства, причем данное воздействие содержит в себе итоговую оценку совершенного такими лицами деяния как противоправного.

Возможность добровольного исполнения правонарушителем наложенной на него финансовой санкции (например, уплата пени по налогам и сборам) не меняет принудительного характера этой меры. Государство всегда оставляет за собой право принудить виновного претерпеть предусмотренные правоограничения, вытекающие из применения к нему соответствующей санкции (например, при неуплате пени принудительно взыскиваются через службу судебных приставов-исполнителей с физических лиц на основании судебного решения, а с юридических лиц на основании постановления налогового органа). «Этим признаком нормы права, – указывал О. Э. Лейст, – отличаются от других социальных норм, реализация которых опирается исключительно на поддержку общественного мнения (принципы и нормы морали),

1 См., например: Бахрах Д. Н. Административная ответственность. – С. 8–9.

133

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

на авторитет общественной организации (нормы общественных организаций), на силу привычки (обычаи) и т. д.»1

Для уяснения сущности финансовой санкции большое значе- ние имеет вопрос об основании ее применения. Исходя из общего положения теории права о том, что санкции правовых норм представляют собой указания на меры государственного принуждения, используемые в случае нарушения правовых требований2, можно сделать вывод: основанием применения санкции является совершение правонарушения. Отсюда следует, что основанием применения финансовой санкции является совершение финансового правонарушения. Данная точка зрения отражена и в действующем финансовом законодательстве. Так, ст. 283 Бюджетный кодекс РФ определяет в качестве оснований применения мер принуждения (финансовых санкций) целый ряд нарушений бюджетного законодательства.

Государство, закрепляя в нормах права обязательные правила поведения, предусматривает возможность применения за их нарушение мер государственного принуждения. Возможность принуждения составляет одно из средств воспитания и убеждения граждан. Такая возможность привлекает внимание граждан к определенному кругу социальных норм, подчеркивает их значение, выделяет эти нормы – правовые нормы – как наиболее важные социальные нормы3.

Учитывая значимость этой группы социальных норм, государство объявляет их нарушение общественно опасным. Именно общественная опасность правонарушения обусловливает применение санкций за его совершение. Отсутствие данного признака свидетельствует и об отсутствии правонарушения.

Финансовое правонарушение, как и любое другое, представляет опасность для общественных отношений, а именно – для публичных финансов. Естественно, оно обладает меньшей степенью общественной опасности по сравнению с преступлением. Разграничение этих видов правонарушений должно проводиться в

1 Лейст О. Э. Санкции в советском праве. – М., 1962. – С. 25.

2 См. например: Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 2001. – С. 191.

3 См.: Кечекьян С. Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. – М., 1958. – С. 66–67; Попов Л. Л., Шергин А. П. Управление. Гражданин. Ответственность. – С. 34–35.

134

Финансовое право

первую очередь по степени их общественной опасности, а не по наличию или отсутствию таковой. Степень общественной опасности – вот тот критерий, подчеркивается большинством ученых, который берется за основу при отграничении преступлений от иных правонарушений1.

Применительно к финансовым правонарушениям степень их общественной опасности не имеет того принципиального значе- ния для определения объема и характера невыгодных последствий для правонарушителя, какое она имеет для решения данных вопросов при совершении административных правонарушений или преступлений. Уголовное наказание, административное или дисциплинарное взыскания относятся к карательным (штрафным) санкциям2, в то время как финансовые санкции носят ярко выраженный восстановительный характер, что их роднит с мерами имущественной ответственности и мерами материальной ответственности работников. Особенность последних мер состоит в том, что их характер и объем в большей степени определяются не их общественной опасностью, а размером вреда, причиненного потерпевшему. Поэтому характер и степень правоограничений, составляющих содержание финансовой санкции, определяются в первую очередь не степенью общественной опасности финансового правонарушения, а его негативными последствиями для публичных финансов3 .

Юридическим выражением признака общественной опасности является противоправность соответствующего правонарушения.

1 См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. – М., 1957. – С. 167; Лунев А. Е. Административная ответственность за правонарушения. М., 1961. –

Ñ.35; Попов Л. Л., Шергин А.П. Управление. Гражданин. Ответственность. –

Ñ.35; Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – С. 322.

2 Лейст О. Э. Санкции в советском праве. – С. 46.

3 Следует отметить, что одно и то же деяние может быть одновременно и преступлением (административным проступком), и финансовым правонарушением, т. е. нарушением финансового законодательства, за которое предусмотрено применение финансовых санкций. Такими деяниями является большинство нарушений бюджетного законодательства, поскольку Бюджетный кодекс РФ за нарушения бюджетного законодательства наряду с финансовыми санкциями (принудительными мерами) предусматривает наложение административных взысканий. Здесь необходимо подчеркнуть, что финансовые санкции в соответствии с Бюджетным кодексом РФ применяются в отношении организаций, в то время как административные взыскания налагаются на их должностных лиц (см.: ст. 289–306 Бюджетного кодекса РФ).

135

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Противоправность финансового правонарушения выступает как важнейшее условие применения финансовых санкций. Действующее финансовое законодательство закрепляет важное в этом отношении правило, а именно: наложение финансовых санкций может иметь место только в случаях, прямо предусмотренных соответствующими законодательными актами.

Как правило, применение финансовых санкций предусмотрено лишь за виновное несоблюдение правовых норм. Но поскольку финансовые санкции носят восстановительный, а не карательный характер, то законодательство допускает ряд случаев их применения в отношении правонарушителей без учета их вины. Более того, в гл. 28 Бюджетного кодекса РФ на необходимость установления вины правонарушителя при применении в отношении него мер принуждения даже не указывается. Таким образом, можно говорить об объективном вменении при применении финансовых санкций в рамках бюджетного права. Такое положение уместно, но не во всех случаях обоснованно. Если карательные санкции (уголовное наказание, административные взыскания и др.) обращены исключительно к волевой, сознательной деятельности людей, то основанием для их применения может служить не любое несоблюдение правовых предписаний, а лишь виновное несоблюдение1. Для правовосстановительных санкций допустимо их применение без вины правонарушителей2. Необходимо отвергнуть возможность применения объективного вменения при реализации административной ответственности, допускаемую некоторыми авторами3, поскольку такая возможность противоречит обозна- ченной выше сути карательных санкций. В то же время возможность применения правовосстановительных санкций без вины правонарушителя допускают большинство ученых. Более того, в первой половине ХХ в. в рамках гражданско-правовой науки шла плодотворная дискуссия о значении вины для реализации граж- данско-правовой ответственности (схожей в рассматриваемом аспекте с ответственностью финансовой). По мнению одной из сторон данной дискуссии, вина правонарушителя для его привле-

1 Курылев С. В. Санкция как элемент правовой нормы // Советское государство и право. – 1964. ¹ 8. – С. 52.

2 См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. – М., 2000. – С. 468–472.

3 Бахрах Д. Н. Административная ответственность. – С. 38.

136

Финансовое право

чения к ответственности значения не имеет (принцип причинения)1 . Однако даже практически полное игнорирование вины бюджетным законодательством нельзя признать обоснованным. Более целесообразным представляется установление вины правонарушителя (при исключении такой необходимости для некоторых составов финансовых правонарушений) либо признание отсутствия вины в качестве основания, исключающего финансовую ответственность.

При анализе понятия «финансовая санкция» важно выяснить его соотношение с понятием «финансовая ответственность». В на- учной литературе нередко происходит отождествление отдельных видов ответственности с соответствующими им правовыми санкциями, причем такая тенденция характерна для отраслевых наук, особенно для административного права2.

Одним из основных средств реализации юридической ответственности, определяющим ее сущность, является государственное осуждение правонарушителя за противоправное деяние. Следовательно, мерой юридической ответственности может быть только такая мера государственного принуждения, которая содержит отрицательную оценку правонарушения, соответствующую степени общественной опасности последнего и причиненного им вреда. Таким образом, финансовую санкцию следует рассматривать как меру финансовой ответственности. Именно в этом качестве финансовой санкции выражается отрицательная государственная оценка финансового правонарушения, а содержащееся в ней указание на характер и объем принудительных мер является не чем иным, как отражением степени осуждения последнего. Финансовая санкция определяет характер и объем финансовой ответственности, соответствующие степени общественной опасности совершенного правонарушения и вреда, причиненного им публичным финансам.

С рассмотренной особенностью финансовой санкции как меры финансовой ответственности тесно связан и другой ее признак. Характер этой восстановительной санкции как своеобразной оценочной категории определил и специфические формы ее применения, отличные от форм реализации других принудительных мер.

1 Более подробно об утверждении «принципа вины» в гражданском праве см.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. – С. 468–472.

2 Попов Л. Л., Шергин А. П. Управление. Гражданин. Ответственность. – С. 38.

137

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Применение ее имеет место в процессе специальной деятельности соответствующих органов по разбирательству и разрешению дела о нарушениях финансового законодательства. Исследовав все обстоятельства последнего, компетентный орган или должностное лицо выносит постановление о применении в отношении нарушителя определенной финансовой санкции, соответствующей тяжести совершенного правонарушения и личности его субъекта. При этом порядок наложения и исполнения финансовых санкций закреплен в специальных нормативных правовых актах. Правом применять финансовые санкции обладают, в первую очередь, суды, а также ряд органов государства и местного самоуправления (например, органы Федерального казначейства, органы, осуществляющие исполнение бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, налоговые органы).

Охранительные правоотношения, в рамках которых реализуется финансовая ответственность, возникают между правонарушителем и органом (должностным лицом), полномочным налагать на него взыскание. По действующему законодательству субъектами финансовой ответственности могут быть как физические лица, так и организации. Характерным для них является то, что в отли- чие от субъектов административной и дисциплинарной ответственности, они могут как находиться, так и не находиться в организационных отношениях с органом, налагающим взыскание.

Контроль и надзор за выполнением финансовых обязанностей, обеспечиваемых возможностью применения финансовых санкций, осуществляется специальными органами государства и местного самоуправления. В настоящее время наиболее эффективными формами финансового контроля и государственного надзора являются надведомственные формы. Выявленные в ходе финансового контроля и государственного надзора нарушители финансового законодательства подвергаются финансовым санкциям этими или другими органами. Причем органы финансового контроля самостоятельно применять финансовые санкции не могут, в то время как надзорным органам такое право, как правило, предоставляется.

Субъектами финансовой ответственности могут быть граждане России, лица без гражданства и иностранные граждане, а также организации, субъекты Российской Федерации и муниципаль-

138

Финансовое право

ные образования1 (за исключением тех, кто пользуется различного рода иммунитетами).

Организации могут привлекаться к финансовой ответственности с момента образования. Возраст привлечения к финансовой ответственности физических лиц действующим законодательством не определен. Данный вопрос имеет больше теоретический интерес, так как на практике финансовые санкции, как правило, применяются в отношении организаций.

Поскольку в отношении финансовой ответственности законодательно не решен вопрос о значении вины для ее реализации, то в действующем законодательстве не отражена проблема вменяемости лица, в отношении которого применяются финансовые санкции, хотя данный вопрос может иметь как теоретический, так и практический интерес.

Принимая во внимание сказанное выше и характеризуя финансовые санкции как меру финансовой ответственности, выделим следующие их отличительные черты:

финансовая санкция является мерой финансовой ответственности. Ее применение предполагает оценку деяния как финансового правонарушения и его осуждение со стороны государства;

финансовые санкции имеют имущественно-организационный характер, поскольку связаны с принудительным воздействием не просто на денежные средства правонарушителя (его имущество), а на фонды денежных средств, принадлежащие правонарушителю. При этом финансовые санкции необязательно предполагают изъятие денежных средств правонарушителя. Они могут быть направлены на ограничение возможности пополнять соответствующий денежный фонд или использовать его средства;

основанием для применения финансовых санкций является совершение финансового правонарушения, которое состоит в неисполнении виновным лицом определенной денежной обязанности, носящей публично-правовой характер;

финансовые санкции могут применяться как к физическим лицам, так и к организациям;

1 О применении финансовых санкций в отношении субъектов Российской Федерации и муниципальных образований также см.: Кучеров И. И. Бюджетное право России. – М., 2002. – С. 300.

139

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

в основе применения финансовых санкций лежит метод бесспорного списания денежных средств со счетов правонарушителей в банках и иных кредитно-финансовых учреждениях;

денежные средства, изъятые у правонарушителя при применении финансовой санкции, подлежат зачислению в бюджет соответствующего уровня или иной централизованный фонд, и таким образом финансовые санкции являются источником их формирования;

финансовым санкциям присущ правовосстановительный характер, который реализуется при устранении негативных последствий для публичных финансов, вызванных правонарушением, как правило, путем пополнения государственных и муниципальных централизованных фондов за счет взыскания денежных средств с правонарушителя.

Исследование проблемы финансовых санкций требует уяснения их функций, целей применения, а также средств достижения таких целей. Целям санкций посвящено большое количество трудов отечественных ученых. Большинство попыток рассмотреть данный вопрос сводится, как правило, к перечислению целей исследуемой правовой санкции. Однако единства между учеными, анализирующими цели применения правовых санкций, нет.

Вопрос о целях применения финансовых санкций целесообразно предварить хотя бы несколькими словами об их функциях. Это представляется необходимым потому, что любые цели, для того чтобы быть реально достижимыми, должны представлять собой идеальное выражение объективной закономерности1. То есть, применительно к финансовым санкциям – соответствовать их функциям, под которыми понимаются внешние проявления свойств и особенностей изучаемого явления. В литературе функции санкций часто отождествляют с функциями права, что, видимо, правильно, так как общее должно находить свое выражение, в том числе, и в частном.

К функциям правовых санкций относят: охранительную, регулятивную, стимулирующую, воспитательную (общепринятые функции), а также социально-превентивную, ценностно-ориентаци- онную, оценочную, социально-интеграционную, системно-пра-

1 Керимов Д. А. Философские проблемы права. – С. 472.

140

Финансовое право

вовую функции, а также функцию поддержания и укрепления государственной власти и местного самоуправления. Применительно

êфинансовым санкциям можно, кроме того, назвать фискальную функцию, что, собственно, находит отражение и в действующем законодательстве. Так, Бюджетный кодекс РФ относит штрафы и пени по налогам и сборам к налоговым доходам, а иные поступления в бюджет от применения финансовых санкций –

êдоходам неналоговым. Некоторые авторы говорят даже об определенной иерархии (разной значимости) функций, выделяя в ка- честве определяющей, например, для уголовного наказания, со- циально-превентивную функцию1. Функция предполагает нали- чие определенного влияния на объект. Значимость функций санкций для общества и государства находит свое отражение в целях их применения, т. е. в попытке оказания на объект управляющего воздействия.

Следует также отметить, что и функции финансовых санкций и цели их применения необходимо рассматривать в отношении как единичного акта их использования, так и состояния ответственности в целом.

Âпсихологии термин «цель» применяется, во-первых, как осознанный образ предвосхищаемого результата, на достижение которого направлено действие человека (социальной группы, общества); во-вторых, как предвосхищение в сознании человека средств, использование которых приведет к достижению желаемого результата2.

Представители правовой науки чаще понимают цель (применительно к санкциям) как социальный результат, к которому стремятся законодатель и правоприменитель, устанавливая и применяя рассматриваемую меру воздействия. Однако в отличие, например, от уголовного права, в рамках которого цели наказания определены на законодательном уровне, в финансовом законодательстве цели применения финансовых санкций не установлены. Анализ ранее действовавших нормативных правовых актов и правовых актов, действующих в настоящее время, позволяет выделить следующие цели применения финансовых санкций:

1 Полубинская С. В. Цели уголовного наказания. – М., 1990. – С. 21. 2 См.: Краткий психологический словарь. – М., 1985. – С. 388.

141

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

а) устранение негативных для финансовой системы последствий финансового правонарушения;

б) предупреждение совершения новых финансовых правонарушений.

В первой цели выражается правовосстановительный характер финансовых санкций. Большинство финансовых санкций связано с взысканием в бюджет соответствующего уровня или во внебюджетные фонды определенных денежных сумм. Вред публич- ным финансам нарушения финансового законодательства причи- няют тем, что неосновательно уменьшаются размеры централизованных и децентрализованных денежных фондов. Поскольку денежные средства, пока они находятся вне соответствующего фонда, являются обезличенными (в гражданском праве это свойство денег выражается в их отнесении к родовым вещам1), то их взыскание и зачисление в соответствующий фонд позволяет увеличить размер такого фонда до необходимого уровня и тем самым загладить негативные последствия финансового правонарушения.

Кроме того, в процессе применения финансовых санкций восстанавливается социальная справедливость. Саму категорию «справедливость» традиционно считают категорией сугубо нравственной, однако некоторые юристы рассматривали ее в качестве специфически правовой2. Высказывалось также мнение, которое нашло отражение в законодательстве, что данная оценочная категория пронизывает все общественные отношения, в том числе и правовые, и нравственные, а потому является общей3. Ясно одно – до сих пор в основе справедливости лежит эквивалентная оценка содеянному. Это находит отражение и в правосознании населения.

Справедливо применение финансовой санкции, соответствующей характеру и степени общественной опасности финансового правонарушения, размеру причиненного вреда, обстоятельствам его причинения и личности виновного.

1 См.: Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М., 1999. – С. 94.

2 См., например: Анашкин Г. З. Справедливость назначения уголовного наказания // Советское государство и право. – 1982. ¹ 7. – С. 60; Стручков Н. А. Наказание как средство борьбы с преступностью // Советское государство и право. – 1969. ¹ 11. – С. 93.

3 См.: Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. – М., 1986. – С. 88; Явич Л. С. Право развитого социализма: сущность и принципы. – М., 1978. – С. 23.

142

Финансовое право

Требованием справедливости применения финансовых санкций прямо подчеркивается их возмездный характер. Корректно ли определять восстановление социальной справедливости в качестве цели применения финансовых санкций, если это обязательное требование вытекает из их сущности?

Предупреждение совершения новых финансовых правонарушений как цель применения финансовых санкций имеет два аспекта рассмотрения: предупреждение совершения новых финансовых правонарушений лицами, ранее привлекавшимися к финансовой ответственности (частноили специально-предупреди- тельное, либо частноили специально-превентивное воздействие), и предупреждение совершения финансовых правонарушений другими лицами (общепредупредительное или общепревентивное воздействие).

Для уяснения сущности финансовой санкции необходимо рассмотреть ее соотношение с иными карательными и правовосстановительными санкциями, применяемыми к правонарушителям. Как отмечалось выше, финансовые санкции носят правовосстановительный характер. Исходя из этого, возникает необходимость отграничения финансовых санкций от санкций как правовосстановительных, так и карательных. К карательным санкциям относятся административное взыскание, уголовное наказание, дисциплинарное взыскание и некоторые виды гражданско-правовых санкций, к правовосстановительным санкциям – большинство мер имущественной ответственности, используемых в гражданском праве, а также меры материальной ответственности, установленные нормами трудового права1.

По своей правовой природе финансовые санкции наиболее близки к административным взысканиям и к мерам имущественной ответственности, используемым в гражданском праве. Вместе с тем есть необходимость обозначить отличия финансовых санкций также от уголовного наказания2 и от мер материальной и дисциплинарной ответственности работников. Наличие у перечис-

1 Обосновал деление санкций на карательные и правовосстановительные О. Э. Лейст. (См.: Лейст О. Э. Санкции в советском праве. – М., 1962; Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. – М., 1981).

2 Необходимость отграничения финансовых санкций от уголовного наказания объясняется, в первую очередь, значительным увеличением мер наказания, носящих имущественный характер.

143

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ленных санкций общих черт с финансовыми санкциями позволило некоторым авторам говорить о финансовых санкциях как о «так называемых», т. е. тем самым игнорировать само существование таких принудительных мер1. Однако хотелось бы обратить внимание противников самостоятельности финансовых санкций и финансовой ответственности в целом, что еще до революции 1917 г. административные взыскания и уголовное наказание рассматривались как разновидности единого понятия – «наказания за неправду», различие усматривалось лишь в порядке назначения этих мер2, в то время как сейчас никто не оспаривает существование отличий между административными взысканиями и уголовным наказанием.

Действительно, у всех правовых санкций3 много общего. Они являются мерами государственного принуждения в отношении виновных в совершении правонарушений. Роднит все виды правовых санкций и их общая целенаправленность. Так, их основной целью является предупреждение правонарушений. Вместе с тем каждый вид правовых санкций отличается совокупностью признаков, присущих только ему. От уголовного наказания, административных и дисциплинарных взысканий финансовые санкции отличает их правовосстановительный характер, а от мер имущественной и материальной ответственности – публичный характер правонарушений, являющихся основаниями применения финансовых санкций.

1 См.: Бахрах Д. Н. Административная ответственность. – С. 9.

2 См.: Жижиленко А. А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. – Пгр., 1914. – С. 659–660; Агапов А. Б. Административная ответственность. – М., 2000. – С. 69–72.

3 Следует отметить, что термин «правовая санкция» имеет два основных зна- чения: широкое и узкое. В широком смысле под правовой санкцией понимаются меры государственного принуждения, применение которых предполагает итоговую оценку противоправного деяния, совершенного виновным лицом. В узком смысле правовая санкция – это часть правовой нормы, закрепляющая описанные выше принудительные меры (Пиголкин А. С. Норма права // Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева. – М., 1984. – С. 198–199).

144

Финансовое право

Валютное регулирование и валютный контроль в механизме государственного регулирования внешнеторговой деятельности

А. Ю. Лисицын

Согласно ст. 39 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. ¹ 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (далее – Закон о регулировании внешнеторговой деятельности), внешняя торговля товарами, услугами и интеллектуальной собственностью может ограничиваться мерами валютного регулирования или валютного контроля в соответствии со Статьями Соглашения Международного валютного фонда (далее – МВФ) (Бреттон-Вудс, 22 июля 1944 г.) и с законодательством Российской Федерации. Основным же источником регулирования валютных отношений в Российской Федерации является Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. ¹ 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Федеральный закон «О ВРиВК»).

Вместе с тем валютное регулирование и валютный контроль являются комплексными направлениями государственного воздействия на экономические отношения, проявляющегося в особенностях не только состава инструментов и механизмов, но и состава объектов, на которые оказывается воздействие посредством валютного регулирования и валютного контроля. То есть валютное регулирование может рассматриваться с точки зрения своей отраслевой природы как сфера регулирования, использующая в своем арсенале средства различных направлений государственного регулирования внешнеторговой деятельности: монетарного или торгового. Но кроме этого, комплексность проявляется в том, что одни и те же инструменты валютного регулирования и валютного контроля имеют различные последствия их применения. Так, например, валютный контроль по своей природе должен быть направлен на сбор и обобщение информации о валютных операциях, но вместе с тем его сложность и запутанность

145

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

могут существенно снизить экономическую активность участников внешнеторговой деятельности.

Внешнеторговая деятельность уже по самому термину ассоциируется с торговлей – товарами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью), информацией – торговлей, при осуществлении которой обязательно присутствует один из следующих признаков:

– одним из участников этой торговли обязательно является иностранное лицо (т. е. эти отношения осложнены так называемым иностранным элементом по субъекту);

– соответствующие отношения имеют трансграничный характер, т. е. связаны с перемещением (экспортом или импортом) объекта внешней торговли в Российскую Федерацию или из Российской Федерации.

В торговле и, естественно, во внешнеторговой деятельности возникают самые различные отношения. И хотя торговля прежде всего ассоциируется с передачей какого-либо объекта торговли (товара, услуги, информации и т. д.), однако вторым важнейшим элементом торговых отношений выступает платеж и расчеты. Мы торгуем для того, чтобы получить деньги и купить на них то, чего нам не хватает, – в этом проявляется важнейшая функция денег как средства обращения.

Торговля предполагает эквивалентность, поэтому передача объекта торговли всегда сопровождается тем, что юристы называют встречным удовлетворением. Это может быть другой товар (бартерная торговля) либо денежные средства (платежно-расчетные отношения), но в любом случае лицо, передающее объект, должно что-то получить взамен. И чаще всего такое встречное удовлетворение осуществляется деньгами.

Уже само использование денег между субъектами, одним из которых является иностранное лицо (нерезидент) дает основание говорить о теснейшей взаимосвязи регулирования внешнеторговой деятельности и регулирования валютных отношений, поскольку осложнение отношений по использованию денег (платеж, рас- четы) иностранным элементом по субъекту (нерезидент) всегда является признаком, квалифицирующим эти отношения как валютные операции. Другими словами, любое воздействие государства на торговый элемент внешнеторговых отношений сразу же

146

Финансовое право

изменяет (в большей или в меньшей степени) структуру спроса и предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, что приводит к изменению курса национальной валюты. И наоборот, воздействие средствами валютного регулирования и валютного контроля на платежный (денежный) элемент внешней торговли в краткосрочной перспективе всегда имеет непосредственное влияние на внешнеторговую активность (снижение, замедление темпов), а в долгосрочном плане ведет к изменению структуры торговых взаимосвязей1 вплоть до изменения структуры самой внешней торговли2.

Все эти предварительные рассуждения ставят перед исследователем вполне очевидные вопросы. Каков механизм воздействия на внешнюю торговлю посредством вмешательства в валютные отношения? Какие инструменты для этого используются? Какова эффективность использования этих инструментов в Российской Федерации? Каковы пути совершенствования валютно-правового регулирования внешнеторговых отношений в современных условиях и на существующем уровне экономического развития России? Ответы на эти вопросы и рассмотрение связанных с этим проблем, категорий, понятий являются основной целью настоящего исследования. Однако прежде необходимо понять, какие именно отношения, называемые валютными, могут быть объектом воздействия государства, представляющего собой целенаправленное или опосредованное регулирование внешней торговли, и в чем природа и основное содержание этого воздействия.

Понятие валютных отношений и основы теории их регулирования. Многообразие отношений, возникающих в рамках внешнеторговой деятельности, ставит перед исследователем валютных отношений вполне очевидную задачу – необходимо определить, какие именно отношения являются объектом воздействия государства и его институтов как субъектов валютного регулирования и валютного контроля.

1 Например, может произойти включение в цепочку внешнеторговых отношений различного рода посредников, что может существенно затормозить внешнеторговую активность.

2 Политика обменного курса является наиболее наглядным примером такого влияния. Любые меры валютной политики, направленные на поддержание высокого курса иностранной валюты по отношению к национальной валюте играют на руку экспортерам.

147

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Под валютными отношениями в узком смысле понимают прежде всего сами валютные операции, которые представляют собой юридически значимые действия в отношении денег или обращающихся инструментов (т. е. инструментов, которые способны выполнять все или часть экономических функций денег), осложненные иностранным элементом либо признаком трансграничности: приобретение, отчуждение, перемещение (перевод) национальной валюты, обращающихся инструментов (прежде всего ценных бумаг) в национальной валюте и валютных ценностей. Осложнение иностранным элементом проявляется либо по объекту – действия осуществляются в отношении валютных ценностей, либо по субъекту – действие осуществляет нерезидент, либо другой стороной в сделке, в рамках которой осуществляется соответствующее действие, является нерезидент.

Федеральный закон «О ВРиВК» (п. 9 ч. 1 ст. 1) определяет валютную операцию как:

а) приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

б) приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

в) приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

г) ввоз на таможенную территорию РФ и вывоз с таможенной территории РФ валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;

д) перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого

148

Финансовое право

за пределами территории РФ, на счет того же лица, открытый на территории РФ, и со счета, открытого на территории РФ, на счет того же лица, открытый за пределами территории РФ;

е) перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории РФ, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории РФ.

Федеральный закон «О ВРиВК», говоря о составе субъектов, осуществляющих действия, которые составляют категорию валютных операций, четко определяет состав резидентов (п. 6 ч. 1 ст. 1), исходя из принципа юридической связи лица с Россией (гражданство или вид на жительство – для физических лиц; место создания юридического лица – для юридических лиц и структурных подразделений и т. д.), относя всех остальных лиц к нерезидентам (подп. «ж» п. 7 ч. 1 ст. 1).

К объектам указанных действий Федеральный закон «О ВРиВК» относит валюту Российской Федерации, внутренние ценные бумаги и валютные ценности (иностранную валюту и внешние ценные бумаги). Применительно к внешнеторговой деятельности особое значение имеет использование иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг (например, векселей или чеков) как средств расче- тов по внешнеторговым контрактам. Причем, исходя из приведенных выше определений понятия «валютная операция», при реализации одного и того же внешнеторгового контракта, предполагающего платеж либо исполнение обязательств путем переда- чи ценных бумаг, может осуществляться одна и более валютная операция. Например, если внешнеторговый контракт предполагает частичную оплату обязательств нерезидента перед российским экспортером векселем, а частичную оплату – валютой Российской Федерации, то с точки зрения приведенного выше понятия валютной операции в рамках данного контракта будут осуществлены следующие валютные операции: 1) отчуждение нерезидентом векселя; 2) приобретение резидентом векселя; 3) отчуждение нерезидентом валюты Российской Федерации; 4) приобретение резидентом валюты Российской Федерации.

Причем правовой режим осуществления различных действий, подпадающих под категорию «валютная операция», может существенно различаться.

149

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Однако такой дробный подход к регламентированию действий, подпадающих под понятия валютного регулирования и валютного контроля, может вызывать критику, учитывая то, что с точки зрения практика гораздо сложнее определять правовой режим каждого действия, чем знать правовой режим всей сделки, осложненной валютным элементом. Исходя из этого, предпринимаются попытки введения в научный и практический оборот категории «валютная сделка», под которой понимают «сделки, регулируемые нормами гражданского, международного частного и международного публичного права, осложненные иностранным (валютным) элементом, т. е. имеющие в качестве непосредственного объекта, средства обращения или средства платежа валютные ценности, и в рамках которых предполагается совершение сторонами по сделке хотя бы одной валютной операции»1.

Кстати говоря, в Статьях Соглашения МВФ есть схожее понятие – «exchange contract» («валютный контракт»)2, под которым в узком смысле понимается сделка купли-продажи валюты, а в широком – сделка, в рамках которой предполагается осуществление валютной операции.

Представляется, что с точки зрения юридической техники в публично-правовых отраслях, предполагающих в качестве основного своего метода императив, а не диспозитив, т. е. дающих минимум свободы выбора правоприменителю, более четко удается регламентировать отдельное действие (т. е. валютную операцию), а не в целом сделку, в рамках которой данная операция может осуществляться. Вместе с тем можно понять и сторонников концепции правового регулирования в целом валютных сделок, а не валютных операций в отдельности. Их желания исходят из практики.

Очень часто регулятор, устанавливая порядок осуществления той или иной валютной операции, концентрируется только на валютных ограничениях по данной валютной операции, забывая о том, что с этой операцией в любой сделке связаны другие операции (отношения), осуществление которых в связи с указанным ограничением уже не может считаться полностью свободным. Также при установлении ограничений регулятор часто не рассмат-

1 Тосунян Г. А., Емелин А. В. Валютное право. – М., 2002. – С. 91. 2 См., например, разд. 2(b) ст. VIII Статей Соглашения МВФ.

150

Финансовое право

ривает ограничительный характер действия мер валютного контроля. Фактически он просто исходит из аксиомы: по своей природе валютный контроль не может ограничивать валютные операции, так же, как и, например, бухгалтерский учет не может ограничивать хозяйственную деятельность.

Однако на практике это далеко не всегда так. Во-первых, существуют меры валютного контроля, которые прямо ограничивают проведение валютной операции. Например, уполномоченные банки могут отказать в проведении валютной операции в случае, если им не будут представлены требуемые для осуществления валютного контроля документы (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона «О ВРиВК»). Во-вторых, сложная, запутанная система мер, инструментов валютного контроля если прямо и не препятствует осуществлению валютных операций, то уж точно ведет к их затруднению либо удорожанию. Связано это с тем, что субъект, осуществляющий валютную операцию должен не только разобраться в этой системе, но и заплатить уполномоченному банку комиссию за осуществление последним функций агента валютного контроля.

Сказанное вовсе не означает, что объектом валютного регулирования должны стать гражданско-правовые сделки, а не отдельные валютные операции. Просто при анализе порядка осуществления валютных операций, осуществляемых по контракту (сделке), и тем более при регламентировании этих операций необходимо учитывать все аспекты реализации как мер валютного регулирования, так и мер валютного контроля, как мер, направленных на данную валютную операцию, так и мер, направленных на связанные с ней валютные операции. То есть необходимо не только анализировать ограничения по осуществлению каждой валютной операции в отдельности, но и оценивать в целом валютно-право- вой режим соответствующей сделки.

Основной отличительной чертой правового регулирования любых общественных отношений является то, что оно имеет свой специфический механизм. Механизм правового регулирования в самых общих чертах может быть определен как «взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения»1. Действие механизма правового регулирования реализуется

1 Алексеев С. С. Теория права. – М., 1999. – С. 364.

151

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

через особый комплекс юридических средств, который обычно обозначается как правовой режим. То есть под правовым режимом в теории права понимается «порядок регулирования, который выражен в многообразном комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования»1.

С учетом изложенного валютно-правовой режим включает, по крайней мере, следующие элементы: систему валютных ограни- чений, порядок реализации этих ограничений и меры валютного контроля. Более детально структуру валютно-правового режима Российской Федерации можно изложить следующим образом.

1. Валютные ограничения либо правовой режим осуществления валютных операций без ограничений (общий режим осуществления валютных операций).

Учитывая сформировавшиеся в российской доктрине подходы к определению понятия «валютные ограничения»2, а также к составу этих ограничений3, их можно определить как меры публич- но-правового регулирования, препятствующие прямо (например, путем запрета) или косвенно (например, путем принуждения к заключению договора или нарушения принципа свободы договора в иных формах) возникновению, изменению или прекращению гражданских правоотношений, объектом которых является национальная валюта и ценные бумаги, удостоверяющие право на получение национальной валюты, а также валютные ценности, в том числе иностранная валюта.

Среди валютных ограничений, предусмотренных Федеральным законом «О ВРиВК» в первоначальной редакции, можно выделить следующие:

1 Алексеев С. С. Указ. соч. – С. 373. О понятии «правовой режим» см. также: Козырин А. Н. Таможенные режимы. – М., 2000. – С. 6; Шамсумова Э. Ф. Правовые режимы: Теоретический аспект: Дис. ...…к. ю. н. – Екатеринбург, 2001.

2 См., например: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – М.: Финансы и статистика, 2002. – С. 192; Финансово-кредитный словарь: В 3 т. Т. I: А–Й / Гл. ред. В. Ф. Гарбузов. – М., 1984. – С. 190.

3 См., например: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 194–195; Васильев Е. А. Валютнофинансовый кризис и международное право. – М., 1982. – С. 134–137.

152

Финансовое право

–прямой запрет на осуществления валютных операций (абз.1 ч. 8 ст. 8, ст. 9, ч. 2 и 3 ст. 14);

–количественные валютные ограничения (п. 5 ч. 3 ст. 14,

÷.3 ñò. 15);

–требование о репатриации валютной выручки (ст. 19);

–требование об обязательной продаже части валютной выручки (см. ст. 21 Федерального закона «О ВРиВК» и Инструкцию Банка России от 30 марта 2004 г. ¹ 111-È);

–требования о предварительной регистрации (ч. 3 ст. 12);

–требование об использовании специального счета (п. 10 ч. 1 ст. 1, п. 1 ч. 7 ст. 7, ч. 2 и 3 ст. 8, ч. 3 ст. 11, ч. 5 ст. 13, ч. 5 ст. 14);

–требование о резервировании (ч. 1–5 ñò. 7, ÷. 3 ñò. 11, àáç. 2 ÷. 4 ñò. 12, ñò. 16);

–отдельные меры валютного контроля (абз. 4 ч. 5 ст. 23). Однако и раньше, а тем более после прекращения действия с

1 января 2007 г. таких валютных ограничений, как требование об использовании специального счета, требование о резервировании, требование об обязательной продаже части валютной выручки, требование о предварительной регистрации счетов за рубежом, систему валютных ограничений в России можно представить в виде реализуемой на основе принципа «разрешено все, что прямо не запрещено» (абз. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О ВРиВК») системы запретов, устанавливаемых в форме негативного обязывания (т. е. путем определения недопустимого поведения) либо в форме позитивного обязывания (т. е. путем четкой регламентации допустимого поведения и запрещения осуществления действий, выходящих за рамки этой регламентации).

Система валютно-правовых запретов, действующих в Российской Федерации, представлена в следующей таблице.

153

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

1 См. также Положение Банка России от 16 июня 1999 г. ¹ 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж» // Вестник Банка России. – 1999. ¹ 37.

154

Финансовое право

155

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Говоря о системе валютных ограничений, следует учитывать, что с начала 2007 г. вступила в силу система норм, составляющих новый институт – «специальные экономические меры», – который теснейшим образом связан с валютным регулированием и валютным контролем, поскольку меры, предусмотренные в рамках этого института, также могут иметь характер валютных ограничений. Однако из-за специфики этого регулирования и в связи

ñтем, что на практике эти меры в валютной сфере еще не вводились, представляется целесообразным рассмотреть их только применительно к вопросу об эффективности этих мер и о возможных путях их совершенствования в валютной сфере.

Применительно к мерам валютного контроля как валютным ограничениям следует отметить, что они не должны ограничивать осуществление платежей по текущим валютным операциям (разд. 3 ст. VI Статей Соглашения МВФ)1 . Вместе с тем в Российской Федерации складывается в этой связи неоднозначная ситуация.

Несомненно, что требование о представлении определенных форм отчетности при осуществлении валютных операций (Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. ¹ 117-И и Положение Банка России от 1 июня 2004 г. ¹ 258-П) не является валютным ограничением, поскольку представляет собой лишь элемент порядка, но не создает невозможность осуществления операции. Вместе

ñтем валютным ограничением можно признать установленное законодателем в абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона «О ВРиВК» право уполномоченных банков на отказ в осуществлении валютной операции в случае непредставления резидентом или нерезидентом в целях осуществления валютного контроля документов, требуемых в соответствии с ч. 4 ст. 23 данного Закона, в том числе и отдельных форм учета и отчетности по валютным операциям (например, паспортов сделок). То есть фактически мероприятие валютного контроля в данном случае делает невозможным осуществление валютной операции.

Кроме того, меры валютного контроля, в том числе требования об оформлении и представлении документов валютного контроля, являются самостоятельным элементом валютно-правового режима осуществления валютных операций.

1 В специальной литературе отмечается, что мероприятия валютного контроля должны быть направлены прежде всего на сбор информации о валютных операциях (см., например: Васильев Е. А. Указ. соч. – С. 133).

156

Финансовое право

2. Изъятия из действия валютных ограничений либо из правового режима осуществления валютных операций без ограничений (специальные режимы осуществления валютных операций) представляют собой относительно самостоятельный элемент валютноправового режима.

Например, Законом РФ от 9 октября 1992 г. ¹ 3615-I «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон 1992 г.) было установлено общее правило «запрещено все, что прямо не разрешено». Запрет – это валютное ограничение. Установление возможности осуществления каких-либо валютных операций без ограничений1 – это изъятие из этого ограничения. Основной мерой регулирования также были разрешения. В этом случае изъятие из требования о получении разрешения должно было рассматриваться как установление изъятия из режима валютных ограничений.

Примером специального правового режима осуществления валютных операций, действовавшего по Федеральному закону «О ВРиВК» до 1 января 2007 г., можно считать исключения из установленного в соответствии с абз. 1 ч. 8 ст. 8 Федерального закона «О ВРиВК» запрета на осуществление расчетов в иностранной валюте по операциям между резидентом и нерезидентом с внутренними ценными бумагами, поскольку при этом было предусмотрено, что Банк России может установить возможность осуществления расчетов в иностранной валюте по отдельным видам или по всем внутренним ценным бумагам. Банк России установил такую возможность применительно к приобретению нерезидентами акций кредитных организаций при их первичном размещении2, что можно рассматривать как установление исключения из действия валютного ограничения, установленного указанной нормой.

Специальными режимами в современном валютно-правовом режиме можно считать, например, порядок осуществления расче- тов наличной валютой по валютным операциям физических лиц –

1 См., например, Положение Банка России от 24 апреля 1996 г. ¹ 39 «О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций», которое утратило силу c 18 июня 2004 г. в связи с изданием Указания Банка России от 15 июня 2004 г. ¹ 1450-У.

2 См. п. 15.12 Инструкции Банка России от 22 июля 2002 г. ¹ 102-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» (утратила силу).

157

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

резидентов (абз. 3–5 ч. 2, ч. 3 ст. 14 Федерального закона «О ВРиВК»), исключения из общего запрета на осуществление валютных операций между резидентами (ст. 9 Федерального закона «О ВРиВК») и т. д.

Также изъятием из общего режима осуществления валютных операций является установленная в соответствии со ст. 28 Федерального закона «О ВРиВК» возможность осуществления валютных операций на основании разрешений, полученных до вступления в силу данного Закона.

3. Порядок реализации общего режима (исполнение требований, составляющих содержание валютного ограничения) или реализации специального режима (исполнение требований, составляющих содержание мер специального правового режима) теснейшим образом связан с двумя предыдущими элементами ва- лютно-правового режима, но не тождествен им.

В качестве примеров этого элемента правового режима осуществления валютных операций можно назвать следующие:

–применительно к Закону 1992 г. – порядок выдачи разрешений Банком России на осуществление валютных операций1;

–применительно к Федеральному закону «О ВРиВК» до 1 января 2007 г. – порядок резервирования2, порядок предварительной регистрации счетов за рубежом3, порядок обязательной продажи части валютной выручки4 è ò. ä.;

–применительно к Федеральному закону «О ВРиВК» в действующей редакции – порядок трансграничного перемещения ва-

1См., например, утратившие силу Положение Банка России от 21 декабря 2000 г. ¹ 129-П «О выдаче территориальными учреждениями Центрального банка Российской Федерации разрешений юридическим лицам – резидентам на осуществление отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала»; Временный порядок предоставления Главными управлениями (Национальными банками) Центрального банка Российской Федерации разрешений на проведение отдельных видов валютных операций от 11октября 1996 г. ¹ 341, утв. приказом Банка России от 11 октября 1996 г. ¹ 02-378. 2 См. ст. 16 Закона о валютном регулировании; Инструкцию Банка России от

1èþíÿ 2004 ã. ¹ 114-И «О порядке резервирования и возврата суммы резер-

вирования при осуществлении валютных операций».

3 См. ст. 18 Закона о валютном регулировании; постановление Правительства РФ от 17 октября 2005 г. ¹ 623 «Об утверждении Правил осуществления предварительной регистрации счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации» (утратило силу).

4 См. ст. 21 Закона о валютном регулировании и Инструкцию ¹ 111-И.

158

Финансовое право

люты Российской Федерации и иностранной валюты (ст. 15 Закона и таможенные правила), порядок осуществления резидентами переводов на свои счета, открытые за пределами территории РФ, со своих счетов в уполномоченных банках (ч. 4 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК»).

Ограничение либо специальный правовой режим непосредственно влияет на планирование осуществления операций, однако в процессе их осуществления важнее не столько то, что должно быть сделано, сколько то, как это должно быть сделано, чтобы требование законодательства не было нарушено. Поэтому порядок реализации общего и специального режимов необходимо учитывать при анализе любого валютно-правового режима, в том числе и валют- но-правового режима внешнеторговой деятельности.

4. Система валютного контроля также должна рассматриваться как составная часть любого валютно-правового режима.

В специальных исследованиях делается вывод о том, что «валютный контроль…является составной частью механизма валютного регулирования»1. Меры валютного контроля являются предметом именно валютного регулирования не только в связи с возникновением в отдельных случаях их реализации требований ограничительного характера. Законодатель отнес к компетенции Банка России как органа валютного регулирования установление порядка учета и отчетности по валютным операциям (в том числе правила оформления паспортов сделок – ст. 20 Федерального закона «О ВРиВК»), определение порядка и сроков их представления, а также подготовку и опубликование статистической информации о валютных операциях (ч. 4 ст. 5 Федерального закона «О ВРиВК»; см. также ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ). Также элементом валютного регулирования является требование о предоставлении резидентами, не являющимися физическими лицами, отчетов о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории РФ в порядке, устанавливаемом Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ (ч. 7 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК»).

Более того, представляется, что к рассматриваемому элементу валютно-правового режима следует отнести установленное зако-

1 Хаменушко И. В. Валютный контроль в Российской Федерации: Дис. ...…к. ю. н. – М., 1999. – С. 25.

159

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

нодателем полномочие агентов валютного контроля запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов документы и информацию, связанные с проведением валютных операций (ч. 4 ст. 23 Федерального закона «ОВРиВК»). Включение этих требований в содержание правового режима осуществления валютных операций обусловлено тем, что без выполнения этого требования резидент или нерезидент не сможет осуществить валютную операцию, а также тем, что уполномоченные банки могут взимать со своих клиентов плату за осуществление функций агентов валютного контроля, что накладывает дополнительные обременения на проводимые валютные операции (п. 3 Информационного письма Банка России от 31 марта 2005 г. ¹ 31).

Названные элементы валютно-правового режима существуют при любом типе экономики. Разница лишь в степени вмешательства государства в свободу осуществления валютных операций. Так, исходя из этого критерия, выделяют следующие формы валют- но-правовых режимов: 1) режим валютной монополии, при котором все валютные операции могут осуществляться на основе валютных планов отдельными, специально уполномоченными субъектами; 2) режим валютных ограничений, при котором существует юридическое равенство в сфере осуществления валютных операций, а следовательно, потенциальная возможность по осуществлению валютных операций любыми субъектами, однако существует довольно большое количество валютных ограничений; 3) режим свободной конвертируемости1, при котором отсутствуют какие-либо валютные ограничения на осуществление валютных операций.

Приведенный выше анализ позволяет говорить о том, что порядок осуществления валютных операций (валютно-правовой режим) существует в любом случае, и можно было бы остановиться на трактовке валютного регулирования как процесса установления валютно-правового режима, поскольку именно такое понимание фактически использует сам Федеральный закон «О ВРиВК». Однако в современной науке под валютным регули-

1 Если отсутствуют только формальные ограничения, то режим называют режимом формальной конвертируемости, если же отсутствуют еще и фактиче- ские ограничения, то режим называют режимом полной конвертируемости.

160

Финансовое право

рованием довольно часто понимают валютно-правовой режим, названный выше режимом валютных ограничений1.

Попытки выработать подход к понятию «валютное регулирование» и, прежде всего, к его соотношению с понятием «валютный контроль» осуществляются довольно регулярно. Эти две категории являются системообразующими для института регулирования валютных отношений.

В Федеральном законе «О ВРиВК» на основе разграничения этих понятий определяется статус органов, обладающих компетенцией в валютной сфере, – органов валютного регулирования (ч. 1 ст. 5) и органов, осуществляющих валютный контроль (ч. 1, 2 ст. 22). Основным полномочием органов валютного регулирования является установление порядка осуществления валютных операций (ч. 2 ст. 5), а органов валютного контроля – наблюдение за валютными операциями, предупреждение, выявление и пресе- чение нарушений порядка их осуществления (ст. 23).

То есть Федеральный закон «О ВРиВК» фактически понимает валютный контроль как элемент порядка осуществления валютных операций (валютно-правового режима), устанавливаемый актами валютного законодательства либо в рамках валютного регулирования органами валютного регулирования путем издания нормативных правовых актов. Само же осуществление валютного контроля является правоприменительным действием, связанным с принятием индивидуально-правовых (ненормативных) актов органами валютного контроля – предписаний об устранении правонарушений, протоколов и т. д.2

Валютный контроль представляет собой систему мероприятий, осуществляемых специально уполномоченными на то субъектами

1 См., например: Хаменушко И. В. Указ. соч. – С. 14; Емелин А. В. Проблемы финансово-правового регулирования валютных отношений в Российской Федерации: Дис. ...…к. э. н. – М., 2000. – С. 36; Тосунян Г. А., Емелин А. В. Валютное право Российской Федерации: Учебное пособие. – М., 2002. – С. 20; Финансовое право: Учебное пособие / Под ред. А. А. Ялбулганова. – М., 2001. – С. 321; Комментарий к Федеральному закону «О валютном регулировании и валютном контроле» (постатейный) / Д. Г. Алексеева и др. – М., 2004. – С. 32. 2 Подробнее о понятиях «акты органов валютного регулирования» и «акты органов валютного контроля» см. ст. 4 Закона о валютном регулировании. См. также: Лисицын А. Ю. Понятия «акты органов валютного регулирования» и «акты органов валютного контроля» по законодательству Российской Федерации // Финансовое право. – 2006. ¹ 2.

161

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

(Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля), направленных на сбор и систематизацию информации о валютных операциях, предупреждение нарушений порядка осуществления валютных операций, выявление и пресечение выявленных нарушений. Мероприятия валютного контроля основаны на следующих основных инструментах:

1)сбор информации о валютных операциях – на требовании

îпредставлении документов валютного контроля;

2)систематизация информации о валютных операциях – на учете и отчетности по валютным операциям, а также требовании об идентификации валютных операций;

3)предупреждение нарушений порядка осуществления валютных операций – на следующих инструментах:

– обязанность агентов валютного контроля осуществлять валютный контроль;

– полномочие отказывать в проведении валютной операции при определенных обстоятельствах (непредставление уполномо- ченному банку документов, необходимых для осуществления функций агента валютного контроля);

– обязанность резидентов сообщать об открытии счета за рубежом;

– паспортизация сделок;

4)выявление и пресечение нарушений порядка осуществления валютных операций – на следующих инструментах:

– фиксация информации о выявленных нарушениях (протоколы);

– сообщение о выявленном нарушении компетентному органу валютного контроля.

Естественно, что все указанные инструменты (меры) валютного контроля не применяются по отдельности. Их использование становится эффективным только при наличии системы. Поэтому как элемент валютно-правового режима (порядка) осуществления валютных операций валютный контроль представляет собой систему определенных мероприятий, устанавливаемую в свою оче- редь средствами валютного регулирования. Как процесс применения указанных мер (инструментов) валютный контроль представляет одно из направлений валютной политики государства, наряду с валютным регулированием как процессом установления порядка осуществления валютных операций.

162

Финансовое право

В целом, валютное регулирование рядом исследователей фактически рассматривается как направление государственного регулирования экономики, т. е. направление регулирования соответствующих экономических отношений. В этом случае валютное регулирование, так же, как и валютный контроль, рассматриваются как направления валютной политики государства1.

Валютная политика представляет собой часть политики государств в денежной сфере (monetary policy), реализуемой путем регулирования валютных отношений посредством нормотворче- ства, либо путем иного административно-правового воздействия на валютные отношения, либо путем применения специальных экономических мер (например, валютных интервенций).

То есть как элемент валютной политики валютное регулирование проявляется в следующих сферах:

1)установление основ валютной системы;

2)установление валютно-правового режима (системы валютных ограничений и системы мер валютного контроля, а также ответственности за нарушения в валютной сфере);

3)административно-правовое воздействие на валютные отношения путем:

– реализации уполномоченными субъектами отдельных валютных ограничений (например, путем выдачи разрешений);

– осуществления мероприятий валютного контроля.

Из изложенного выше можно сделать несколько выводов.

1. Валютное регулирование и валютный контроль – категории, имеющие несколько значений. Как процессы они представляют собой направления валютной политики государства: установление валютно-правового режима (включая установление системы мер валютного контроля) и реализация мер валютного контроля. А как статика валютное регулирование воспринимается как форма валютно-правового режима.

2. Валютное регулирование и валютный контроль в любом своем значении имеют объектом своего воздействия валютные операции, однако в процессе их осуществления возникают самые различные отношения, которые так же, как и сами валютные операции, могут быть включены в категорию валютных отношений.

1 Артемов Н. М. Валютные ограничения. – М., 2001. – С. 5; Он же. Валютный контроль. – М., 2001. – С. 6; Хаменушко И. В. – Указ. соч. – С. 16.

163

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

То есть существуют валютные отношения, которые являются объектом валютного регулирования и валютного контроля, но напрямую не связаны с осуществлением валютных операций. Например, наличие счета, открытого в банке, расположенном за пределами территории РФ, возлагает на резидента обязанность по представлению отчета налоговым органам как агентам валютного контроля о состоянии этого счета (ч. 7 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК»), даже если никаких валютных операций по этому счету не производилось.

3. Валютное регулирование и валютный контроль как процессы представляют собой лишь одно из направлений валютной политики. Не менее, а может быть, даже более важным направлением валютной политики является применение экономических инструментов воздействия на валютные отношения, т. е. инструментов, основанных на юридическом равенстве сторон. Среди таких инструментов денежно-кредитной и валютной политики особое место в системе воздействия государства именно на валютные отношения занимают валютные интервенции. При этом с точки зрения соотношения экономических мер воздействия на валютные отношения и категорий «валютное регулирование» и «валютный контроль» важным является то, что последние представляют собой именно административно-правовую форму воздействия, т. е. форму воздействия, основанную на власти и подчинении (на императивном методе).

И здесь, говоря о соотношении властного метода и метода, основанного на юридическом равенстве сторон, следует отметить, что приоритеты между ними определяются в зависимости от принятой в данном государстве концепции вмешательства в экономику, находящей свое отражение в принципах осуществления валютной политики, принятых в государстве, а также в степени соответствия этих принципов действительности.

В Российской Федерации провозглашаются несколько очень важных принципов валютной политики, свидетельствующих о том, что эта политика должна строиться прежде всего на основе экономических, рыночных механизмов и инструментов, а не на основе административно-правового (публично-правового) воздействия. В частности, в ст. 3 Федерального закона «О ВРиВК» прямо закреплено, что основными принципами валютного регулирова-

164

Финансовое право

ния и валютного контроля в Российской Федерации являются: 1) приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования (п. 1 ст. 3); 2) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов (п. 2 ст. 3).

Здесь можно только добавить, что речь идет о принципах валютного регулирования и валютного контроля как направлении валютной политики, выражающемся в определенных условиях установления валютно-правового режима, т. е. фактически только о валютном регулировании как процессе определения порядка осуществления валютных операций. Что касается валютного контроля как элемента валютной политики, то к нему относится другой принцип, установленный ст. 3 Федерального закона «О ВРиВК», – принцип обеспечения государством защиты прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций (п. 5 ст. 3).

Таким образом, можно сказать, что с точки зрения принципов валютно-правового режима и валютной политики в России на законодательном уровне отдан явный приоритет диспозитивному методу, нежели императивному. И если это так, то теорети- чески ни валютное регулирование, ни валютный контроль не должны напрямую ограничивать внешнеторговую деятельность, поскольку могут оказывать на нее лишь косвенное влияние через регламентацию платежей и расчетов по внешней торговле.

Соответствует ли последнее утверждение действительности? Соответствует ли валютно-правовой режим внешнеторговой деятельности названным принципам? Ответ на эти вопросы является одной из основных задач настоящего исследования. Однако прежде чем перейти к анализу системы валютных ограничений и системы мер валютного контроля в Российской Федерации следует отметить, что приведенные выше рассуждения основаны на одном постулате: государство и только государство обладает полномочием по определению валютно-правового режима. Вместе с тем возникает ряд вопросов: а почему только государство? Что будет, если государству это станет «не интересно»? И вообще, что заставляет государство осуществлять валютное регулирование и валютный контроль как направления валютной политики даже при полном отказе от административно-правового вмешательства в валютные отношения?

165

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Представляется, что ответы на эти вопросы лежат в плоскости определения оснований и целей вмешательства государства в валютные отношения и являются необходимыми для оценки эффективности применения тех или иных инструментов валютной политики с точки зрения соотношения содержания и сущности этих инструментов и целей и задач, стоящих перед государством в современных условиях.

Основания воздействия государства на валютные отношения.

Вопросы регулирования государством экономики являются и, видимо, еще долго будут являться одними из самых дискуссионных. Должно ли государство вмешиваться в экономику? Если да, то каковы пределы этого вмешательства? Каковы приемлемые и эффективные формы, методы и инструменты вмешательства государства в экономику? Эти и другие вопросы являются ключе- выми для довольно большого числа исследований, и прежде всего экономических.

Попытка проанализировать основания и степень вмешательства государства в валютные отношения в итоге упирается в необходимость решения следующего противоречия. С одной стороны, в общественном мнении прочно закрепилось аксиоматическое мнение, что «важнейшим элементом государственного суверенитета (т. е. верховенства государства внутри страны и независимости его на международной арене) является национальная валюта (т. е. эмиссия собственной валюты, собственных денег)». Вместе с тем в денежной экономике вмешательство государства в денежные отношения (в том числе и в валютные) оказывает существенное и далеко не всегда позитивное влияние не только на сами денежные отношения, но и на экономику в целом. В связи с этим и возникает ряд вопросов. Почему именно государство обладает правом на эмиссию и организацию обращения денег? Даже если признать, что государство должно обладать исключительными полномочиями в указанной сфере, то не должны ли быть четко ограничены цели, задачи, направления, методы и формы государственного регулирования денежных отношений?

166

Финансовое право

Очевидно, что у государства в денежной сфере есть одно очень важное полномочие – определять законное платежное средство1. И это именно полномочия, а не просто право, поэтому права государства относительно определения законного платежного средства всегда идут рука об руку с его обязанностями в денежной сфере. Основной обязанностью государства в этой сфере является обеспечение функционирования созданного платежного средства как денег, т. е. обеспечение выполнения инструментом, наделенным силой законного платежного средства, экономических функций денег. С точки зрения правовой теории это основное полномочие государства можно назвать основой валютного (денежного) суверенитета2.

Однако возникает вопрос: почему государство должно рассматривать законное платежное средство не как инструмент, находящийся в его власти, а как основную свою задачу? Ответ на этот вопрос лежит в природе законного платежного средства, которую емко можно выразить так: не законное платежное средство породило денежные отношения, а денежные отношения как отношения по использованию некоего орудия обмена породили необходимость появления законных платежных средств.

1 Под законным платежным средством понимается инструмент в форме денежных знаков (средства наличного платежа) или записей по счетам (безналичных денежных средств), выраженных в денежных единицах, которые обязательны к приему по нарицательной стоимости, выполняют в силу закона функции орудия обмена и меры стоимости, а также непринятие которых по общему правилу влечет просрочку кредитора.

2 Подробнее о концепции валютного (денежного) суверенитета см., например: Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства: Юридическое исследование

//Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М., 1999. – С. 46; Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. – М., 2001. – С. 453–520; Treves T.

Monetary sovereignty today // International monetary law / Еd. by M. Giovanoli. – N. Y., 2000. – P. 111–118; Mann F. A. The legal aspect of money. 5th ed. – Oxford, 1992. – P. 460–478; Моисеев С. Р. Денежно-кредитная политика: теория и практика: Учебное пособие. – М., 2005. – С. 128; Эбке В. Международное валютное право. Пер. с нем. – М., 1997. – С. 77; Альтшулер А. Б. Международное валютное право. – М., 1984. – С. 75; Лисицын А. Ю. Финансово-правовые основы денежно-кредитной и валютной политики европейского валютного союза

//Публичные финансы и финансовое право: Учебное пособие / Под ред. А. Н. Козырина. – М., 2005; Он же. Теоретико-правовые основания включения денежно-кредитной и валютной политики в предмет науки финансового права (обзор истории науки российского финансового права) // История финансового права: Учебное пособие / Под ред. А. А. Ялбулганова. – М., 2005.

167

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Законное платежное средство так же, как и само государство, это не основа общества (жизни каждого человека в отдельности), а его продукт, созданный им для обеспечения определенных потребностей. Применительно к деньгам такой потребностью является обмен как одна из форм взаимодействия людей. Поэтому деньги как орудие обмена в самых различных формах существовали до государства и будут существовать после, до тех пор, пока обществу нужен будет обмен.

Однако основным свойством орудия обмена является всеобщность. Эта всеобщность на протяжении истории развития денежных отношений обеспечивалась доверием к институту, в той или иной форме санкционирующем использование определенных объектов в качестве денег. Такими институтами были сначала старейшины, потом ярмарки, потом власти города и наконец государства (государственная власть).

В результате вырабатывается зависимость: наше доверие к деньгам напрямую определяется нашим доверием к власти. Но эта зависимость основана не на том, что власть определяет функции денег, а на доверии общества к данному институту – к государству. Нет доверия к государству, значит трудно говорить и о доверии к его деньгам. Есть недоверие к деньгам (люди отказываются от их использования) – это можно расценивать как важный признак недоверия общества к соответствующему государству. Пропадет доверие общества к государственной власти как институту, осуществляющему экономическую политику, постепенно перестанут существовать отдельные государства, но это не будет озна- чать безусловное прекращение существования денег как инструмента. Просто поменяется носитель основы денежного (валютного) суверенитета, который также будет функционировать в этой сфере, ориентируясь на общественное мнение.

Таким образом, концептуальная основа категории «денежный (валютный) суверенитет» будет неполной без включения в нее «общественного мнения» (как проявления личного денежного суверенитета каждого индивида1). Это общественное мнение, в частности, порождает конкуренцию между законными платеж-

1 В конечном итоге, каждый сам волен выбирать, что принимать в качестве денег (орудия обмена), а что не принимать. Эта личная воля, реализуемая в сфере денежных отношений, и может называться личным денежным «суверенитетом».

168

Финансовое право

ными средствами, созданными различными государствами (носителями основы денежного (валютного) суверенитета), которая особенно явно проявляется в сфере внешнеторговых отношений.

Изложенное выше позволяет следующим образом сформулировать основные направления (задачи) реализации денежного (валютного) суверенитета государством на современном этапе:

1)поддержание необходимого и оптимального предложения законных платежных средств (денег), в частности:

– эмиссия денег (наличная и безналичная);

– изъятие денег из оборота, приводящее к уменьшению денежной массы;

– осуществление мероприятий денежно-кредитной и валютной политики, приводящих к изменению денежной массы в обороте (например, механизм обязательных резервов применительно

êбезналичной кредитной эмиссии);

2)организация денежного оборота и обеспечение его бесперебойного функционирования, в частности:

– организация и регулирование наличного обращения (кассовая дисциплина; изъятие денег, не приводящее к изменению денежной массы (обмен денежных знаков));

– регулирование расчетов наличными денежными средствами;

– организация и регулирование безналичного оборота (установление правового режима банковских счетов и вкладов; определение порядка осуществления безналичных расчетов);

3)регулирование конкуренции законного платежного средства с иными инструментами, способными выполнять все или часть экономических функций денег, в частности:

– регулирование обращения иностранной валюты и валютных ценностей;

– регулирование выполнения ценными бумагами денежных функций;

– регулирование обращения драгоценных камней и драгоценных металлов, при выполнении ими функции средства накопления.

При этом реализация валютного (денежного) суверенитета невозможна без создания и обеспечения эффективного функционирования соответствующих институтов, прежде всего банковской, кредитной, платежно-расчетной систем и их элементов.

169

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Валютная политика направлена прежде всего на регулирование конкуренции законного платежного средства данного государства с аналогичными инструментами другого государства (группы государств). В свою очередь регулирование конкуренции представляет собой обеспечение нормальных конкурентных условий, т. е. применительно к валютной сфере это означает создание условий, при которых обеспечивается наличие в обороте не только денег, обладающих силой законного платежного средства, но и иностранной валюты; вместе с тем создаются условия для полноценного функционирования национальной валюты как средства оборота не только в национальной экономике, но и в международных отношениях. Именно это видится в качестве основной цели валютной политики любого государства.

Таким образом, при оценке эффективности той или иной меры валютного регулирования и валютного контроля в настоящем исследовании должен использоваться следующий критерий: соответствует ли природа меры основной цели валютного регулирования и валютного контроля – обеспечению здоровой конкурентной среды между различными валютами. И, в частности, для применения этого критерия необходимо будет решить следующие задачи: 1) определить, в чем сущность и природа меры валютного регулирования и валютного контроля; 2) позволяет ли мера обеспечить здоровую конкуренцию валюте Российской Федерации со стороны иностранной валюты на внутреннем валютном рынке; 3) дает ли мера какие-либо конкурентные преимущества валюте Российской Федерации на внешних рынках.

Очевидно, что состав этих задач определяется принципом обеспечения максимальной свободы экономических отношений. И, как уже отмечалось выше, этот же принцип декларируется законодателем в ст. 3 Федерального закона «О ВРиВК». Другой вопрос, насколько принцип экономической оправданности и соразмерности вмешательства реализуется при установлении валют- но-правового режима как самим Федеральным законом «О ВРиВК», так и актами органов валютного регулирования. И если государство декларирует один принцип, а на деле применяет другой, то это практически с неизбежностью приводит к недоверию общества к государству как носителю основы валютного (денежного) суверенитета и, следовательно, существенно ослабляет созданное этим государством законное платежное средство. Представляется, что в настоящее время в России доверие об-

170

Финансовое право

щества к государству в денежной сфере во многом обусловлено существенным притоком иностранной валюты в страну под действием законов экспортно-сырьевой экономики, однако, как показывает опыт СССР, этот приток не только может прекратиться, но и прекращается в самый неподходящий момент. Поэтому анализ эффективности основных мер валютного регулирования представляется целесообразным проводить также с точки зрения того, насколько соответствующая мера отвечает принципам диспозитивного регулирования, декларированным в Федеральном законе «О ВРиВК», насколько она позволяет адекватно и гибко реагировать на любые изменения в валютной сфере, в том числе изменения кризисного характера.

Вместе с тем, кроме принципов установления валютно-право- вого режима, определяемых принятой в данном государстве концепцией вмешательства в экономику, для оценки эффективности мер валютного регулирования и валютного контроля необходимо установить цели и задачи, которые ставит перед собой государство в валютной сфере, опять-таки исходя из экономической доктрины определения целей и ориентиров денежно-кредитной и валютной политики. Анализ этих целей позволит более четко соотнести валютное регулирование и государственное регулирование внешнеторговой деятельности.

Цели и ориентиры денежно-кредитной и валютной политики.

В качестве целей денежно-кредитной политики российская экономическая наука выделяет1: стабильность уровня цен; высокий уровень занятости; равновесие внешнеторгового баланса; экономи- ческий рост. Интересно, что российской экономической наукой в основу определения целей валютной политики положены те же категории2, т. е. цели денежно-кредитной политики и валютной политики совпадают, что лишь указывает на нецелесообразность

1 См.: Деньги, кредит, банки: Учебник / Под ред. О. И. Лаврушина. – С. 492. 2 См.: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 181; Валютное регулирование в системе государственного управления экономикой: Учебник / Под общ. ред. В. М. Крашенинникова. – М., 2003. – С. 71; Бабашкина А. М. Государственное регулирование национальной экономики: Учебное пособие – М.: Финансы и статистика, 2002. – С. 425; Дерезовский Д. В. Теоретические основы валютной политики в системе государственного регулирования экономики: Дис. ...…к. э. н. – М., 2002. – С. 20–21; Ионова И. Вопросы формирования валютной политики и регулирования валютной деятельности в России и за рубежом // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. – 2003. ¹ ¹ 7–8. Также о целях валютной политики см.: Валютная политика капиталистических стран / Г. Н. Анулова и др. – М., 1990; Мезенцев Ю. Г. Регулирование валютных операций, связанных с движением капитала: Дис. …... к. э. н. – СПб., 2000. – С. 13, 31–71.

171

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

разделения российской наукой этих двух составляющих единого направления экономической политики.

При рассмотрении указанных выше целей отмечается, что «любые денежные власти существуют для решения определенной задачи – конечной (первичной) цели денежно-кредитной политики»1. Иначе говоря, в каждом государстве должны быть определены первичные цели денежно-кредитной и валютной политики, и не обязательно это должны быть все четыре указанные выше цели. Например, для европейского валютного союза такой целью является поддержание стабильности цен.

Кроме первичной цели, существуют промежуточные2, а точ- нее, те ориентиры, на которые в силу своей компетенции может воздействовать соответствующий орган и, что не менее важно, которые могут быть оценены количественно. С задачей по достижению этих промежуточных целей связано понятие «таргетирование»3. Выделяют следующие варианты таргетирования: 1) таргетирование инфляции: промежуточная цель совпадает с первич- ной, или промежуточной целью является прогноз инфляции; 2) таргетирование валютного курса: промежуточной целью выступает обменный курс национальной валюты; 3) денежное таргетирование: промежуточной целью являются денежные агрегаты4 ; 4) таргетирование номинального дохода: промежуточной целью является прирост номинального валового внутреннего продукта.

В зависимости от избранного целевого ориентира избирается операционная цель – цель, на которую может оказываться воз-

1 Моисеев С. Р. Денежно-кредитная политика: теория и практика: Учебное пособие. – С. 129.

2 Так, применительно к денежно-кредитной и валютной политике европейского валютного союза вполне справедливо отмечается, что «в нормативном установлении основной задачи – стабильность цен – не лежит гарантия стабильной денежной политики» (Кормош Ю. Инструменты денежной политики Европейского центрального банка // Банки и технологии. – 2003. ¹ 5. – С. 82–96).

3 Таргетирование – «целеопределение», или, точнее, «целеориентирование». Подробнее о таргетировании см.: Моисеев С. Р. Денежно-кредитная политика: теория и практика. – С. 132–147, 222–307.

4 Денежные агрегаты (monetary aggregates) также обозначаются термином «агрегаты денежной массы» – показатели объема и структуры денежной массы, «виды денег и денежных средств, сгруппированных по степени ликвидности и ранжируемых по мере ее уменьшения» (Финансово-кредитный энциклопедический словарь / Под общ. ред. А. Г. Грязновой. – М., 2005. – С. 16).

172

Финансовое право

действие. Применительно к реализации денежного суверенитета как основы денежно-кредитной и валютной политики операционной целью признаются количество денег и их цена1.

Для достижения названных выше целей применяются определенные инструменты. В зависимости от связи между ними операционной целью денежно-кредитной и валютной политики являются2: 1) прямые инструменты денежно-кредитной политики, к которым относят административные меры, связанные с контролем за процентными ставками, установлением кредитного потолка, прямые или целевые кредиты; 2) косвенные инструменты денежно-кредитной политики, к которым относят операции краткосрочного рефинансирования, операции на открытом рынке, валютные интервенции и резервные требования.

Представляется, что все меры валютного регулирования и валютного контроля являются прямыми инструментами денежнокредитной и валютной политики.

Применение тех или иных инструментов зависит от поставленных целей, от избранного вида таргетирования. Однако в конечном счете все это, как и в целом содержание денежно-кредит- ной и валютной политики как части экономической политики, зависит от принятой концепции вмешательства государства в экономику.

Цели и задачи валютного регулирования и валютного контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации. К сожалению, ни ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности, которая непосредственно предусматривает возможность ограничения внешнеторговой деятельности мерами валютного регулирования и валютного контроля, ни сам Федеральный закон «О ВРиВК», к которому отсылает указанная норма, однозначно не определяют цели валютного регулирования и валютного конт-

1 С учетом того, что современная эмиссия осуществляется через кредитный механизм, в качестве операционной цели здесь выступает процентная ставка либо цена денег по отношению к деньгам другого государства – валютный курс.

2 Классификация инструментов денежно-кредитной политики на прямые и косвенные характерна не только для российской науки (см., например: Моисеев С. Р. Денежно-кредитная политика: теория и практика. – С. 142), но и для зарубежной (см., например: Reddy Y. Monetary policy – an outline / Y. Reddy // Bank for International Settlements. BIS Review. Switzerland: Bank for International Settlements, 2005. ¹ 9. – P. 22–23).

173

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

роля. Согласно ст. 6 названного Закона, ограничения могут устанавливаться только в отношении операций между резидентами и нерезидентами и только в случаях, прямо предусмотренных ст. ст. 7, 8 и 11 Федерального закона «О ВРиВК». При этом ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» устанавливает, что в отношении этих операций ограничения устанавливаются в следующих целях: 1) предотвращение существенного сокращения золотовалютных резервов; 2) предотвращение резких колебаний курса валюты Российской Федерации; 3) поддержание устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Налицо попытка определения операционных целей денежнокредитной и валютной политики, однако в связи с применением норм ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» существуют некоторые проблемы.

Во-первых, валютные ограничения устанавливались и устанавливаются не только указанными выше статьями Федерального закона «О ВРиВК» и не только в соответствии с ними. Причем в соответствии со ст. 6 названного Закона соответствующие ограни- чения должны носить недискриминационный характер и, что интересно, должны отменяться органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление. То есть если руководствоваться обозначенными выше целями как целями установления валютно-правового режима в целом, то следовало бы признать, что все валютные ограничения операций должны были бы носить временный (срочный) характер, что, кстати говоря, полностью соответствовало бы принципам оправданности и экономической сущности вмешательства государства в валютные отношения, установленные п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона «О ВРиВК».

Однако большинство действующих в настоящий момент валютных ограничений установлены прямыми нормами Федерального закона «О ВРиВК» и не имеют срочного характера. Правда, следует учитывать, что прямое воздействие на осуществление операций между резидентами и нерезидентами (именно на эти операции распространяется ст. 6 указанного Закона) оказывают только распространяющиеся на резидентов запреты, реализуемые в рамках правового режима использования резидентами счетов за пределами территории РФ (ст. 12); правового режима осуществления

174

Финансовое право

резидентами расчетов по валютным операциям (ст. 14); требования о репатриации валюты при осуществлении внешнеторговой деятельности (ст. 19).

Во-вторых, сам законодатель предусмотрел отмену с 1 января 2007 г. большинства норм, на которые прямо ссылается ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК», т. е. ст. ст. 7, 8 и отдельных норм ст. 11. Причем в ст. 11 продолжают действовать лишь прямые ограничения и утратили силу все нормы, предусматривавшие полномочия органов валютного регулирования по установлению валютных ограничений. В связи с этим становится непонятным, почему же тогда законодатель не предусмотрел прекращение действия самой ст. 6 Закона.

Представляется, что единственным смыслом сохранения действия нормы ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» является попытка создания правовой основы для введения чрезвычайных мер валютного регулирования и валютного контроля, отличительной чертой которых должен являться как раз их срочный характер. Причем представляется, что важнейшим признаком чрезвычайных мер как элемента правового режима осуществления валютных операций должна быть также их предсказуемость, основанная на определении четких критериев для их введения.

Кстати говоря, указанный признак отличает чрезвычайные меры как элемент валютно-правового режима от так называемых ответных мер, которые, имея срочный и в этом смысле чрезвычайный характер, не могут быть предсказаны, поскольку являются меж- дународно-правовой реакцией на недружественное поведение, т. е. представляют собой не столько меры валютной политики, сколько внешнеполитические меры. Однако если рассматривать понятие чрезвычайных мер валютного регулирования в широком смысле, то под ними можно понимать любые меры, которые имеют сроч- ный характер и вводятся при наступлении каких-либо обстоятельств, будь то внешнеэкономическая или внешнеполитическая ситуация. Исходя из этого, чрезвычайные меры валютного регулирования и валютного контроля, соответственно, могут быть разделены на чрезвычайные меры валютной политики и чрезвы- чайные ответные меры. Причем в настоящее время однозначно установлены правовые основы введения только последних1.

1 См. Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. ¹ 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» (далее – Закон о специальных экономических мерах).

175

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Таким образом, если все-таки законодатель действительно исходил из чрезвычайного характера мер, предусмотренных нормами ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК», и их понимания как мер валютной политики, тогда представляется целесообразным рекомендовать изменение редакции этой статьи таким образом, чтобы, по крайней мере, были убраны ссылки на отмененные нормы названного Закона и определен, хотя бы бланкетной (отсылочной) нормой, порядок введения валютных ограничений на осуществление валютных операций между резидентами и нерезидентами как чрезвычайных мер валютной политики. Причем этот порядок вполне может быть аналогичен порядку введения ответных мер, предусмотренных Законом о специальных экономических мерах.

Только при условии внесения указанных изменений можно будет считать, что в России создана надлежащая правовая основа для введения чрезвычайных мер валютного регулирования и валютного контроля. Причем ориентирами для их введения должно остаться состояние золотовалютных резервов, валютного курса и платежного баланса. То есть акцент в анализе валютно-правового режима внешнеторговой деятельности действительно сместится к исследованию предпосылок введения ограничений с точки зрения указанных целей. Именно поэтому представляется необходимым отдельно остановиться на соответствующих категориях денежно-кредитной и валютной политики любого государства, без понимания которых невозможно будет выработать основания применения чрезвычайных мер валютного регулирования и валютного контроля.

Платежный баланс. Платежный баланс является предметом изучения большого числа исследований (преимущественно экономических)1. Вопросами его составления и анализа занимаются международные организации2.

1 См., например: Борисов С. М. Рубль – валюта России. – М., 2004. – С. 245–329; Васильева И. П. Платежные балансы и валютная политика капиталистических государств: Учебное пособие. – М., 1978; Энг М., Лис Ф. А., Мауер Л. Дж. Мировые финансы. Пер. с англ. – М., 1998. – С. 52–80; Международные валют- но-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. 2-е изд. – М., 2002. – С. 122–179; Суэтин А. А. Международные валютнофинансовые отношения: Учебное пособие. – М., 2004. – С. 44–71; Цимайло А. В. Платежный баланс и валютный курс (в теории и практике ведущих стран Запада). – М., 1991; Шмырева А. И., Колесников В. И., Климов А. Ю.

Международные валютно-кредитные отношения. – СПб., 2001. – С. 199–257. 2 См., в частности: Руководство по платежному балансу. Пер. с англ. 3-е изд. – Вашингтон, 1995.

176

Финансовое право

МВФ определяет платежный баланс прежде всего с точки зрения статистики. В этом случае под платежным балансом понимается «статистический отчет, где в систематизированном виде приводятся суммарные данные о внешнеэкономических операциях данной страны с другими странами мира за определенный период времени»1. Также платежный баланс определяется как «балансовый счет международных операций страны в форме соотношения валютных поступлений и платежей»2.

Существуют различные подходы к классификации статей платежного баланса, анализ которых должен быть предметом самостоятельного исследования3.

Платежный баланс составляется по основному принципу бухгалтерского учета – по принципу двойной записи, согласно которому каждая регистрируемая операция должна получить двойное отражение в платежном балансе – как кредит одного и дебет другого счета.

Составленный таким образом платежный баланс с бухгалтерской точки зрения всегда балансируется (итоговое сальдо платежного баланса равно нулю), поскольку общая сумма кредитовых записей совпадает с общей суммой дебетовых записей4. Однако сальдо по отдельным статьям и их группам обычно не равно нулю. Поэтому, по всей видимости, в ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» речь идет об определении «устойчивости» (сальдо) платежного баланса, основанном на делении его статей на основные и балансирующие.

Определение состава каждой из этих групп статей может быть основано на различных концепциях5. Как отмечается в экономи-

1 Руководство по платежному балансу. 5-е изд., 1993 / Пер. с англ. Бюро переводов Международного валютного фонда. – Вашингтон: МВФ, 1995. – С. 21. 2 Финансово-кредитный энциклопедический словарь / Под общ. ред. А. Г. Грязновой. – С. 747. Подробнее о различных подходах к определению понятия «платежный баланс» см.: Цимайло А. В. Платежный баланс и валютный курс (в теории и практике ведущих стран Запада). – С. 6–15.

3 См., например: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. 2-е изд. – С. 134–139; Руководство по платежному балансу. – С. 61–145.

4 См.: Руководство по платежному балансу. – С. 22.

5 О концепциях и методах определения сальдо подробнее см.: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 140–149. См. также: Цимайло А. В. Указ. соч. – С. 15–22; Энг М., Лис Ф. А., Мауер Л. Дж. Указ. соч. – С. 64–70.

177

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ческой науке, ни одна из концепций составления платежного баланса и измерения его сальдо «не дает абсолютно точного измерения масштабов операций и унифицированного разделения их на основные и балансирующие. Как правило, новые концепции платежного баланса появляются в периоды серьезной ломки структуры международных расчетов, изменений в экономике и валютной системе, означая попытки отразить сложившиеся перемены. Поиски концепции платежного баланса, адекватно отражающей фактическое положение, остаются актуальной задачей для экономической теории и практиков»1.

В настоящее время сальдо платежного баланса оценивается преимущественно по текущим операциям, составляющим так называемый торговый баланс2. Статьи текущих операций рассматриваются как основные, а статьи перемещения – как балансирующие. Сальдо основных статей – текущих операций – называется «сальдо платежного баланса». Активный платежный баланс – платежный баланс, сальдо основных статей которого является положительной величиной, и наоборот, при пассивном платежном балансе эта величина отрицательна.

Равновесие платежного баланса – труднодостижимая цель, поскольку на его показатели оказывают влияние прежде всего следующие существенные факторы: темп инфляции, реальный рост валового внутреннего продукта, процентные ставки, валютный курс «спот»3.

1 Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 149.

2 Торговый баланс представляет собой соотношение между экспортом и импортом товаров, а также баланс «невидимых» операций, включающий услуги и некоммерческие платежи (См.: Финансово-кредитный энциклопедический словарь. – С. 747).

3 Энг М., Лис Ф. А., Мауер Л. Дж. Указ. соч. – С. 71.

В российской экономической литературе выделяют следующие факторы, влияющие на равновесие платежного баланса: неравномерность экономического и политического развития стран, международная конкуренция; циклические колебания экономики; рост заграничных государственных расходов; милитаризация экономики и военные расходы; усиление международной финансовой взаимозависимости; изменения в международной торговле; влияние ва- лютно-финансовых факторов (девальвация или ревальвация валюты); отрицательное влияние инфляции; чрезвычайные обстоятельства (неурожай, стихийные бедствия, катастрофы и т. д.) (См.: Международные валютно-кредит- ные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 149–155).

178

Финансовое право

Необходимость регулирования платежного баланса возникла в России в связи с либерализацией внешнеторговой деятельности и отменой валютной монополии в 1990-е гг. «При валютной монополии платежный баланс является плановым и отчетным сводом валютных поступлений и платежей»1. В документах советского периода платежный баланс СССР отождествлялся с понятием «сводный валютный план»2. В условиях же децентрализованной экономики платежный баланс приобретает значение статистического документа, на основе которого органы денежно-кредитного регулирования могут принимать свои решения, и, следовательно, его регулирование приобретает особое значение.

В зависимости от факторов, влияющих на платежный баланс, среди методов регулирования платежного баланса3 выделяют установление нетарифных мер регулирования внешней торговли, в том числе мер валютного регулирования и валютного контроля.

Говоря о полномочиях, связанных с анализом и регулированием платежного баланса, следует отметить, что Банк России в соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. ¹ 86-ФЗ «О Центральном банка (Банке России)» (далее – Закон о Банке России) организует составление платежного баланса Российской Федерации. Для реализации этой функции Банку России предоставлено право запрашивать и получать необходимую информацию на безвозмездной основе у федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов, юридических лиц (ч. 4 ст. 57 Закона о Банке России).

При анализе источников информации, используемых Банком России для составления платежного баланса, особое внимание следует обратить на перечень форм отчетности, который указывается Банком России при публикации платежного баланса4, а также на

1 Борисов С. М. Рубль – валюта России. – С. 245.

2 См., например, п. 4 Устава Банка внешнеэкономической деятельности СССР,

утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 14 июня 1988 г.

¹745; п. п. 6 и 128 Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г.

¹1 «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам». 3 Изучение механизмов выравнивания платежного баланса и обоснование требуемых для этого мер государственной политики является предметом рассмотрения различных теорий платежного баланса (см.: Цимайло А. В. Указ. соч. – С. 58–75; Энг М., Лис Ф. А., Мауер Л. Дж. Указ. соч. – С. 72–74).

4 См.: Платежный баланс и внешний долг Российской Федерации. I квартал

2004 г. // Вестник Банка России. 2004. – ¹ ¹ 45–46.

179

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

перечень источников информации по статьям платежного баланса1 , в числе которых, в частности, можно выделить таможенную статистику внешней торговли Российской Федерации2.

Анализ платежного баланса включается в годовой отчет Банка России (абз. 3 ч. 2 ст. 25 Закона о Банке России). Кроме того, основные направления единой государственной денежно-кредит- ной политики на предстоящий год включают, на основании п. 16 ст. 4 и абз. 7 ч. 3 ст. 45 Закона о Банке России, прогноз основных показателей платежного баланса Российской Федерации на предстоящий год.

Золотовалютные резервы. С точки зрения экономической теории и с учетом рекомендаций МВФ, золотовалютные резервы представляют собой официальные централизованные запасы ликвидных активов, включающие четыре основных компонента: 1) собственно валютные резервы; 2) золотые запасы; 3) резервную позицию (резервную долю) в МВФ; 4) специальные права заимствования3.

МВФ в составе финансового счета платежного баланса выделяет резервные активы, под которыми понимаются внешние активы страны, которые находятся под контролем органов денеж- но-кредитного регулирования и в любой момент могут быть использованы для прямого финансирования дефицита платежного баланса4 либо для косвенного воздействия на размер этого дефицита с помощью интервенций на валютных рынках5. В резервных активах выделяются следующие статьи:

1) монетарное золото – это золото, принадлежащее органам денежно-кредитного регулирования либо другим органам, над которыми первые имеют реальный контроль, и которое может использоваться для целей осуществления денежно-кредитной политики. Все иное золото может рассматриваться как немонетарное (товарное) золото;

1 См.: Платежный баланс и внешний долг Российской Федерации. I квартал 2004 г.

2 См. ст. 28 Таможенного кодекса РФ.

3 См.: Финансово-кредитный энциклопедический словарь. – С. 343–344.

4 Следует отметить, что в условиях современного рыночного хозяйства золотовалютные резервы сравнительно редко используются для прямого финансирования дефицита платежного баланса (см., например: Борисов С. М. Рубль – валюта России. – С. 317).

5 Руководство по платежному балансу. – С. 136–141.

180

Финансовое право

2)резервная позиция в МВФ – средства страны, находящиеся на счетах общих ресурсов МВФ, которые имеют две составляющие: накопления купленной валюты и задолженность МВФ по отношению к данной стране в рамках кредитного соглашения, которая может быть погашена в любой момент;

3)активы в иностранной валюте – активы, включающие в себя требования органов денежно-кредитного регулирования к нерезидентам в форме наличных денег, банковских депозитов, государственных ценных бумаг, других облигаций и долгосроч- ных долговых ценных бумаг, инструментов денежного рынка, производных финансовых инструментов, ценных бумаг, обеспечивающих участие в капитале, а также нерыночных требований, возникающих между центральными банками и органами управления;

4)прочие требования – резервные активы, не вошедшие в предыдущие компоненты, в форме наличных денег, депозитов и ценных бумаг.

О состоянии золотовалютных резервов Российской Федерации можно судить по данным о платежном балансе и внешнем долге Российской Федерации, публикуемым Банком России1.

Несмотря на то что МВФ предполагает возможность использования резервных активов (золотовалютных резервов) как для прямого, так и для косвенного финансирования дефицита платежного баланса, им специально указывается на то, что, во-первых, для покрытия дефицита платежного баланса могут быть использованы и иные механизмы, а не только золотовалютные резервы (например, кредиты и ссуды МВФ), а во-вторых, резервы могут быть использованы не только для покрытия дефицита платежного баланса, но и, например, для поддержания доверия к национальной валюте и к экономической стабильности страны. В связи

ñэтим МВФ предостерегает от изолированной интерпретации состояния золотовалютных резервов страны, к чему подталкивают, например, нормы ст. 38 Федерального закона о регулировании внешнеторговой деятельности.

Êсожалению, ни ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности, ни ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» не

1 См., например, табл. 5.1 «Международная инвестиционная позиция Российской Федерации в 2003–2004 годах: иностранные активы и обязательства на начало года» // Вестник Банка России. 2004. – ¹ ¹ 45–46.

181

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

определяют конкретную направленность валютных ограничений, вводимых в связи с состоянием золотовалютных резервов страны. Однако основная направленность установления этих ограничений вполне может быть определена, исходя из п. 1 и 2 ч. 1 ст. 38 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности.

При дефиците платежного баланса страны меры регулирования платежного баланса направлены на расширение экспорта товаров, работ и услуг, а также на стимулирование импорта капитала, а при активном платежном балансе (чрезмерно активное сальдо также негативно сказывается на экономике страны) меры регулирования направлены, наоборот, на расширение торгового импорта и дестимулирование импорта капиталов. Активное сальдо платежного баланса (превышение поступлений по торговому балансу над обязательствами) используется государством в числе прочего для увеличения золотовалютных резервов1.

Учитывая сказанное, можно предположить, что ограничения в сфере внешней торговли, вводимые в связи с состоянием золотовалютных резервов могут быть направлены преимущественно на стимулирование экспорта товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, поскольку именно в этом случае создаются условия для увеличения либо, по крайней мере, для стабилизации объема золотовалютных резервов.

Говоря о полномочиях, связанных с управлением золотовалютными резервами в России, следует отметить, что в соответствии со ст. 2 Закона о Банке России Банк России осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая золотовалютные резервы Банка России. Кроме того, согласно п. 7 ст. 4 Закона о Банке России одной из функций Банка России является осуществление эффективного управления золотовалютными резервами Банка России.

Валютный курс. Проблема стабильности валютного курса непосредственно связана с проблемами равновесия платежных балансов и уровнем валютных резервов государств.

Состояние платежного баланса и валютный курс являются факторами, взаимовлияющими друг на друга: «состояние платежного баланса как совокупного итога всех внешнеэкономических

1 Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 160, 163.

182

Финансовое право

операций страны является единственным непосредственным фактором, воздействующим на динамику валютного курса»1.

Упрощая, можно сказать, что валютный курс (курс национальной валюты по отношению к иностранной валюте) определяется, в частности, соотношением спроса и предложения валюты на валютном рынке. В свою очередь если платежный баланс имеет дефицит, то спрос на иностранную валюту на валютном рынке выше (ведь существует необходимость оплачивать импорт, превышающий экспорт). И наоборот, если сальдо платежного баланса активно (экспорт превышает импорт), то увеличивается поступление иностранной валюты и возрастает спрос на национальную валюту2, а спрос на иностранную валюту падает.

Влияние валютного курса на платежный баланс также можно проследить3. Схематично влияние валютного курса, например, на текущие операции можно изложить следующим образом: относительно более высокий курс иностранной валюты по отношению к национальной валюте создает экспортную премию, и наоборот, относительно более высокий курс национальной валюты по отношению к иностранной валюте делает выгодным импорт4.

Однако органы денежно-кредитного регулирования могут воздействовать на валютный курс не только через регулирование платежного баланса, но и непосредственно: на состояние валютного курса особое влияние оказывают валютные интервенции органов денежно-кредитного регулирования, осуществляемые, в частности, с использованием золотовалютных резервов.

Таким образом, все указанные в ст. 6 Федерального закона «О ВРиВК» цели установления ограничений тесно взаимосвязаны: достижение одной из указанных целей оказывает непосредственное влияние на достижение других. Причем постановка целей и задач установления ограничений в соответствии со ст. 6 указанного Закона является прежде всего функцией экономической науки. От выбранной экономической теории, и, следовательно, от характера экономической оценки зависит не только состав

1 Цимайло А. В. Указ. соч. – С. 92.

2 Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 48.

3 См., например: Цимайло А. В. Указ. соч. – С. 104–133.

4 Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. – С. 50–52.

183

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ограничений, момент их установления, но и характер, а также в определенной степени эффективность их воздействия на соответствующие отношения.

Международно-правовые стандарты регулирования государством валютных отношений. Завершая анализ оснований и пределов установления валютных ограничений, в том числе как элемента государственного регулирования внешнеторговой деятельности, нельзя не остановиться на таком важном аспекте установления валютно-правового режима, как учет международных обязательств страны в денежной сфере, т. е. в сфере осуществления платежей и расчетов.

Как уже отмечалось, денежные отношения, в которых имеется иностранный элемент по субъекту (нерезидент) или по объекту (валютная ценность), обозначаются категорией «валютные отношения». Специфика этих отношений заключается в том, что они могут быть объектом регулирования нескольких государств (носителей основы денежного (валютного) суверенитета). В этой связи на первый план выходят вопросы ограничения реализации денежного (валютного) суверенитета международными нормами и стандартами. Кроме того, в соответствии со ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности установлен принцип приоритета норм международного права, поскольку предусмотрено, что ограничение внешней торговли мерами валютного регулирования и валютного контроля может осуществляться только в соответствии со Статьями Соглашения МВФ. Этот же принцип применяется в специальном законодательстве. В соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О ВРиВК», которая является конкретизацией норм ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, международные договоры Российской Федерации применяются к валютным отношениям непосредственно, за исключением случаев, когда из международного договора Российской Федерации следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта валютного законодательства Российской Федерации. При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Федеральным законом «О ВРиВК», применяются правила указанного международного договора.

В этой связи следует учитывать, что Российская Федерация участвует в международных договорах не только в рамках МВФ,

184

Финансовое право

но и в рамках, например, региональных объединений, направленных на гармонизацию денежных, валютных, платежно-рас- четных систем. Это позволяет говорить о том, что международноправовое регулирования вопросов гармонизации в указанных сферах1 может быть выделено в самостоятельный институт международного публичного права – международное валютное право. Хотя, конечно, основу этой отрасли создает правопорядок, реализуемый в рамках МВФ.

Статьями Соглашения МВФ устанавливается фактически «кодекс добропорядочного валютного поведения»2, который должен быть предметом отдельного исследования. Для целей настоящего исследования, посвященного прежде всего практике установления ограничений внешней торговли, существенно то, что в соответствии со ст. I (iv) Статей Соглашения МВФ перед МВФ поставлена цель – оказывать помощь в создании многосторонней системы расчетов по текущим операциям между государствами- членами, а также в устранении валютных ограничений, препятствующих росту мировой торговли.

Согласно ст. XXX(d) Статей Соглашения МВФ под платежами по текущим операциям понимаются платежи, которые производятся в целях, отличных от перевода капитала, и которые включа- ют без ограничений все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, иной текущей деятельности, а также в связи с работой обычных краткосрочных банковских и кредитных механизмов; платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам и в форме чистого дохода от иных инвестиций; выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд или в счет амортизации прямых инвестиций; умеренные суммы частных переводов на текущие расходы семей из-за границы. При этом после проведения консультаций с заинтересованными государствами-членами МВФ может установить, должны ли определенные операции относиться к текущим операциям или к операциям с капиталом.

1 Подробнее о теории гармонизации, теории валютных объединений, теории международных валют см.: Лисицын А. Ю. Финансово-правовые основы де- нежно-кредитной и валютной политики европейского валютного союза // Публичные финансы и финансовое право: Учебное пособие / Под ред.

А. Н. Козырина. – М., 2005.

2 См., например: Эбке В. Международное валютное право. Пер. с нем. – М., 1997; Трапезников В. А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. – М., 2004. – С. 147–151.

185

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

По общему правилу для достижения целей, поставленных перед МВФ, государство – член МВФ обязано:

1)не налагать ограничений на производство платежей и переводов по текущим международным операциям без утверждения МВФ (разд. 2(а) ст. VIII Статей Соглашения МВФ);

2)не допускать ограничение текущих платежей при установлении мер контроля за движением капитала. В соответствии

ñразд. 3 ст. VI Статей Соглашения МВФ государства – члены МВФ могут применять также меры контроля, которые являются необходимыми для регулирования международного движения капитала, но ни одно государство-член не имеет права применять данные меры контроля таким образом, чтобы ограничивать расче- ты по текущим операциям или чрезмерно задерживать переводы средств в рамках завершения расчетов по обязательствам;

3)обеспечивать свободу обменных операций путем соблюде-

íèÿ:

–обязательств по конвертируемости валют1;

–запрета на конкурирующую девальвацию (ст. I(iii) Статей Соглашения МВФ);

–обязательства по стабилизации обменных курсов (разд. 1(iii) ст. IV Статей Соглашения МВФ);

–обязательства по установлению единого обменного курса и, соответственно, по неприменению практики множественных обменных курсов (разд. 3 ст. VIII Статей Соглашения МВФ).

Естественно, что Статьями Соглашения МВФ предусматривается ряд механизмов, позволяющих применять меры, ограничи- вающие осуществление платежей по текущим операциям (ст. XIV Статей Соглашения МВФ – сохранение ограничений на переходный период) или ограничивающие свободу обменных операций (разд. 3 ст. VII Статей Соглашения МВФ).

На основании изложенного выше и применительно к ограни- чениям внешней торговли мерами валютного регулирования и

валютного контроля, устанавливаемым в соответствии со

1 Формально валюта государства – члена МВФ может считаться конвертируемой, если это государство приняло на себя обязательства по ст. VIII Статей Соглашения МВФ и не прибегает к положениям переходного периода, закрепленным в ст. XIV Статей Соглашения МВФ. Существует также понятие фактической конвертируемости валюты. Подробнее о правовом режиме конвертируемости см.: Эбке В. Указ. соч.

186

Финансовое право

ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности, можно сделать вывод, что все указанные ограничения делятся на недопустимые, т. е. ограничения, установление которых запрещено Статьями Соглашения МВФ и не санкционировано МВФ, и все иные ограничения (допустимые ограничения). При этом характеристика ограничений как допустимых не означает, что соответствующие меры перестают быть ограничительными. В соответствии со ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности возможно установление только допустимых ограничений.

Учитывая деление ограничений на допустимые и недопустимые, представляется не совсем корректным следующее суждение: «Государственное предписание, касающееся международных рас- четов, может быть квалифицировано как ограничительное в том случае, если этим предписанием лимитируется, затрудняется или делается невозможным совершение международных платежей»1. В данном случае, характеризуя соответствующие меры, следовало бы не просто указать на их ограничительный характер, но и под- черкнуть недопустимость подобных мер, поскольку иначе создается впечатление, что состав ограничений исчерпывается недопустимыми ограничениями.

Таким образом, проведенный выше анализ позволил прийти

êследующим выводам.

1.В категорию валютных отношений должны включаться не только отношения по осуществлению валютных операций, но и иные отношения, связанные с реализацией валютно-правового режима соответствующего государства.

2.Установление валютных ограничений в Российской Федерации должно основываться на следующих принципах:

– приоритет экономических мер по сравнению с администра- тивно-правовыми;

– недопущение неоправданного вмешательства государства в валютные отношения;

– приоритет международно-правовых норм при установлении валютных ограничений, в том числе валютных ограничений внешнеторговой деятельности.

3.Исходя из этих принципов, чрезвычайные меры валютной политики представляются более приемлемыми по сравнению с

1 Васильев Е. А. Указ. соч. – С. 133.

187

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

постоянными мерам. Причем реализация мер валютной политики должна строиться исходя из следующих целей:

–предотвращение существенного сокращения золотовалютных резервов;

–предотвращение резких колебаний курса валюты Российской Федерации;

–поддержание устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Содержание и анализ эффективности основных мер валютного регулирования внешнеторговой деятельности. Проведенный выше анализ позволил сформулировать критерии для оценки эффективности основных мер валютного регулирования внешнеторговой деятельности, среди которых выделены: правовой режим использования резидентами счетов за пределами территории РФ; порядок осуществления резидентами расчетов по валютным операциям и требование о репатриации.

Правовой режим осуществления расчетов резидентов по валютным операциям, в рамках которого резиденты должны, за исключением закрытого перечня случаев (ст. 14 Федерального закона «О ВРиВК») осуществлять все расчеты с использованием счетов (либо в уполномоченных банках, либо в банках, расположенных за пределами территории РФ), по своей валютно-право- вой сути направлен на организацию контроля за осуществлением валютных операций резидентами, так как в этом случае, в отли- чие от наличных расчетов, операции будут осуществляться с уча- стием агентов валютного контроля: уполномоченных банков и налоговых органов (по операциям, осуществляемым с использованием счетов за рубежом).

В этом смысле данное требование представляется вполне соответствующим сформулированным выше принципам и целям валютного регулирования и валютного контроля хотя бы потому, что создает основы для организации валютного контроля, в частности, позволяет создать инструмент сбора информации о валютных операциях.

Другой вопрос, что существуют ситуации в хозяйственной деятельности, в том числе подпадающей под понятие «внешнеторговая деятельность», в которых расчеты в безналичном порядке очень затруднительны. На этот факт указывают довольно много-

188

Финансовое право

численные изменения, внесенные в первоначальную редакцию ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О ВРиВК». И проблема не в том, что перечень случаев, когда осуществление валютных операций, минуя счета, допускается, а в том, что «незаконодательный» порядок дополнения этого перечня не предусмотрен. То есть не создан механизм, в рамках которого органы валютного регулирования могли бы дополнять этот перечень в порядке подзаконного нормотворчества.

Проблемы с дополнением этого перечня через законотворческую процедуру еще более усугубляются тем, что один из двух органов валютного регулирования – Банк России – не обладает правом законодательной инициативы (ч. 1 ст. 104 Конституции РФ)1.

В результате процесс адаптации системы расчетов по валютным операциям к реалиям жизни крайне замедляется. Видится, что необходимо предусмотреть в Федеральном законе «О ВРиВК» механизмы дополнения перечней органами валютного регулирования в порядке подзаконного нормотворчества.

Как видно уже из порядка расчетов резидентов, этот режим теснейшим образом связан с правовым режимом счетов резидентов. Механизм следующий: все расчеты по операциям резиденты должны осуществлять с использованием счетов, и если правовой режим счета не предусматривает проведение какой-либо операции, то соответствующие операции не могут быть проведены ни в какой форме.

Валютно-правовой режим счета включает следующие элементы: 1) порядок открытия счета; 2) порядок использования сче- тов; 3) порядок закрытия счета.

Правовой режим счетов резидентов в уполномоченных банках не предусматривает каких-либо специфических требований к порядку открытия или закрытия этих счетов. Однако, говоря о порядке использования счетов, необходимо помнить о мерах валютного контроля. Уполномоченные банки обладают полномочием по осуществлению валютного контроля, следовательно, они обяза-

1 Право законодательной инициативы принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов РФ, Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения.

189

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ны требовать от резидентов представления определенных документов валютного контроля и документов, связанных с проведением валютных операций, а в случае их непредставления либо представления ненадлежащих документов и информации отказать в осуществлении валютной операции (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона «О ВРиВК»), т. е. ограничить использование резидентом счета.

Что же касается валютно-правового режима счета за рубежом, то он представляется гораздо более осложненным валютными ограничениями. Резидент должен сообщать об открытии и закрытии счетов за рубежом налоговым органам по месту своего учета1. Это требование дополнено условием о том, что при осуществлении первого перевода через тот или иной уполномоченный банк (филиал уполномоченного банка) резидент должен предоставить документ, подтверждающий, что счет за рубежом открыт с соблюдением требований законодательства Российской Федерации (ч. 4 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК»).

Правовой режим использования резидентами счетов за рубежом различается в зависимости от того, зачисляются или списываются денежные средства. В первом случае (зачисление денежных средств на счет за рубежом (пополнение счетов за рубежом)) правовой режим регламентируется ч. 4, 5 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК». Денежные средства на счета резидентов за пределами территории РФ могут быть зачислены в следующих случаях:

–при переводе со счетов (вкладов) владельца счета за рубежом в уполномоченных банках (ч. 4 ст. 12);

–при переводе с других счетов (вкладов) владельца счета за рубежом, открытых в банках за пределами территории РФ (ч. 4 ст. 12);

–в рамках операций, связанных с расчетами и переводами при исполнении бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (п. 10 ч. 1 ст. 9);

–в рамках операций, предусматривающих расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представи-

1 См. ч. 2 ст. 12 Закона о валютном регулировании; Приказ ФНС России от 10 августа 2006 г. ¹ САЭ-3-09/518@ «Об утверждении форм уведомлений об открытии (закрытии) счетов (вкладов) и о наличии счетов в банках за пределами территории Российской Федерации».

190

Финансовое право

тельств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории РФ, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях (п. 11 ч. 1 ст. 9);

–при получении физическим лицом – резидентом перевода из Российской Федерации от другого физического лица – резидента (кроме являющегося его супругом или близким родственником), в суммах, не превышающих в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк суммы, равной в эквиваленте 5000 долл. США по официальному курсу, установленному Центральным банком РФ на дату списания денежных средств со счета физического лица – резидента (п. 12 ч. 1 ст. 9);

–в рамках операций, связанных с расчетами между транспортными организациями и находящимися за пределами территории РФ физическими лицами, а также филиалами, представительствами

èиными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, по договорам перевозки пассажиров (п. 16 ч. 1 ст. 9);

–при получении физическим лицом – резидентом перевода из Российской Федерации от другого физического лица – резидента, являющегося его супругом или близким родственником (п. 17 ч. 1 ст. 9);

–в рамках расчетов в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории РФ физическими лицами – резидентами, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и физическими лицами – нерезидентами по договорам перевозки пассажиров, а также расчеты в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории РФ физическими лицами – резидентами и физическими лицами – нерезидентами по договорам перевозки грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (абз. 6 ч. 2 ст. 14);

–при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц – резидентов или третьих лиц в банках за пределами террито-

191

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

рии РФ – в целях исполнения обязательств юридических лиц – резидентов по кредитным договорам и договорам займа с орга- низациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств – членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет (п. 1 ч. 2 ст. 19);

–при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, – на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках (п. 2 ч. 2 ст. 19);

–при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории РФ, для покрытия расходов по их проведению – на период проведения этих мероприятий (п. 3 ч. 2 ст. 19);

–при зачислении валютной выручки на счета транспортных организаций – резидентов в банках за пределами территории РФ –

âцелях оплаты возникающих у таких транспортных организаций за пределами территории РФ расходов, связанных с оплатой аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств; расходов, связанных с обслуживанием находящихся за пределами территории РФ воздушных, речных, морских судов и иных транспортных средств таких транспортных организаций и их пассажиров; а также расходов для обеспечения деятельности находящихся за пределами территории РФ филиалов, представительств и иных подразделений таких транспортных организаций (п. 6 ч. 2 ст. 19).

Иные операции по зачислению на счета за рубежом резидентов не допускаются. То есть все, что причитается резиденту по внешнеторговому контракту и не подпадает под действие ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О ВРиВК», подлежит зачислению на счета в уполномоченных банках и лишь после этого может быть переведено самим резидентом на его счет за рубежом.

Во втором случае (списание денежных средств со счетов за рубежом) правовой режим регламентируется ч. 6, 61 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК». Денежные средства на счета рези-

192

Финансовое право

дентов за пределами территории РФ быть списаны в следующем порядке:

1) юридические лица – резиденты вправе без ограничений осуществлять любые валютные операции со средствами, зачисленными в соответствии с режимом, названным выше, на сче- та (во вклады), открытые в банках за пределами территории РФ, за исключением валютных операций между резидентами (абз. 1 ч. 6 ст. 12).

Резиденты могут списывать в пользу других резидентов средства в следующих случаях:

–при выплате заработной платы сотрудникам дипломатиче- ских представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории РФ, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;

–при выплате заработной платы сотрудникам представительства юридического лица – резидента, находящегося за пределами территории РФ;

–при оплате и (или) возмещении расходов, связанных с командированием указанных выше сотрудников на территорию страны местонахождения представительств, учреждений и организаций и за ее пределы, за исключением территории РФ;

–в рамках операций, связанных с расчетами и переводами при исполнении бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (п. 10 ч. 1 ст. 9);

–в рамках операций, предусматривающих расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории РФ, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях (п. 11 ч. 1 ст. 9);

–в рамках операций, связанных с расчетами между транспортными организациями и находящимися за пределами территории РФ физическими лицами, а также филиалами, представительствами

èиными подразделениями юридических лиц, созданных в

193

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

соответствии с законодательством Российской Федерации, по договорам перевозки пассажиров (п. 16 ч. 1 ст. 9);

– в рамках расчетов в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории РФ физическими лицами – резидентами, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и физическими лицами – нерезидентами по договорам перевозки пассажиров, а также расчеты в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории РФ физическими лицами – резидентами и физическими лицами – нерезидентами по договорам перевозки грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (абз. 6 ч. 2 ст. 14);

2) физические лица – резиденты вправе без ограничений осуществлять любые валютные операции, не связанные с передачей имущества и оказанием услуг на территории РФ, с использованием средств, зачисленных на счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории РФ в соответствии с рассмотренным выше правовым режимом.

Важным элементом правового режима счетов за рубежом можно считать отчетность по указанным счетам. Без этого невозможно было бы проконтролировать, соблюдается ли режим использования резидентами счетов за рубежом.

В соответствии с ч. 7 ст. 12 Федерального закона «О ВРиВК» резиденты, за исключением физических лиц – резидентов, дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории РФ, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях представляют налоговым органам по месту своего учета отчеты о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории РФ с подтверждающими банковскими документами в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2005 г. ¹ 819 «Об утверждении Правил представления резидентами налоговым органам отчетов о движении средств по

194

Финансовое право

счетам (вкладам) в банках за пределами территории Российской Федерации». То есть серьезная система отчетности по использованию счетов установлена только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, говоря о валютно-правовом режиме использования счетов за рубежом применительно к внешнеторговой деятельности, можно констатировать, что основным ограничением для данной деятельности является невозможность (за некоторым исключением) зачислить денежные средства, полученные от нерезидентов, напрямую на счета за пределами территории РФ, хотя данное ограничение, скорее, является элементом другого требования ограничительного характера – требования о репатриации.

Требование о репатриации в совокупности с таможенно-бан- ковским валютным контролем с момента отказа от режима валютной монополии всегда занимало одно из центральных мест в системе валютного регулирования и валютного контроля. Более того, само содержание требования о репатриации делало его одним из основных ограничений (инструментов регулирования) внешнеторговой деятельности.

Исполнение этого требования для участников внешнеторговой деятельности является наиболее обременительным, затратным. В частности, оно было обременено довольно существенными комиссиями, уплачиваемыми уполномоченным банкам за осуществление функций агентов валютного контроля. Размеры комиссии во многом диктовались высокими рисками ответственности банков за выполнение функций агентов валютного контроля и могли быть столь велики, что государство было вынуждено ограни- чить их нормативно1. В настоящее время размер комиссии определяется рыночными механизмами, и с учетом того, что бремя ответственности банков за выполнение функций агентов валютного контроля несколько снизилось, этот размер уже не является столь высоким. Однако в современных условиях сохранился, если не

1 В соответствии с п. 6 Указа Президента РФ от 21 ноября 1995 г. ¹ 1163 «О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации» (утратил силу в связи с принятием Федерального закона «О ВРиВК»), уполномоченные банки за выполнение ими функций агентов валютного контроля имели право взимать с клиентов, оформивших в этих банках паспорта сделок, плату в размере не более 0,15% суммы сделки, по которой уполномоченный банк осуществляет валютный контроль.

195

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

усилился, риск применения к участникам внешнеторговой деятельности финансовой ответственности за нарушение правил репатриации, которые сформулированы очень жестко, но не всегда однозначно.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О ВРиВК» резиденты при осуществлении внешнеторговой деятельности обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

1)получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;

2)возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Исключения из этого требования предусмотрены ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О ВРиВК». Перечень этих исключений ис- черпывающий и не может быть дополнен на подзаконном уровне.

Таким образом, требование о репатриации валюты можно рассматривать как требование об обеспечении резидентом получения

âсрок, установленный внешнеторговым контрактом, на счет в уполномоченном банке всей валюты, причитающейся ему по этому внешнеторговому контракту.

Естественно, данная конструкция не является определением в полном смысле слова, поскольку содержит ряд неточностей. В частности, требование о репатриации не распространяется на денежные суммы, которые могут уплачиваться нерезидентами в качестве мер договорной ответственности в случае неисполнения ими каких-либо обязательств по внешнеторговым контрактам.

Данная конструкция призвана подчеркнуть следующие основные элементы современного требования о репатриации валюты:

196

Финансовое право

1)содержание обязанности резидента сводится именно к обеспечению получения валюты по внешнеторговому контракту. Другой вопрос, какие действия резидента считать достаточным обеспечением. И именно этот вопрос является одним из основных вопросов практики реализации требования о репатриации;

2)это требование касается только валюты и не направлено на обеспечение возврата товара, не оплаченного нерезидентом. То есть в соответствии с валютным законодательством резидент должен либо получить оплату по внешнеторговому контракту за переданный товар, результат интеллектуальной деятельности, информацию, за выполненную работу или оказанную услугу в пользу нерезидента, либо получить от нерезидента валюту в случае неисполнения последним его обязательств по внешнеторговому контракту. Причем речь идет о любой валюте, т. е. как об иностранной валюте, так и о валюте Российской Федерации;

3)это требование касается только внешнеторговой деятельности в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности. То есть если нет внешнеторгового контракта, то и не применяется требование о репатриации. В качестве примера таких контрактов можно назвать операции без вывоза товаров за пределы таможенной территории РФ или без ввоза товаров на таможенную территорию РФ (договоры о бункеровке морских судов1 è ò. ï.);

4)срок репатриации валюты определяется условиями внешнеторгового контракта. В отличие от Закона 1992 г., действующее законодательство нормативного определения срока репатриации не устанавливает. Единственным случаем, когда можно говорить о квазинормативной природе срока репатриации, является случай, когда суды признают необходимость руководствоваться законными сроками исполнения обязательств по бессрочным внешнеторговым контрактам.

Требование о репатриации традиционно воспринимается как инструмент двойного назначения: 1) как инструмент устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном

1 См., например, п. 3 Информационного письма Банка России от 6 марта 2006 г. ¹ 34, согласно которому Банк России подтвердил, что на подобные договоры не распространяется требование об оформлении паспорта сделки, ссылаясь на то, что соответствующие договоры не подпадают под категорию «внешнеторговый контракт» в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности.

197

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

рынке; 2) как элемент системы борьбы с утечкой капитала из Российской Федерации.

Причем эффективность борьбы с утечкой капитала довольно часто оспаривается специалистами, поскольку любой запрет можно обойти, и это лишь немного удорожает саму операцию. Кроме того, запреты, порождая обходы законодательства, затрудняют оценку истинных масштабов утечки. В открытых экономиках эффективным средством привлечения капиталов, противодействия утечки являются льготный и более прозрачный налоговый режим и т. п. Кроме того, не способствует эффективности требования о репатриации как меры противодействия утечке капитала довольно слабо проработанная диспозиция ст. 193 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте.

Требование о репатриации должно создавать эффективный механизм притока иностранной валюты в страну, но не ограниче- ние на использование иностранной валюты резидентами за рубежом, а именно это происходит в практике реализации норм ст. ст. 12 и 19 Федерального закона «О ВРиВК».

Требование о репатриации с точки зрения концепции реализации государством валютного (денежного) суверенитета, а точ- нее, обязанности по обеспечению стабильного функционирования созданного им законного платежного средства (национальной валюты) призвано обеспечить национальную экономику международной ликвидностью, прежде всего денежными средствами иностранных государств (иностранной валютой), с которыми имеются наиболее активные внешнеэкономические связи. Казалось бы, что связь между стабильным функционированием национальной валюты и поступлением в национальную экономику международной ликвидности недостаточно очевидна. Ведь как раз, наоборот, поступление в страну иностранной валюты создает нали- чие в стране прямых конкурентов законному платежному средству. Однако необходимо учитывать, что современные экономики базируются на принципе открытости, применяемом пусть и с некоторыми ограничениями, но в большинстве государств. В результате применения этого принципа практически любой хозяйствующий субъект может участвовать во внешнеэкономической деятельности в целом и внешнеторговой деятельности в частности.

198

Финансовое право

В результате у него возникают некоторые денежные обязательства и денежные требования, которые он должен удовлетворять, при- чем чаще всего в иностранной валюте.

Учитывая, что в международных отношениях основная функция денег – посредничество в обмене – не исчезает и не ослабевает, то становится понятным, что международный оборот, так же как и внутренний оборот, останавливает свой выбор на определенных инструментах обмена, т. е. на определенных валютах. Те субъекты внешнеторговой деятельности, которые активно реализуют товары, работы, услуги, имеют возможность самостоятельно пополнять свои активы международной ликвидностью, которую они могут использовать для исполнения своих обязательств перед своими зарубежными контрагентами. Что же касается участников внешнеэкономической деятельности, которые не осуществляют активной внешнеторговой деятельности, обеспечивающей им достаточные поступления иностранной валюты, то может сложиться такая ситуация, когда для исполнения их обязательств перед иностранными партнерами (например, обязательств по выплате инвестиционного дохода, оплате услуг, оказанных иностранными партнерами, и т. д.) у них не будет достаточно ликвидных средств в иностранной валюте, и они будут покупать ее за национальную валюту (в том числе по завышенному курсу при наличии общего высокого спроса) у тех субъектов внешнеэкономической деятельности, которые имеют активный внешнеторговый (платежный) баланс. В результате возможны резкие, «сезонные», колебания курса национальной валюты по отношению к основным международным валютам, что, естественно, будет отрицательно влиять на стабильность денежного обращения данного государства и на национальную экономику в целом.

Конечно, государство может и обычно использует метод валютных интервенций, при котором рынок снабжается необходимой международной ликвидностью, прежде всего в целях поддержания курса национальной валюты. Однако, во-первых, государственные экономические меры, к сожалению, страдают замедленностью реакции, а, во-вторых, создание необходимых валютных резервов государством и их поддержание – довольно сложная задача, решение которой чаще всего реально при активном платежном балансе страны. Учитывая, что нехватка иностранной ва-

199

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

люты у хозяйствующих субъектов обычно сопровождается пассивным платежным балансом, представляется, что для обеспече- ния эффективного воздействия государства на валютный курс экономические инструменты воздействия (валютные интервенции) должны использоваться в сочетании с административными, одним из которых является требование о репатриации, но все-таки не подменяться ими.

Административный (запретительный) характер требования о репатриации не вполне соответствует принципу приоритета экономических мер перед административными. В связи с этим возникает вопрос об эффективности данной меры как инструмента обеспечения устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке. Более того, наблюдается некоторая непоследовательность в применении требования о репатриации в данных целях, поскольку на законодательном уровне 1 января 2007 г. произошла полная отмена требования об обязательной продаже валютной выручки.

Если государство так уверено, что предложение иностранной валюты на рынке всегда будет под контролем, то не совсем понятно, зачем заставлять участников внешнеторговой деятельности сначала зачислять иностранную валюту на счета в уполномо- ченных банках, когда она им может понадобиться за пределами территории РФ. Конечно, это приносит определенный доход пока еще довольно слабой российской банковской системе в виде комиссий, однако представляется, что достаточно было бы организовать эффективную систему мониторинга (контроля) за поступлением валютной выручки в страну в целях создания условий для оперативного реагирования в случае возникновения негативных процессов в указанной сфере.

По своей сути требование о репатриации незначительно изменилось по сравнению с Законом 1992 г., при этом данный заградительный (запретительный) барьер применяется механически и без очевидной цели, что имеет особенно негативный оттенок, если учитывать довольно суровые санкции, предусмотренные ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ.

Вместе с тем зачисление на счета резидентов в уполномоченных банках в отсутствие обязательной продажи валютной выруч- ки еще не означает, что эта иностранная валюта будет продана на

200

Финансовое право

внутреннем валютном рынке, более того, переизбыток иностранной валюты в экономике государства далеко не всегда производит положительный эффект.

Âрезультате у участников внешнеторговой деятельности создается ситуация непонимания политики государства. В свою очередь негативное общественное мнение может не только существенно сказаться на валютной политике государства, а значит, на валютном курсе, но и снизить эффективность реализации валютного (денежного) суверенитета в целом.

Таким образом, создалась парадоксальная ситуация: с одной стороны, все понимают, что само требование о репатриации как институт вполне приемлемо для общества, с другой – непонятно, для каких целей государство предполагает его использовать в современной конструкции. Раз требования об обязательной продаже нет, следовательно, обеспечить перераспределение иностранной валюты в случае кризиса будет нельзя без восстановления института обязательной продажи. Кроме того, не установлен нормативный срок получения встречного удовлетворения от нерезидентов (репатриация должна быть осуществлена в сроки, предусмотренные внешнеторговым контрактом), следовательно, становится очевидным, что законодатель не стремится использовать требование о репатриации как инструмент борьбы с нелегальной утечкой капитала.

Непонимание всегда толкает сделать первый решительный шаг

êобходу. Вместе с тем все интуитивно понимают необходимость регламентирования в этой сфере, поэтому чиновники применяют ст. 19 Федерального закона «О ВРиВК» формально и, следовательно, применяют санкции, предусмотренные ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ, к большинству внешнеторговых сделок даже по незначительным нарушениям. В результате это в лучшем случае толкает субъектов внешнеторговой деятельности к злоупотреблению правом, например, путем заключения дополнительных соглашений к контрактам, а в худшем ведет к созданию незаконных либо полузаконных схем обхода данного требования, а в итоге –

êкоррупции в данной сфере.

Âсложившихся обстоятельствах государству целесообразно было бы отказаться от требования о репатриации как постоянной меры и использовать ее как чрезвычайную. Да, это потребует больше

201

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

аналитической работы со стороны государства, однако в современной ситуации будет создавать более комфортные правила игры для участников внешнеторговой деятельности и одновременно позволит своевременно дополнить экономические меры валютной политики административными.

Среди возможных вариантов перехода к данной концепции применения требования о репатриации можно предложить следующий. Сначала на основе анализа судебной и иной доступной практики сделать существующие формулировки требования о репатриации более прозрачными и однозначными. Одновременно с этим предусмотреть возможность введения как чрезвычайной меры требования об обязательной продаже валютной выручки, указав конкретные условия введения этого требования, календарные сроки его действия, механизм реализации, продления и отмены. Причем возможный объем обязательной продажи валютной выручки должен быть весьма значителен и составлять, например, до 50, а не до 30%, как было раньше. Затем необходимо оценить, насколько изменится объем поступлений в страну валютной выручки за определенный период (например, за один год), и соотнести его с объемом внешнеторговых контрактов, которые должны быть исполнены в этот период, а также с динамикой валютного курса. В случае если не произойдет значительного изменения (уменьшения) поступления валютной выручки, следует перейти к новой схеме использования требования о репатриации, основанной на следующем.

1.Резиденты в нормальных условиях и так продают полученную иностранную валюту на внутреннем валютном рынке, так как им нужна национальная валюта на выплату заработной платы, на уплату налогов и сборов, на исполнение своих обязательств перед другими резидентами и т. д. Этим может обеспечиваться систематическое поступление иностранной валюты на валютный рынок Российской Федерации.

2.Все средства, которые им нужны для исполнения своих обязательств перед нерезидентами, им невыгодно переводить в Российскую Федерацию, а раз невыгодно, то возникает проблема в том, что резидентам зачастую выгоднее обойти это требование. То есть можно разрешить оставлять за рубежом средства, необходимые для исполнения обязательств перед нерезидентами по заключенным внешнеторговым контрактам, в течение определенного времени («отложенная» репатриация), например, не более чем

202

Финансовое право

на один год с момента получения в соответствии с условиями внешнеторгового контракта. Тогда меньше будет стимулов для обхода требования о репатриации.

3.Средства на счетах за рубежом также являются объектом контроля со стороны органов и агентов валютного контроля. Следовательно, проблема лишь в том, чтобы организовать адекватную систему отслеживания объема операций, осуществляемых с использованием средств за рубежом, а также содержания этих операций. Это позволит снять с банков не свойственную им функцию по фактическому осуществлению таможенно-банковс- кого валютного контроля. Банки должны будут только сообщить

âкомпетентные органы валютного контроля, что такая-то сумма по такому-то контракту поступила на счет клиента в этом банке.

Контроль за соблюдением репатриационного законодательства должен быть возложен прежде всего на орган, отвечающий за контроль утечки капиталов в любой форме. Представляется, что это должны быть налоговые органы. При этом уполномоченные банки как участники валютного контроля не утратят своего зна- чения, так как они будут участвовать в оформлении документов валютного контроля и передавать информацию о проводимых с их участием валютных операциях в Центральный банк РФ, который будет передавать ее в ФНС России. В этой связи следует внимательно оценить необходимость внесения изменений в законодательство о банковской и налоговой тайнах, хотя систему можно построить таким образом, чтобы передача информации не нарушала законодательство о банковской тайне (по тому же принципу, что и в Положении Банка России от 20 июля 2007 г. ¹ 308-П «О порядке передачи уполномоченными банками информации о нарушениях лицами, осуществляющими валютные операции, актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования»).

4.Вместе с тем на законодательном уровне должен быть прописан механизм применения тотальной репатриации как чрезвы- чайной меры. При наступлении определенных обстоятельств1 Правительством РФ по представлению и по согласованию с Банком России (или в законодательном порядке по представлению Пра-

1 Дефицит платежного баланса в объемах, превышающих дефицит того же периода предыдущего года на столько-то процентов; существенное (на столькото процентов) увеличение спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке и т. п.

203

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

вительства РФ и (или) Банка России) может устанавливаться требование о репатриации иностранной валюты, находящейся на счетах в зарубежных банках, в объеме, не превышающем 75–90%, а также отменяться возможность отложенной репатриации (т. е. вся валюта, причитающаяся по внешнеторговым договорам, должна будет зачисляться на счета в уполномоченных банках).

При этом на законодательном уровне должен устанавливаться дополняемый на подзаконном уровне перечень оснований, по которым иностранная валюта может не перечисляться на счета в уполномоченных банках. В частности, для того чтобы временно вводимая тотальная репатриация не снизила и без того низкие при дефиците платежного баланса темпы экспорта, необходимо разрешить оставлять на счетах за рубежом и, соответственно, не продавать иностранную валюту, необходимую для исполнения обязательства резидента перед нерезидентом по внешнеторговому контракту, в течение определенного времени с момента получе- ния иностранной валюты. Это, с одной стороны, позволит избежать дестимулирующего воздействия на экспорт, а с другой стороны, позволит избежать дополнительного искусственного спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке со стороны тех участников внешнеторговой деятельности, операции которых позволяют им самим обеспечивать свои потребности в иностранной валюте.

Однако следует учитывать, что введение подобных исключений потребует налаживания механизмов противодействия злоупотреблениям правами, выражающемся, в частности, в заключении фиктивных контрактов на импорт. Противодействовать этому можно путем введения в конструкцию данного исключения требования о том, что до момента осуществления платежа по импортному контракту товар должен быть помещен под таможенный режим импорта.

На время действия тотальной репатриации должен вводиться запрет на осуществление перевода иностранной валюты на счета за рубежом резидентам, которые не исполняют требование о репатриации, для обеспечения привлечения нарушителей к ответственности. С этой же целью можно закрепить на законодательном уровне возможность установления в отношении таких лиц запрета на реализацию принадлежащего им имущества как на территории России, так и за рубежом (обеспечительная мера тотальной репатриации).

204

Финансовое право

При этом существенным условием для введения тотальной репатриации как чрезвычайной меры должно стать следующее: чтобы это требование не ограничивало свободу платежей по текущим торговым операциям. Выполнение этого условия может быть достигнуто, например, тем, что при введении этой меры будет гарантирована свобода покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке и осуществления платежей с использованием этой валюты по внешнеторговым контрактам со счетов в уполномоченных банках.

5. Одновременно с тотальной репатриацией как чрезвычайная мера должно быть введено требование об обязательной продаже валютной выручки по рыночному курсу в размере, не превышающем 50%, вводимое Правительством РФ по представлению Банка России, на срок до 180 календарных дней. Срок необходимо проработать серьезно, исходя из того, что любые чрезвычайные меры имеют временный эффект и само требование об обязательной продаже необходимо для того, чтобы переломить ситуацию в краткосрочном отрезке времени.

При кажущейся жесткости предлагаемой системы следует учи- тывать, что все ограничительные меры должны носить чрезвы- чайный характер, т. е. вводиться при четко определенных обстоятельствах, иметь временный характер (четко определенный период времени в днях) и быть направлены на решение конкретных проблем в валютной сфере.

Таким образом, должна сложиться схема отложенной репатриации с сохранением возможности введения требования тотальной репатриации и требования об обязательной продаже части валютной выручки как чрезвычайных мер валютного регулирования. Представляется, что эта система и вообще система чрезвы- чайных мер валютного регулирования по сравнению с действующей более соответствует принципу приоритета использования экономических мер при осуществлении валютной политики и принципу невмешательства государства в валютные отношения.

Конечно, реализация концепции чрезвычайного валютно-пра- вового регулирования потребует более четкой и отлаженной системы сбора и анализа информации о валютных операциях, однако это позволит повысить эффективность валютно-правового режима России в условиях возможных кризисных процессов в валютной сфере.

205

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Исламское банковское право

А. Ю. Журавлев

Можно выделить три элемента, или подсистемы, современного «исламского хозяйства».

1.Индивидуальные верующие и мусульманские общины, не имеющие доступа к институционализированным исламским экономическим услугам. Характеризовать эту категорию как отдельный элемент позволяют конкретные формы ее экономического поведения: она или старается воздерживаться от пользования имеющимися традиционными услугами, поскольку это «харам» (запрещено шариатом), т. е. как бы делает мысленный выбор в пользу инструментов исламского типа, или, в лучшем случае, прибегает

êсамодеятельным схемам наподобие касс взаимопомощи и др.

2.Институционально оформленные очаги исламской экономической деятельности в неисламской среде. В данном случае не имеет значения, осуществляется эта деятельность в Египте, Англии или Индии, важно безусловное доминирование в конкретных экономических системах чуждых исламу хозяйственных и юридических форм. К этой категории мы отнесем подавляющую часть исламских банков. В пограничной зоне находятся такие национальные рынки финансовых услуг, как бахрейнский, малайзийский, где исламский банкинг получает широкую поддержку со стороны государства, но преобладают традиционные финансовые институты.

3.Страны, сделавшие исламизацию всей хозяйственной жизни официальной политикой (Иран, Пакистан и Судан). Поэтому, строго говоря, географически исламская экономика – это только хозяйства данных стран. Впрочем, директивное введение в них исламской модели, не подкрепленное адекватным учетом законов экономики и реалистичной оценкой состояния общества, без заблаговременной разработки соответствующих управленческих механизмов принесло по большей части разочаровывающие результаты, несмотря на впечатляющие частные достижения. Некоторое время назад эти три страны занялись осмыслением полученного

206

Финансовое право

опыта и поиском путей корректного сопряжения доктринальных установок с действительными потребностями и возможностями хозяйственного механизма.

Хотя три названных элемента полностью автономны в организационном плане, они, разумеется, опираются на общий фундамент исламской экономики как систему взглядов мусульман на принципы и механизмы организации хозяйственной жизни общества. Подчеркнем, что это именно система взглядов, или часть исламского мировоззрения.

Экономическая и – более узко – финансовая концепция ислама на практике реализуются соответствующими финансовыми институтами. Это банки, страховые и инвестиционные компании, инвестиционные фонды. Среди различных форм, в которых выступает финансовый капитал, подчиняющийся мусульманским принципам, безусловно, преобладают банки. Оговоримся: есть идеальный образец, и есть конкретная практика, отличающаяся от этого образца и существенно разнящаяся от страны к стране. Или, пользуясь словами М. аль-Гари, известного специалиста, входящего в состав не одного шариатского совета, «есть исламский банкинг, и есть исламские банки».

Ислам рассматривает отношения, в которые вступают субъекты общества, как договор, контракт, так как они предполагают возникновение неких взаимных обязательств сторон и наделяют их, стороны, определенными правами. Разумеется, это тем более актуально для отношений, возникающих в рамках хозяйственной деятельности, не исключая банковское дело. По шариату, при составлении контракта учитываются два основополагающих принципа: принцип свободы договорных отношений (в рамках, установленных Кораном) и нерушимость контракта. Контракт принимает законченную форму, когда оферта сделана и принята. Важными элементами также являются справедливость и взаимное благорасположение сторон. С точки зрения исламского закона нет различий между контрактами гражданско-правового и хозяйственного типа. Фикх рассматривает те и другие как договоры, т. е. условия, заключенные сторонами перед Аллахом, вне зависимости от того, являются ли стороны физическими или юридическими лицами.

Из всех возможных видов контрактов для шариата наиболее важен контракт купли-продажи, каковой понимается как обмен

207

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

одного товара на другой товар, оформляемый письменно (к чему энергично призывает Коран) или устно. Все остальные виды контрактов следуют задаваемому им шаблону.

И обязательства, и права в основе своей априори известны применительно к каждому типу экономических отношений, поскольку их структура предопределена шариатом. В деловых операциях стороны вольны устанавливать взаимоприемлемые частные условия, однако базовые принципы, или механизм операций, заранее заданы. Отсюда – специфические формы банковской деятельности, которые рассматриваются ниже. В то же время следует подчеркнуть, что исламские банковские продукты и продукты традиционных, или обычных, банков часто имеют схожую форму, например, лизинга или венчурного капитала, хотя исламские финансисты применяют для их обозначения арабскую терминологию. В исламских банковских кругах, впрочем, дискутируется вопрос о том, насколько целесообразно продолжать придерживаться этого лингвистического обычая, поскольку существует суждение, что переход на общепринятые дефиниции облегчит понимание потенциальными клиентами предлагаемых услуг и позволит увеличить рыночный спрос на них.

Âисламской модели банки выполняют ту же функцию, что и

âтрадиционной, западной: обеспечивают работу национальной платежной системы и выступают в качестве финансовых посредников. В части обеспечения расчетов между хозяйствующими субъектами исламский банк по принципам своей работы не отличается от традиционного. В качестве финансового посредника исламский банк так же, как и банк обычный, аккумулирует временно свободные денежные ресурсы общества, передавая их экономиче- ским агентам, испытывающим финансовый дефицит. За исполнение такой роли в рамках общественного разделения труда финансовый посредник должен иметь возможность возместить свои фактические затраты и заработать определенную прибыль как вознаграждение за проделанную работу. Однако и существо, и форма финансового посредничества в рамках шариата понимаются иначе.

С нашей точки зрения, в центре исламской финансово-эконо- мической модели стоит проблема денег. По замечанию Т. аль-Ди- вани, «исламская экономика не может быть построена на неис-

208

Финансовое право

ламских деньгах»1. Особый взгляд на этот предмет, определяющий отличие этой модели от общепринятой, западной, состоит в отрицании товарной сущности денег. Хотя в источниках фикха мы, разумеется, не находим подобной формулировки, она естественным образом выводится из контекста основных постулатов, на которые опирается мусульманская экономическая мысль. Назовем два непосредственно сопряженных с нетоварной трактовкой денег. Первый – запрет на деятельность, производящую незаработанный доход, или мeйсир, т. е. спекулятивные по своей сути сделки, не выходящие за границы сугубо финансовой сферы

èне связанные с предпринимательством как формой соединения факторов производства для получения реального продукта или услуги для продажи на рынке в условиях свободной конкуренции. Это не означает, что ислам не допускает инвестиции в биржевые товары, акции или валюту «спот».

Напротив, трансакции такого рода разрешены, и на их счет существуют соответствующие фетвы. В принципе можно говорить

èо том, что шариат допускает вложения и в срочные инструменты (опционы, фьючерсы и другие деривативы, или производные), хотя на этот счет нет консенсуса. Либеральное крыло, апеллируя, например, к исламской правовой конструкции хияр ашшарт (право, или опцион, на внесение в контракт специфических условий его выполнения), полагает, что их можно использовать для хеджирования рисков. Более строгие факихи отвечают на это, что не представляется возможным однозначно отличить такие операции от финансовой игры, в которой деньги не проходят через процесс производительного использования и не делают общество богаче в реальном выражении2.

Второй – запрет на деятельность, состоящую в сдаче денег (вообще говоря, любого однородного актива, скажем, зерна) в ссуду и приносящую, таким образом, доход в форме процентного

1 Tarek El Diwany. Travelling the wrong road patiently. – Banker Middle East. 2003. Sept.

2 Академия исламского фикха при Организации Исламской конференции в 1992 г. постановила: «Опционы…являются новейшей формой контрактов, которые не подпадают ни под один из их видов, предписываемых шариатом. Поскольку предметом контракта не являются ни имущество, ни узуфрукт, ни финансовое право, за которые можно получить возмещение, то по шариату этот контракт считается неразрешенным. И поскольку данные контракты не разрешаются изначально, то их обращение также не разрешается».

209

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

платежа, именуемого «риба» (в разных переводах Корана называемого ростом или лихвой). Шариат рассматривает несколько подвидов рибы. Так называемую рибу ан-нaси’а большинство специалистов считают базовой формой, которую практиковали в Аравии до Мухаммеда (отсюда параллельное название – риба альджахилия, т. е. периода невежества). Полагают, что данная практика в основном сводилась к увеличению причитавшейся к возврату суммы при реструктуризации долга в случае просрочки, и против нее, собственно, и направлены коранические максимы. Вообще, поскольку «наси’а» означает промежуток времени и продажу в кредит, то риба ан-наси’а есть всякая риба. Как частный случай, сегодня подразумевает ростовщический (ссудный) процент в сделках с участием денег, т. е. имеет непосредственное отношение к банковской деятельности.

Риба аль-фадль («фадль» означает «излишек», «избыток») выделяется во втором по значению после Корана источнике фикха – Сунне Пророка. В соответствии с рядом хадисов, приведенных у аль-Бухари, она характеризует количественное несоответствие при обмене друг на друга одинаковых товаров1. Как поясняют мусульманские комментаторы, данный запрет был введен Пророком с тем, чтобы пресечь протаскивание рибы в хозяйственные отношения кружными путями. Дабы не впасть в рибу, товарообмен (купля-продажа) должен осуществляться за наличный расчет (или, пользуясь современной финансовой терминологией, на условиях «спот») и в равных количествах.

Стоит упомянуть, что гражданско-правовое регулирование в подавляющем большинстве мусульманских государств идет вразрез с канонической позицией. В частности, ст. 226 Гражданского кодекса Египта указывает, что «когда объектом обязательства является денежная сумма, размер которой известен в момент предъявления претензии на нее, должник, в случае задержки платежа, связан обязательством заплатить процент как неустойку за просрочку».

Хотя это положение противоречит принципам шариата, например, Ирак практически буквально перенес его в свое законо-

1 На практике требование «одинаковости» сегодня достаточно условно, равно как и приложение данного запрета к шести товарам, выделенным Мухаммедом: золоту, серебру, пшенице, ячменю, финикам и соли.

210

Финансовое право

дательство. Противоречит оно и Конституции Египта, провозглашающей, что ислам является государственной религией страны, а шариат – основным источником права. Показательно, что в 1985 г. Верховный конституционный суд АРЕ принял неоднозначное решение в отношении правомерности ст. 226, обосновав его тем, что данная статья вступила в силу до принятия нынешней редакции Конституции 1980 г.

Еще более экстравагантным выглядит правовая конструкция, возведенная марокканским законодателем, открывающая дорогу применению процента. Здесь закон проводит разграничение между физическими лицами и юридическими лицами («personnes morales»). Если первые в сделках между собой обязаны следовать запрету на рибу, как того требует ислам, то вторые (банки, корпорации, государственные ведомства и т. п.), как не имеющие религиозной веры, вправе свободно заключать контракты, предусматривающие процент. Соответственно, их трансакции не только между собой, но и с физическими лицами не имеют ограничения в отношении рибы, т. е. отдельный мусульманин может взимать и выплачивать процент, имея дело с банком.

Расхождения, однако, существуют не только между современной правоприменительной практикой и догматами веры. Активная дискуссия о рибе ведется и в мусульманской умме. Так, в ноябре 2002 г. Академия исламских исследований при мечети АльАзхар, признаваемая наиболее авторитетным центром теологической мысли в исламе суннитского толка, приняла фетву о допустимости для мусульманина иметь дело с банковским процентом. По прошествии пяти лет данное решение продолжает привлекать внимание как «обновленцев», так и «традиционалистов». В целом, безусловно, суждение, закрепленное в этой фетве, имеет больше противников, нежели сторонников. Таким образом, несмотря на существование «диссидентских» взглядов на рибу, основное тече- ние исламской экономической и богословской мысли однозначно отказывается разграничивать рибу и процент, считая их лишь двумя названиями одного греха. Естественно, основные центры исламского банкинга следуют традиционной парадигме.

Имеется и третий запрещающий постулат, без упоминания которого рассмотрение исламских правовых норм, регулирующих банковскую деятельность, невозможно. Это непозволительность

211

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

гaрара, т. е. неоправданного или чрезмерного риска как следствия неполной информированности (джахилия) стороны/сторон, или информационной асимметрии. В практическом плане за термином «гарар» стоит признание недействительным контракта с неопределенными условиями, содержащего элемент заблуждения или обмана, возникающего в результате использования одной стороной неосведомленности другой стороны в отношении предмета контракта, его цены или точных характеристик. Гарар имеет место и в том случае, если условиям контракта или ожидаемому результату случайно или умышленно придается двусмысленный характер, вследствие чего они по-разному воспринимаются его участниками. Исламский взгляд на асимметрию такого рода состоит в ее этической интерпретации, т. е. осуждении получения односторонних преимуществ более информированной стороной контракта.

Показательно, что шариат и фикх допускают наличие в контракте «остаточного» гарара, очевидно, исходя из того, меру джахилии и меру риска затруднительно установить с абсолютной точ- ностью, притом, что жесткий подход к этому вопросу мог бы сделать невозможным проведение большого числа трансакций, в основе своей относящихся к категории «халяль», т. е. разрешенных. В то же время применительно к мейсиру и рибе компромисс такого рода почти невозможен, как нам представляется, потому что данные категории связаны с исламским пониманием денег.

Контракт, нарушающий эти три запрета, будет – или, по крайней мере, должен быть – признан ничтожным.

Итак, для мусульманина деньги не есть товар, который можно продать или купить за определенную цену, выражаемую через ставку ссудного (банковского) процента. С другой стороны, естественно, это означает не отрицание денег как таковых, а ограни- чение их функций – до средства платежа и меры стоимости. Служить средством сбережения без превращения в реальный капитал с присущим ему инвестиционным риском и, соответственно, возможностью убытков деньги в исламской финансовой системе не могут. Дополнительным средством противодействия накопительству выступает закят – налог на неработающие активы (не забудем о различии между исламским и привычным для нас пониманием производительности актива) в размере 2,5% их цены. Тем самым снимается свойственное западной модели преимущество

212

Финансовое право

обладателя денежного ресурса перед владельцами прочих факторов производства: исключительное право первого на получение априори фиксированного дохода (процента), санкционированное и охраняемое государством.

Таким образом, удовлетворяется этическое требование соблюдения справедливости предмета, характера и результата отношений между хозяйствующими субъектами, каковая (справедливость) становится и адекватной экономической категорией. Немного забегая вперед, констатируем, что контрактные отношения исламских банков со своими клиентами (и между собой) – если речь не идет о совместной деятельности – де-юре всегда представляют собой сделку по купле-продаже товара, банк использует деньги в качестве расчетной единицы и платежного средства и не выдает их клиенту в виде ссуды1. Если можно так сказать, деньги попадают к нему уже овеществленными в том или ином реальном активе. Оговоримся, что термин «кредит» широко применяется в исследованиях по исламской экономике. Однако в данном контексте его следует воспринимать не как обозначение стандартного продукта традиционного банка, а в общем смысле, отвечающем изначальному значению этого слова, т. е. как передачу ресурсов банковской системой экономическим агентам во временное пользование, исходя из доверия к деловой репутации партнера и потенциалу реализуемого проекта. Внешнюю форму кредита, который может быть как товарным, так и денежным, придают определенной группе разрешенных шариатом контрактов широко распространенные отсрочка или рассрочка выполнения обязательств клиента. Отрицая процент как атрибут временнoго параметра денег, шариат признает саму эту взаимосвязь («время–деньги»), если соблюдается фундаментальное условие: в основе контракта лежит не ссуда (продажа денег), а товар или услуга.

Очевидно, что традиционной банковской деятельности свойственны базовые типы операций, например, вклад до востребования, срочный депозит, кредит, аккредитив и т. д., закрепленные в гражданском кодексе и иных актах. То же относится и к исламскому банкингу, которому мусульманское право предписывает

1 В известном смысле исключением является контракт типа салям (см. ниже), но и в нем деньги хотя и выдаются клиенту банка, не являются центральным элементом операции.

213

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

определенные формы, такие как мудaраба, мушaрака, иджaра и другие, которые рассматриваются ниже.

Мудaраба. В западной банковской системе деньги сначала заимствуются у одной группы экономических агентов, а затем ссужаются другой группе, за что в обоих случаях выплачивается процент. В исламской модели, исключающей процент, используется кодифицированный мусульманским правом контракт, называемый мудараба. Можно сказать, что в мударабе одна сторона, в сущности, выступает как принципал, а другая – как агент, выполняющий поручение по распоряжению капиталом принципала. Мударабу также можно охарактеризовать как мусульманскую форму траста. В Аравии (да и не только там) она практиковалась еще в доисламский период как форма финансирования деловых предприятий, основанная на партнерстве в прибыли.

Ее суть состоит в следующем. Одна сторона (раб аль-маль – владелец денег, финансист) вносит в предприятие капитал, вклад второй стороны (мудариба – агента / доверительного управляющего) – физический труд или управленческая деятельность, благодаря которым предприятие, собственно, и реализуется. Получа- емая прибыль делится между сторонами в той пропорции, которую они заблаговременно установили формальным соглашением. В то же время, если предприятие терпит неудачу и оборачивается не прибылью, а убытками, финансовые потери ложатся только на раб аль-маля. Шариат полагает, таким образом, что потери, понесенные второй стороной и выражающиеся, соответственно, в безрезультатной затрате физической и нервной энергии и времени, не менее весомы, чем потерянные деньги. Иными словами, вероятные риски и убытки, исходя из исламской концепции справедливости, так сказать, не смешиваются и остаются функцией конкретного ресурса: денег – для финансиста и человеческой энергии – для предпринимателя.

Разумеется, некоторые частные условия, не нарушающие основного принципа, допустимы. К примеру, некоторая часть прибыли, обычно 10%, может резервироваться как исключительная доля мудариба, поступающая ему в качестве вознаграждения за управление проектом. Соответственно, в совместный фонд прибыли, разделяемый сторонами, поступят остающиеся 90%.

Считается, что после вступления контракта в силу раб альмаль не может вмешиваться в дела предприятия – ни в менедж-

214

Финансовое право

мент, ни в производство, ни в сбыт, ни в учет, хотя, естественно, он может проверять, как ведутся дела. На стадии согласования позиций сторон он может сформулировать любые условия, кажущиеся ему уместными, которым агент-предприниматель в случае своего согласия в дальнейшем обязан строго следовать. На практике контроль за мударибом осуществляется достаточно жестко, включая, например, требование предоставления ежеквартальных отчетов и т. п.

Хотя мудариб получает денежные средства не в качестве ссуды

èпотому, как мы говорили, не связан обязательствами в отношении потерь, возникающих вследствие объективных, рыночных факторов, он, однако, может быть привлечен к ответственности в случае, если доказана его прямая вина за их возникновение, скажем, в результате некомпетентных действий, халатности, злонамеренности и проч. Сегодня реальная практика хозяйственного оборота не исключает предоставления гарантий или залога со стороны мудариба по требованию раб àëü-ìàëÿ.

Далее, первоначально установленная пропорция распределения прибыли, равно как и другие условия, не подлежит изменению в течение срока действия контракта. Пересмотр тех или иных его положений при обоюдном согласии сторон требует расторжения договора и полноценного его перезаключения на новых условиях. Соответственно, распределение прибыли происходит не на календарной основе, а только по окончании действия контракта; на практике, впрочем, этот принцип не является препятствием заключению договора на срок, досрочному прекращению контракта по инициативе любой из сторон, подведению промежуточных финансовых итогов как бухгалтерской процедуре.

Мудариб вправе внести в дело и свои собственные средства, «смешав» их, в порядке операционной процедуры, со средствами раб аль-маля. Тогда мудариб, сохраняя эту функцию, становится

èðàá аль-малем в части, пропорциональной своему вкладу, неся риски, аналогичные рискам основного финансиста, и пользуясь теми же правами.

Если по ходу осуществления предприятия мудариб получает некий доход, то он вычитается из его доли прибыли, возникающей по итогам трансакции, или удерживается для покрытия убытков, когда таковые образуются.

215

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Именно контракт мударабы был положен в основу операционной модели, используемой исламскими банками при реализации функции финансового посредника. Банк, аккумулируя средства вкладчиков, выступает в роли мудариба, заключая с ними соответствующий договор, обязуясь разместить эти средства в активы, которые должны принести доход, но не гарантируя получение дохода. Одновременно исламский банк действует как раб аль-маль, направляя клиентские деньги в различные операции, разрешенные шариатом, не обязательно имеющие форму мударабы.

Так формируется основа ресурсной базы банковской системы, которая в любой экономике состоит из средств клиентов, вложенных на срок1. В исламской модели эти средства имеют юриди- ческую форму инвестиционных счетов (вкладов). Некоторые авторы говорят о мударабе открытой и закрытой, т. е. допускающей досрочное изъятие средств или, соответственно, не допускающей. Это, по-видимому, не вполне корректно, поскольку среди юристов существует мнение, что оригинальный контракт мударабы допускает выход из дела любой из сторон в любой момент времени. Мудараба может быть ограниченной и неограниченной, т. е. клиент определяет, желает ли он, чтобы его средства вкладывались в какой-то конкретный вид или виды активов, или дает банку в этом вопросе карт-бланш.

Мудараба также организуется как специальная и общая. Здесь от выбора клиента зависит, будут ли его деньги работать отдельно от средств других вкладчиков, или он позволяет банку вклю- чить их в совокупный пул срочных обязательств. Соответственно, прибыль будет рассчитываться исходя из данных обстоятельств. В пользу специальной мударабы говорит лучшая возможность контроля со стороны раб аль-маля и отсутствие связи с динамикой общей прибыли банка, которая может оказаться и отрицательной. Против данной разновидности контракта – возможное недополу- чение прибыли из-за недостаточной величины средств, инвестируемых через специальную мударабу.

Для калькуляции доходности инвестиционных вкладов банк чаще всего применяет унифицированную таблицу распределения прибыли между ним и клиентом, включаемую в стандартный

1 Средства на текущих счетах регулируются иными контрактами, о чем речь пойдет ниже.

216

Финансовое право

пакет документов, выдаваемых вкладчику. Применяемые пропорции могут зависеть только от срока вклада без учета его величи- ны. Например, в бахрейнском «Шaмиль Бэнк (Исламик Бэнкерз)» доля клиента колеблется от 66% для самых коротких, 7-дневных, депозитов (и для бессрочных сберегательных вкладов) до 85% для базовых срочных вкладов на 1 год. При заключении договора об индивидуальном инвестиционном портфеле она доходит до 90%.

Банки могут предложить клиенту или вложение полной суммы его вклада, или создание подобия резерва. В целом они предпочитают именно второй путь, изымая 10% вклада для образования соответствующего фонда.

Банки разрабатывают собственный алгоритм распределения прибыли. Для примера возьмем два финансовых института, базирующиеся на Бахрейне: «Аль-Барака Бэнкинг Групп» и «Бахрейн Исламик Бэнк». Первый из них рассматривает обязательства до востребования как аману, а в срочном «окне» (об «окнах», или «секциях», см. ниже) предлагает совместный инвестиционный счет

èспециальный инвестиционный счет. Доход банка, складывающийся из поступлений от капиталовложений и агентского вознаграждения, распределяется следующим образом. Одна часть его, сообразно согласованной пропорции, отходит клиенту; из этой суммы также удерживается агентское вознаграждение. Оставшаяся часть напрямую поступает на счета акционеров, так как банк использует для проведения операций и свой капитал, который сформирован за счет взносов владельцев. Полученные же от клиентов комиссионные зачисляются в совокупную прибыль банка, распределяемую по итогам года. Это – стандартная формула, применяемая для совместного счета. В случае специального счета имеются некоторые отличия, состоящие в том, что комиссионное вознаграждение есть не фиксированная величина, а некий процент от суммы инвестируемого капитала клиента, доход исчисляется не от прибыли, принесенной трансакцией, а как сумма прироста капитала (т. е. разница между вложенной суммой и суммой, полученной от реализации актива).

Âотличие от «Аль-Бараки» «Бахрейн Исламик Бэнк», хотя он

èпользуется аманой, текущие счета структурирует по форме кард хaсан. Чистая прибыль банка выводится по формуле: «прибыль =

217

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

поступления - все расходы банка - резерв» (как общая сумма резервов по различным типам счетов). Банк оставляет за собой 25% полученной прибыли, оставшиеся 3/4 идут вкладчикам. Основа расчета прибыли отдельного клиента – минимальный помесячный остаток на счете, т. е. та сумма, которой банк может воспользоваться для активных операций. Для калькуляции берется удельный вес конкретного типа счетов в общей массе инвестированных средств.

Амaна и кард хaсан. Средства во вкладах до востребования и на текущих (расчетных) счетах подчиняются одному из двух типов контрактов, предусмотренных мусульманским правом. Контракт типа «амана» (в данном контексте буквально – «вещь, отданная на хранение») можно определить как функцию или действие по ответственному хранению средств клиента. Очевидно, что в данном случае под ответственным хранением понимается контракт, в рамках которого депозитарий выполняет приказы владельца о совершении неких действий с деньгами вкладчика, удерживает плату за выполнение приказов и за счет владельца компенсирует сопряженные с выполнением поручения расходы, но не имеет права самостоятельно распоряжаться этим вкладом.

Другой тип контракта основывается на так называемом кард хaсан, т. е. имеет форму кредита, выданного из добрых чувств, из сострадания, благорасположения или безвозмездного займа. Кард хасан всегда практиковался в мусульманской общине как способ оказания помощи ее нуждающимся членам, он не сопряжен с выплатой какого-либо вознаграждения сверх изначальной суммы, да и возврат ее самой, если обстоятельства бенефициара остаются стесненными, не является императивным1.

Сегодня исламские банки, следуя традиции благотворительности, выдают такие кредиты, в то же время используя принцип кард хасан для привлечения средств на текущие счета. Применительно к обязательствам исламского банка важно то, что кард хасан предполагает отсутствие какой-либо доходности для вклад- чика-кредитора, с одной стороны, и допускает свободное распоряжение банком полученными средствами – с другой.

Право распоряжения – важное свойство, отличающее кард хасан от аманы. Поэтому от того, как с точки зрения фикха тракту-

1 Оговоримся, что выплата долга при прочих равных условиях является святой обязанностью мусульманина, предписанной шариатом.

218

Финансовое право

ются банком его обязательства до востребования – как амана или как кард хасан, зависит возможность банка увеличивать объем активных операций.

В том случае, если эти обязательства интерпретируются как кард хасан, их держатели «по умолчанию» дают согласие на размещение своих средств в рисковые проекты. Это так называемая двусторонняя мудараба (two-tier mudharaba – буквально «двухслойная»), т. е. модель банковского баланса, в которой активная и пассивная стороны прямо коррелируют между собой. Банк имеет возможность на одной «стороне» мударабы свести в единый фонд, обеспечивающий активные операции банка, все клиентские средства, вне зависимости от их характеристики по срочности.

На другой «стороне» банк выступает как раб аль-маль, финансируя за счет аккумулированных вышеописанным способом ресурсов активные операции. Поступления от них также суммируются и распределяются между банком и клиентами сообразно условиям заключенных ими соглашений. То есть прибыль вклад- чика есть часть общей прибыли банка. Это доминирующая модель, которая буквально повторяет классическую схему мударабы для финансового посредничества.

Другая модель была предложена в середине 1980-х гг. Ее назвали two-window model, т. е. двухсекционная модель. Ее суть состоит в том, что с точки зрения активов пассивы как бы оказываются разделенными на две части (секции, окна). В одной находятся вклады типа амана, в другой – инвестиционные счета. Выбор секции оставлен клиенту, банку остается только принять этот выбор к сведению. Следовательно, для активных операций банк вправе располагать только остатками, находящимися во второй (инвестиционной) секции. Только они создают прибыль банка. Средства в первой секции защищены 100-процентным резервированием и находятся в полном распоряжении вкладчика, но непродуктивны для него и малопродуктивны для банка в плане генерирования прибыли.

Мушaрака. Чтобы генерировать прибыль, банк проводит активные операции. Шариат предлагает для этого несколько видов контрактов. Их можно разделить на две большие группы: построенные по принципу участия в прибыли и убытках (PLS) и осно-

219

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ванные на купле-продаже1 . (Мы опускаем здесь мударабу, т. е. участие в прибыли, во-первых, потому, что уже уделили ей немало внимания, а, во-вторых, потому, что она не так часто употребляется как механизм размещения ресурсов банковской системы).

Первая группа – это контракты мушарака (от «шарака» – «делить, разделять, быть партнером»; арабское «шарика» означает «коммерческая компания»). Мушарака есть партнерство, товарищество. Из этого следует, что в мушараке две или более сторон вносят в дело свой капитал на условии распределения заработанной прибыли, и в отличие от мударабы все стороны при этом имеют право активного участия в реализуемом проекте, и каждая из них рискует своим взносом в капитал. Мушарака по самой своей сути предполагает долгосрочность отношений сторон.

Фикх выделяет три вида товарищества. Партнерство, основанное на трудовом участии, регулируется контрактом, по которому стороны договариваются выполнять работу (будь то торговая операция, строительство и проч.) совместными усилиями и разделить в оговоренной пропорции полученную прибыль. Партнерство, основанное на репутации, возникает тогда, когда стороны, согласно своей мере кредитоспособности, приобретают в долг товары для торговли ими с последующим распределением прибыли или убытка сообразно тому, какую часть обязательств они обеспечивали за счет гарантий или залога.

Нас, однако, будет интересовать имущественное партнерство. Здесь стороны договариваются о внесении инвестиционного капитала и делят прибыль в заранее определенном соотношении, а убыток – пропорционально своей доле в складочном капитале. Именно этот вид мушараки, естественно, более всего подходит для сферы финансовых услуг и современной экономики вообще.

Мушарака также может различаться с точки зрения закрепленных за партнерами прав. Один вариант – муфaвада: партнеры равны как по своим вкладам, так и по праву распоряжения иму-

1 Напомним, что шариат вообще рассматривает любую коммерческую трансакцию как куплю-продажу. Поэтому, строго говоря, мудараба и мушарака также могут быть квалифицированы как основанные на купле-продаже в силу того, что прибыль банка возникает не в результате финансовой операции с деньгами, приносящей процент, а в результате продажи произведенного товара (услуги).

220

Финансовое право

ществом компании. Другой – айнaн, в котором участники могут быть неравны ни в капитале, ни в полномочиях, ни в том и другом. Иными словами, один из партнеров имеет бoльшую долю в капитале или один из партнеров управляет делами компании, а другой – нет.

Очевидно, что имущественное партнерство, организованное как айнан, наилучшим образом приспособлено к потребностям исламского банка. Последний может просто внести капитал в существующий или новый проект и уполномочить остальных партнеров осваивать имеющиеся средства, зарезервировав за собой право общего надзора и, если возникнет в том необходимость, спорадического вмешательства.

Наконец, мушарака бывает постоянной и убывающей. Постоянное товарищество отличает неизменная в течение все-

го жизненного цикла компании пропорция участия партнеров в ее капитале и прибыли. Это не препятствует, разумеется, продаже участником своей доли. Фикх, так же как западная юриспруденция, преимущественное право покупки отдает остающимся партнерам. Вносимый при формировании бизнеса складочный капитал должен иметь четко оговоренный размер, реально существовать и без отсрочки поступать в распоряжение компании. Предполагаемые к получению средства, будь то ожидаемая прибыль от другого предприятия или долг, не могут быть учтены в качестве взноса в капитал. В то же время специалисты по шариату допускают взнос натурой (скажем, помещением или оборудованием), который будет учитываться по своему денежному эквиваленту, согласованному учредителями.

Каждый партнер, по умолчанию, уполномочивает остальных распоряжаться капиталом. Однако, поскольку в реальных условиях это может нанести ущерб управляемости и эффективности компании, участники предпочитают заранее условиться, что один из них или некоторая группа будут иметь менеджерский мандат без вмешательства пассивных партнеров в текущие дела. Поскольку управляющий партнер является как бы доверенным лицом, которому вверены средства прочих участников, и в этом качестве может создать для компании не прибыль, а убыток, то, как и в мударабе, он понесет ответственность, если ущерб возник в результате плохого менеджмента, нерачительности или умысла. Впро-

221

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

чем, в отличие от мударабы на такой случай разрешено требовать предоставления гарантий или залога. Ясно, что прибыль и капитал от потери в ходе нормального делового процесса такими инструментами не защищаются.

На практике исламский банк, хотя роль управляющего небанковским бизнесом не его амплуа, занимает активную позицию, непосредственно участвуя в определении целей проекта, параметров производственного процесса, контроля текущей деятельности и т. д. В определенном плане его подход не отличается от подхода традиционного банка, осуществляющего кредитование, так как следует общепринятым пруденциальным нормам и процедуре всесторонней проверки должной добросовестности клиента («дью дилидженс»).

В деятельности исламских банков применяется еще один вариант мушараки, так называемая убывающая мушарака. Отличие состоит в том, что банк изначально фиксирует свое намерение не оставаться в деле до конца срока жизни компании. Поэтому с клиентом заблаговременно достигается договоренность, что он разовым платежом или периодическими взносами выкупает долю банка в товариществе, расплачиваясь или за счет поступлений от своей прибыли, или из внешних источников. В итоге банк выходит из дела, которое полностью становится собственностью клиента.

Таким образом, мушарака в исламском банковском деле в подавляющем большинстве случаев представляет собой партнерство в финансовых активах на основе распределения прибыли согласно определенной договоренности и убытков – пропорционально доле в капитале компании, зачастую с правом банка на постепенное уменьшение своего участия в капитале вплоть до его (участия) полного обнуления.

Как отмечалось выше, помимо PLS, исламский банк предлагает продукты, основанные на купле-продаже: это мурaбаха, иджaра (в различных вариациях), сaлям и истиснa. В то же время, поскольку такие операции с точки зрения получателя финансирования создают для него обязательство с требованием погашения в определенный срок, их еще называют долговыми.

Мурaбаха. Это самый популярный способ финансирования. Популярность эта связана с краткосрочностью данного вида операций, правом требовать обеспечения обязательств клиента, вы-

222

Финансовое право

сокой степенью вероятности получения прибыли, простотой сопоставления ее со среднерыночной процентной ставкой1. Отметим, что внешнее сходство мурабахи с процентным кредитованием является источником серьезного противоречия в оценке этого вида контракта и предметом постоянной критики, тем более обоснованной, что исламские банки зачастую явно злоупотребляют принципами мурабахи в ущерб общим принципам исламского банкинга. В то же время мурабаха – абсолютно корректный с точки зрения фикха метод, и проблема на самом деле сводится к моральному фактору.

В отличие от мударабы и мушараки, где стороны согласовывают коэффициент участия в прибыли, в мурабахе и прочих торговых, или долговых, контрактах предметом торга между сторонами является вопрос о цене. Кредиты, предоставляемые банками, так или иначе, используются их клиентами на приобретение товаров (услуг) для каких бы целей – производственных или потребительских – это ни делалось. В западной банковской системе два акта – финансирование и купля-продажа – разъединены. При этом продавец извлекает из сделки предпринимательскую прибыль, а финансист – процент. Исламский банк снимает подобное «раздвоение», превращая процесс финансирования в составную часть торговой трансакции, итогом которой является не процент,

àприбыль.

Ñдоктринальной точки зрения обоснованием является исламский запрет на чисто денежные операции. Каждый коммерческий контракт обязан строиться вокруг реального актива, под каковым понимается товар, услуга или интеллектуальный продукт. Между тем, если бы банк закупал и складировал товары в ожидании возможности их сбыть, он из финансового посредника превратился бы в торговую организацию. Если же он заключит с клиентом договор купли-продажи, не имея наличного товара, контракт станет обычной финансовой операцией с априори гарантированной прибылью банка, поскольку в нем фиксировалась

1 В идеальной исламской экономике следовало бы говорить об эффективной ставке процента, т. е., по сути дела, норме прибыли в реальном секторе. Однако поскольку исламские банки в подавляющем большинстве случаев оперируют в неисламской экономической среде, они вольно или невольно пользуются превалирующими в данной хозяйственной системе ориентирами рентабельности, такими, как ЛИБОР или учетная ставка национального банка, основанными на ссудном проценте.

223

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

бы и продажная цена товара, и обязательство ее выплаты, как если бы банк попросту ссудил деньги, обязав клиента вернуть первоначальную сумму с некоей положительной разницей. Это с одной стороны. С другой стороны, такой контракт превращался бы в запрещенную шариатом продажу предмета, которым продавец не владеет.

Разрешение данной коллизии было найдено в разработках маликитского мазхаба. Эта школа фикха считает, что обещание приобретает характер юридического обязательства, если его невыполнение ставит противоположную сторону в затруднительное положение. Поэтому первым этапом финансирования в форме мурабахи – после подачи клиентом заявки, определяющей параметры товара, – является заключение договора, в котором одна сторона (банк) обещает изыскать на рынке (клиент по своему желанию может прямо указать поставщика) необходимый товар, а вторая сторона (клиент) обещает перекупить его у банка, заплатив определенную маржу, которая может быть выражена или в процентном отношении к закупочной цене, или в фиксированной сумме. Важнейшей частью этого договора являются срок платежа и его форма: соответственно, наличный или отсроченный, полной суммой или в рассрочку. Чаще всего предпочтение отдается отсроченному платежу или платежу в рассрочку. Естественно, договор определяет и прочие обязательства сторон, касающиеся будущей сделки: требования к качеству товара, место приемки, сторону, производящую приемку, и т. д. (банк в основном идет по пути выдачи клиенту доверенности на приемку товара). Кроме того, устанавливается, что обязательства клиента перед банком обеспечиваются залогом в виде самого товара, хотя залогом может быть и иной актив. В то же время невыполнение покупателем финансовых условий контракта не дает банку права применить аналог сложного процента, т. е. увеличить продажную цену; он, однако, может требовать немедленного погашения всей суммы задолженности, до сих пор возвращавшейся в рассрочку, и выплаты штрафа, сумма которого обычно направляется на благотворительные цели.

Договорившись с клиентом о том, что составляет предмет обязательств каждой из сторон, банк заключает договор купли-про- дажи с поставщиком товара в рамках обычной коммерческой сделки.

224

Финансовое право

Получив товар или удостоверившись в его приемке клиентом по доверенности банка, эти две стороны заключают, наконец, собственно контракт мурабахи, т. е. опять-таки договор купли-прода- жи, после чего клиент начинает пользоваться своим приобретением и выплачивать его цену банку. При этом банк в течение всего периода, предшествующего вступлению в силу последнего договора, т. е. мурабахи, несет полную ответственность за товар и связанные с владением им риски, включая, разумеется, риск изменения (повышения) рыночных цен.

Таким образом, прибыль банка возникает согласно формуле «издержки + наценка». Отсюда мурабаха суть такая операция, в которой конечная продажная цена возрастает на величину, в которую банк оценивает оказываемую клиенту услугу (корень «рабаха» означает «извлекать прибыль, выигрывать»).

Сaлям. Салям представляет собой продажу товара с отсроченной поставкой против наличного платежа. Банк авансирует клиента суммой цены товара, а клиент обязуется поставить к определенному сроку товар по оговоренной спецификации. Таким образом, банк кредитует клиента, на которого возлагается долговое обязательство. Каждая из сторон, очевидно, преследует свои интересы. Клиент получает оборотный капитал, без которого задуманный им проект невозможен. Положение банка несколько более сложно. Не будучи торговым или производственным предприятием, банк не нуждается в этом товаре как таковом. Сразу же продать его он не в состоянии, поскольку этого товара пока нет, есть лишь долговое обязательство клиента, но долг не может быть предметом торговли. Но может быть заключен так называемый параллельный салям, в котором уже банк выступает поставщиком товара. Возможно также, что требование банка к клиенту в контракте типа салям есть обязательство банка по некой другой сделке, например, мурабахе, что облегчает проблему реализации прибыли от операции. Смысл схемы саляма для банка в том, что он получает товар по цене ниже цены наличного товара, одновременно, по сути дела, хеджируясь от положительного движения цены. Он, однако, продолжает нести риск удешевления товара на рынке к моменту выполнения клиентом своих обязательств по контракту.

Структура саляма на первый взгляд подпадает под понятие гарара, поскольку клиент фактически продает, а банк покупает

225

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

несуществующий товар, как это имело бы место в форвардной операции. Очевидно, что шариат в очередной раз демонстрирует способность гибко применяться к реальным потребностям экономики, учитывая особенности производственного цикла, в частности, в отраслях с выраженной сезонностью спроса на оборотные средства. Поскольку речь идет о физическом продукте на выходе контракта, степень гарара признается несущественной в силу высокой вероятности того, что к означенному сроку товар будет наличествовать. Если же данная вероятность при объективном, профессиональном взгляде на ситуацию, напротив, мала, то контракт саляма будет, скорее всего, признан недействительным.

Салям также допускает поэлементную поставку, если это не противоречит характеру товара. С точки зрения данного контракта также несущественно, будет ли товар произведен клиентом самостоятельно или поступит из другого источника; главное – соблюдение спецификации, количества и срока: это – долг, а долг должен быть погашен. При этом банк может выдвинуть условие предоставления гарантии или иного обеспечения долгового обязательства клиента.

В принципе салям – весьма эластичная форма контракта с точки зрения сфер его применения. Он наиболее уместен в сельском хозяйстве и малом бизнесе, однако может найти применение и в промышленности.

Академия фикха в 1995 г. сформулировала ряд положений, которым должен отвечать контракт типа салям. Так, предметом этого контракта может быть любой товар, сделки с которым разрешены шариатом и характеристики которого могут быть однозначно определены. При этом не существенно, представляет ли собой данный товар сырье, сельскохозяйственную продукцию или продукт перерабатывающей промышленности. Контракт должен устанавливать конкретный срок выполнения, привязанный к определенной дате или событию, наступление которого не вызывает сомнения. Основополагающим принципом является передача капитала, оговоренного в контракте, непосредственно при его заключении. Разрешается задержка передачи капитала на два-три дня или на иной срок, оговоренный сторонами, но задержка не должна равняться сроку действия контракта или превышать его. Кроме того, банку-инвес- тору (покупателю) разрешается потребовать от клиента (продавца) предоставления залога или поручительства.

226

Финансовое право

Покупатель также может инициировать замену товара, являющегося предметом контракта, на другой товар того же рода или даже совершенно иной товар, с условием, что это не потребует уменьшения или увеличения размера выделенного финансирования. Непреложное условие – «заменителем» не могут выступать деньги. Если клиент не имеет возможности передать товар банку по истечении срока контракта, то последнему предлагается выбор: ожидать того момента, когда клиент найдет возможность рас- считаться с ним, или расторгнуть контракт и вернуть свой капитал. Если же причиной непоставки оказываются материальные трудности клиента, то банку следует ожидать более благоприятных обстоятельств для расчета. При этом не разрешается устанавливать штрафные санкции за задержку выполнения условий контракта, поскольку просрочка погашения долгового обязательства, согласно шариату, не предполагает увеличения его размера.

Истиснa. Впрочем, для современной промышленности, т. е. производства крупной формы, существует специальный вид контракта – истисна (от «сана’а» – «делать, изготавливать, производить»). Одни школы считают его подвидом саляма, другие (например, ханафитский мазхаб) – рассматривают как самостоятельный контракт. Для этого, по-видимому, есть основание, так как в отличие от саляма поставщиком товара выступает не клиент, а банк. Сходство же состоит – и, с точки зрения доктрины, это более весомо – в допустимости заключения договора между банком и клиентом, несмотря на отсутствие приобретаемого товара.

Сделка имеет свойство купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа. Получив заказ от клиента, банк вступает в параллельную сделку с производителем товара или работ (например, строительных), осуществляя оплату за свой счет. Прибыль банка возникает из разницы между ценой, согласованной в первом контракте, и ценой, уплачиваемой им по второму контракту. Зачастую клиент вносит платежи по мере завершения отдельных стадий процесса изготовления заказанного товара. Еще одно отли- чие истисна от саляма состоит в том, что в первом случае финансируемый объект имеет уникальные характеристики, во втором же, т. е. саляме, финансируется производство чего-либо имеющего родовые признаки, свойственные целой группе, представители которой обладают полной взаимозаменяемостью. С подобным подхо-

227

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

дом связана еще одна позиция, по которой эти два контракта разнятся: в истисна клиент может оговорить конкретного производителя и определенный материал, в саляме такое условие не разрешено. Наконец, истисна применима только в отношении изделий че- ловеческих рук, а не продуктов природного происхождения.

Таким образом, истисна определяется как «контракт с изготовителем о производстве чего-либо». В целом, коль скоро стороны могут контролировать следование заданной спецификации в процессе изготовления, контракт истисна уместен. Если еще раз сослаться на решение Исламской академии фикха, которая изу- чала вопрос о контрактах истисна в 1992 г., то оно характеризует его как контракт на приобретение промышленного оборудования и строительство промышленных объектов, предусматривающий предоставление в долг работ и товаров, являющийся обязательным для выполнения обеими сторонами, если в нем соблюдены необходимые предписания и условия. А именно, он должен оговаривать характер, вид, количество и необходимые характеристики продукта, который будет произведен, и сроки выполнения работ. Возможны отсрочка платежа или его рассрочка с установленной периодичностью. Наконец, в контракте может быть предусмотрено применение штрафных санкций, согласованных обеими сторонами, если только невыполнение или недобросовестное выполнение обязательств наступило не в результате действия форс-ма- жорных обстоятельств.

Иджaра. Все более привлекательными для исламских банков становятся лизинг и аренда в различных видах. С нашей точки зрения, этот продукт еще более противоречив, чем мурабаха.

Исламский лизинг и лизинг обычный – контракты, по форме мало отличимые друг от друга. Операция приносит арендные платежи лизингодателю и поступления от производимого активом продукта – лизингополучателю. Принципиальная разница заклю- чается в трактовке сущности лизинговых (арендных) платежей. Обычный банк (точнее, это будет принадлежащая ему лизинговая компания) назначает платеж исходя из необходимости покрыть свои издержки (цена лизингового имущества, накладные расходы по его приобретению) и заработать прибыль. Таким образом, его интересует исключительно финансовая составляющая отношений с лизингополучателем.

228

Финансовое право

Исламский банк должен в первую очередь исходить из известного понимания лизинга как продажи не самого товара с переходом сопряженных прав, а продажи права на его способность создавать новую стоимость, или узуфрукта. Данные операции исламского банка с движимым и недвижимым имуществом объединены общим понятием «иджара» и проводятся в двух формах: операционного лизинга (иджара) и лизинга с выкупом актива (иджара ва иктинa). Отметим, что факихи настойчиво избегают употребления термина «финансовый лизинг» (чего нельзя сказать о практикующих банкирах). Причина в том, что он предполагает контракт именно финансового свойства, т. е. использование денежных средств в соответствии с памятной формулой «Д – Д1», в то время как в контексте исламской банковской парадигмы речь должна идти, как уже говорилось, о контракте купли-продажи. В случае иджары это, разумеется, купля-продажа узуфрукта, а не денег, лишь позволяющих приобрести имущество, производящее узуфрукт.

Исламский банк, как предполагается, при назначении ставки исходит из стоимости узуфрукта (если узко понимать этот термин как право пользования вещью и ее продуктом) и планируемой прибыли; лизинговый платеж также может включать в себя рассроченную цену выкупаемого клиентом имущества.

В контексте иджары как экономического отношения узуфрукт, очевидно, можно также считать синонимом полезности арендуемого имущества, т. е. его способности удовлетворять некую потребность. Тогда тезис о том, что узуфрукт как основа назначе- ния арендных платежей радикально отличается от покупной цены имущества, представляется не вполне убедительным. В конечном счете, цена есть, в частности, денежная оценка рынком полезности данного товара. Таким образом, идеальное представление исламских экономистов о сущности платежей в рамках иджары принимает вид не аксиомы, а, скорее, теоремы.

То же можно сказать о таком доводе мусульманских теоретиков, как ссылка на отсутствие реального «рынка узуфруктов», который устанавливал бы их общественно приемлемую цену. Исламские экономисты и юристы разработали целый ряд схем на основе иджары, позволяющих привлекать денежные ресурсы в производство различных общественных услуг, например, энерго-

229

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

снабжение, образование и т. п. Не вдаваясь в подробности, констатируем, что в рамках этих теоретических построений денежное выражение соответствующего узуфрукта выявляется понятным и очевидным образом на уже существующих рынках. Данные схемы в принципе применимы для реальных исламских лизинговых операций, особенно со средствами транспорта, однако остаются невостребованными. При этом расчет цены узуфрукта как функции продажной цены произведенных с помощью лизингового имущества товаров и услуг отвергается практиками как не соответствующий самой идее иджары: клиент обязан вносить плату за предмет лизинга вне зависимости от того, пользуется он им или нет. Между тем многие современные шариатские авторитеты и тем более классики фикха не согласны с такой постановкой вопроса и считают, что лизингодатель вправе претендовать на платежи, только если имеет место «извлечение» узуфрукта.

Существует еще одна проблема, связанная с иджарой, вокруг которой ведут дискуссию специалисты по шариату. Всякий товар, приобретаемый исламским банком для своего клиента в рамках одного из названных выше контрактов, переходит к последнему единовременно и полностью. В отличие от этого узуфрукт лизингового имущества «извлекается» в течение некоего отрезка времени. Однако этот подход вступает в фундаментальное противоре- чие с реалиями современной экономики: долгосрочный контракт с фиксированными платежами несет повышенный рыночный риск для банка, с одной стороны, и сопряжен с потерями от инфляции – с другой.

В силу этого исламские юристы сегодня предлагают два основных метода разрешения противоречия. Один из них исходит из того, что дискретность «извлечения» узуфрукта позволяет применять к каждому конкретному периоду свой размер лизинговых платежей. Другой, формально более строгий, в принципе не допускает переменного характера этих платежей во избежание гарара. В то же время, поскольку умеренный гарар, как говорилось выше, допускается при наличии веских причин, при данном методе возможно некоторое колебание лизинговых платежей. Условием ставится четкое и ясное определение априори границ колебаний и их малая амплитуда.

Вернемся к формальному описанию иджары.

230

Финансовое право

Операционный лизинг, как известно, предполагает, что лизингодатель, изучив спрос на рынке, решает, что на период нормального срока службы какого-либо имущества (жилого дома, автомобиля, судна) спрос будет сохраняться на приемлемом уровне. Лизингодатель (в нашем случае – банк) закупает этот товар или товары и сдает их в аренду на срок, затем получает их назад и заключает новый договор с новым клиентом-пользователем. Понятно, что сдаваемое в аренду имущество не является потребительским или скоропортящимся товаром. Также очевидно, что шариат не допускает, например, использование арендованного помещения для продажи алкогольных напитков или размещения банка западного типа; впрочем, если деятельность арендатора в основе своей относится к разряду разрешенного («халяль»), а ка- кие-то присутствующие в ней запретные элементы («харaм») носят вторичный характер, то сделка признается законной.

В случае аренды с выкупом актива (иджара ва иктина) имущество приобретается по заказу клиента, который владеет и пользуется им обычно в течение всего срока амортизации. Иными словами, это долгосрочное отношение, обычно завершающееся, как говорилось выше, переходом к лизингополучателю права собственности на актив.

Право собственности на лизинговое имущество на время действия договора закреплено за банком-лизингодателем. В этой связи, помимо теоретической и дискуссионной проблемы лизингового платежа, отличие иджара ва иктина от лизинга западного типа имеет место в связи с тем, что именно банк несет обязательства по техническому обслуживанию имущества и сопряженные с ним риски. В то же время, хотя данная позиция постулируется в академической литературе, на практике, если судить по текстам типовых договоров, она не выдерживается. Используем (здесь и далее) в качестве примера документы «Шамиль Бэнк (Исламик Бэнкерз)». Договор лизинга прямо говорит, что лизингополуча- тель принимает на себя все расходы, связанные с техническим обслуживанием и заменой частей взятого в лизинг оборудования.

На случай просрочки выполнения клиентом своих обязательств, в первую очередь финансовых, банк может защитить себя гарантией или векселем клиента в рамках общепринятой финансовой традиции. Считается, однако, что исламский банк по-иному под-

231

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ходит к пене. В традиционном банкинге пени начисляются по формуле «столько-то процентов от суммы за каждый день» и представляют собой вариацию рибы. Между тем, так же как и в любом другом исламском контракте, исламский лизингодатель не вправе в случае просрочки требовать от лизингополучателя дополнительного платежа сверх установленной суммы взноса. Поэтому банк пользуется формулировкой «на основе согласованной средней доходности лизинговой сделки». Она, безусловно, защищает его от упущенной выгоды как результата просроченного платежа, однако представляется слишком общей и неконкретной, чтобы вполне соответствовать если не букве, то духу шариата.

С точки зрения фикха собственно аренда и последующий выкуп лизингового имущества – две сопряженные, но в то же время сугубо различные сделки. Включение обеих в один договор квалифицируется как гарар в силу исламского запрета на множественность предметов контракта: увязка договорных отношений по поводу продажи узуфрукта с предполагаемой продажей носителя узуфрукта трактуется как обусловливание одного обязательства другим, что чревато двусмысленностью толкования всей совокупности контрактных обязательств1. Во избежание этого контракт в данной части структурируется наподобие мурабахи. В договоре закрепляется обещание сторон передать и принять имущество с переходом права собственности. Сам акт оформляется отдельным документом, передача имущества может происходить на основе дарения, по остаточной стоимости, за символическую плату – как порекомендует шариатский совет банка.

«Шамиль Бэнк (Исламик Бэнкерз)» предоставляет клиенту опцион на покупку предмета лизинга; если опцион не используется, имущество возвращается лизингодателю за счет лизингополучателя. Если речь все же идет о денежном оформлении, то согласованная сторонами цена не является «продолжением» арендных платежей и носит номинальный характер (например, 10 динаров).

1 Более очевидным и умышленно абсурдным примером подобного проявления гарара было бы обязательство одной стороны договора купли-продажи произвести поставку товара другой стороне, скажем, при достижении курса рубля к доллару отметки 23,4739. Условие такого рода делает совершенно неопределенным срок выполнения контрактных обязательств, от чего шариат защищает участников договора.

232

Финансовое право

Исламские ценные бумаги. Помимо того, что рассмотренные выше формы исламских контрактов применяются банком для привлече- ния денежных ресурсов или их размещения в проекты своих клиентов, они же в последнее время все шире и активнее используются для создания более сложных финансовых инструментов, операторами и пользователями которых являются в первую очередь банки. Это несколько разновидностей исламских ценных бумаг.

До недавних пор одной из наиболее болезненных для исламских финансовых институтов была проблема управления банковской ликвидностью1, прежде всего в силу невозможности заимствовать на межбанковском рынке и быстро ликвидировать имеющиеся активы с целью получения «живых» денег. Однако в на- чале текущего десятилетия на рынке появились инструменты, позволяющие приступить к решению этой проблемы. Суверенные бумаги, которые в 2001 г. начала выпускать Малайзия, построены на основе контракта бaи’ ад-дейн, т. е. покупки долга, и в силу этого не пользуются популярностью у исламских финансовых институтов из арабского мира.

В июне 2001 г. к регулярной эмиссии трехмесячных исламских казначейских обязательств приступило Бахрейнское валютное агентство (БВА; в сентябре 2006 г. реорганизовано в Центральный банк Бахрейна, ЦББ). При этом применяется механизм секьюритизиции, т. е. объединения в пул и оформления в ценные бумаги тех или иных активов.

Бумаги структурированы как салям, и вся операция проводится по описанной выше классической схеме с той разницей, что предметом купли-продажи выступает не собственно базовый актив, каковым является первичный алюминий2, а олицетворяющие его ИКО. Выпуская сукук ас-салям, правительство Бахрейна

1 Под управлением ликвидностью понимается система мер и соответствующие им механизмы, позволяющие добиваться наиболее оптимального соотношения между объемом имеющихся у банка в каждый момент времени свободных средств и возможностью удовлетворения потенциальных требований тех или иных выплат в пользу клиентов, с одной стороны, стремлением банка использовать все имеющиеся в его распоряжении ресурсы для получе- ния прибыли с учетом возможности быстрого превращения актива в налич- ность в случае необходимости – с другой.

2 Бахрейнское правительство является акционером одного из крупнейших в мире предприятий по производству первичного алюминия – компании «Алюминиум Бахрейн» (АЛБА).

233

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

берет на себя обязательство продать инвесторам соответствующий товар (алюминий) с условием его поставки в будущем против авансового платежа на сумму выпущенных бумаг. Инвесторами являются исламские финансовые институты, оперирующие на Бахрейне, и им, разумеется, не требуется первичный алюминий. Поэтому правительство реализует физический товар третьей стороне по цене, превышающей форвардную цену покупки, т. е. цену, которая была заплачена за ИКО. В день виртуальной поставки базового актива инвестору, который является днем окончания срока действия сукук ас-салям, ценные бумаги выкупаются эмитентом с премией, определенной проспектом эмиссии.

К сегодняшнему дню произведено около 80 эмиссий, размер каждой из которых составляет 16 млн долл. (на начальном этапе был равен 25 млн долл.). Совокупный объем непогашенных выпусков – 48 млн долл. Текущая доходность колеблется в районе 5%1.

4 сентября 2001 г. на рынок вышли ценные бумаги правительства Бахрейна, основанные на контракте типа иджара. Сукук альиджара эмитируются в целях аккумулирования средств, необходимых для реализации проектов по развитию инфраструктуры страны. Но они также востребованы банками как объект казна- чейских операций. Бумаги олицетворяют актив2, принадлежащий специальной сукук-компании, которая приобретает его у правительства Бахрейна за счет валовых поступлений от продажи облигаций. После этого актив сдается правительству в лизинг в обмен на уплату лизинговых платежей в рамках договора иджары с последующим выкупом.

Эмитируя облигации, сукук-компания как бы продает базовый актив инвесторам, к которым переходит право собственности на имущество, сданное в лизинг правительству. Принадлежащие инвесторам сукук аль-иджара определяют долю собственности каждого из них в сданном в лизинг объекте. Правительство при этом обязуется выкупить актив по его номинальной стоимости в конце лизингового периода. Лизинговые платежи выступают обеспечением данной правительством гарантии выплатить доход по

1 Central Bank of Bahrain web site: http://www.cbb.gov.bh/cmsrule/ index.jsp?action=article&ID=931; http://www.zawya.com, 4.10.2007.

2 Для различных выпусков облигаций базовым активом служили медицинский комплекс «Сальмания» в г. Манама, земельные участки и др.

234

Финансовое право

сукук аль-иджара. Выплаты держателям бумаг производятся каждые полгода по годовой ставке, рассчитываемой на основе шестимесячного ЛИБОРа плюс определенный процент от цены лизингового имущества.

Первоначально бумаги имели срок в три, пять и десять лет, т. е. инструмент характеризовался как средне- и долгосрочный. На сегодняшний день в обращении находятся 13 выпусков, номинированных в основном в долларах, общим непогашенным объемом около 1,3 млрд долл. Помимо этого в августе 2005 г. стали выпускаться краткосрочные бумаги сроком на один месяц с совокупным номиналом единичной эмиссии в 13,3 млн долл. К октябрю 2007 г. состоялось 26 выпусков1.

Помимо векселей и облигаций как продуктов секьюритизации обязательств по контрактам салям и иджара существуют – хотя и не пользуются сопоставимой популярностью – облигации, соответствующие по своей сути мударабе. Это эмиссионные ценные бумаги, называемые сукук мукaрада (сертификаты заимствования), которыми оформляется привлечение из внешних источников ресурсов для реализации конкретных проектов: от наращивания пассивов банка до строительства электростанции. В фикхе такие облигации определяются как инвестиционный инструмент, построенный на разделении капитала мударабы путем выпуска сертификатов на право собственности на этот капитал, имеющих одинаковый номинал и зарегистрированных на имя их собственников. Последние представляют собой совместных владельцев капитала мударабы и его прироста в той их доле, на которую они имеют право на основании таких облигаций. Бумаги выпускаются на условиях, зафиксированных в проспекте эмиссии, и могут быть предметом купли-продажи, дарения, залога, наследования и т. п.

Сторона, являющаяся получателем средств, собранных в результате эмиссии сертификатов мукарады для инвестирования в реализацию проекта, выступает мударибом, т. е. оператором мударабы. Если оператор-мудариб приобретает то или иное количество бумаг, то в соответствующей части он также является и раб аль-

1 Islamic Finance Review. October 2007 Issue 19. http://www.cbb.gov.bh/cmsrule/ media/2007/

IFR_Oct%2007.pdf.

235

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

малем. Очевидно, что при этом доля оператора в собственности проекта не выходит за пределы его вклада в финансирование проекта. Как раб аль-маль мудариб, естественно, является партнером в прибыли от реализации проекта в пропорции, установленной проспектом эмиссии.

Ни проспект эмиссии, ни сама облигация не должны давать держателям облигаций каких-либо гарантий в отношении опла- ченной ими части капитала или гарантии получения прибыли, что точно согласуется с принципом мударабы. Таким образом, мукарада – это способ мобилизации финансовых ресурсов, не гарантирующий инвесторам, приобретающим выпущенные для этого ценные бумаги, ни возврата их инвестиций, ни прироста капитала. Отсюда – упомянутое выше сдержанное отношение к данному инструменту.

По оценкам, к началу 2007 г. в мире выпущено различных исламских облигаций на общую сумму порядка 12 млрд долл. География эмитентов – а это как правительства, так и корпорации – довольно широка. К данному способу обеспечения финансирования прибегали не только в Бахрейне и в Малайзии, но и в Катаре, Кувейте, ОАЭ, Пакистане, а также, что особенно показательно, в Великобритании и ФРГ1.

В заключение еще раз обратимся к тезису о противоречии, существующем между исламским банкингом и исламским банком. Как всякий афоризм, эта посылка указывает на явление, но не утверждает универсальность такового. Однако, как всякий афоризм, она емко обрисовывает проблему. Проблема состоит в манипулировании правовыми конструкциями, применяемыми в исламском банковском деле. Примером такой манипуляции со стороны некоторых «исламских» банкиров служит техника, позволяющая расчленить по сути обычный процентный продукт на составляющие, на место которых можно подставить формально исламские аналоги. К примеру, общепризнано, что дарить, давать обещание и делать беспроцентные займы разрешено с позиций ислама. Однако, если сторона Б обещает стороне А подарить 10 единиц чего-либо, в то время как сторона А выдаст беспроцентный кредит стороне Б на 100 единиц, три названных кон-

1 Ijlal A. Alvi. «SUKUK» – Developing a Secondary Market. Презентация на конференции 5th Annual Islamic Finance Summit. 24 and 25 January 2006, London.

236

Финансовое право

тракта, по отдельности безупречные с исламской точки зрения, составят предмет договора, который характеризуется не иначе, как ссуда под процент. Пользуясь несложной софистикой, менеджер исламского банка имеет большие шансы убедить свой шариатский совет в допустимости подобной трансакции.

Таким образом, мусульманское банковское право сегодня не только выступает как системообразующая основа деятельности исламских финансовых институтов, но и может применяться как инструмент, по сути дела, подтачивающий эту основу, если он оказывается в руках неразборчивых в средствах пользователей.

С другой стороны, на допустимые пределы толкования мусульманского права в контексте банковского дела можно смотреть и под углом зрения соперничества между охранителями устоев и прогрессистами, стремящимися поставить на службу исламскому банкингу максимально широкий набор современных финансовых технологий.

Так или иначе, вопрос о том, где проходит граница компромисса, за которой мусульманское банковское право может перестать быть мусульманским, остается открытым.

Исламское банковское право: опыт Малайзии

Первые полноценные, хорошо капитализированные исламские банки появились в середине 70-х годов в Персидском заливе, когда произошло восстановление национальной независимости бывших колоний и протекторатов и резко возросли их нефтедолларовые доходы. Строго говоря, Малайзия ни политически, ни экономически не была субъектом этих процессов. Но идея исламизации финансовой деятельности нашла живой отклик в этой преимущественно мусульманской стране. Еще в 1963 г. здесь была создана Сберегательная корпорация для мусульманских паломников (Muslim Pilgrims Savings Corporation). Ее целью было содействовать накоплению сбережений желающими совершить хадж. В 1969 г. эта организация трансформировалась в «Пилгримз Менеджмент энд Фанд Борд», или, как ее обычно называют на малайзийский манер, «Табунг Хаджи». В настоящее время она действует как финансовая компания, которая вкладывает сбережения будущих паломников в согласии с шариатом. Она является крупным институциональным инвестором в национальную экономику, но не является банком.

237

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Впервые банк исламского типа учреждается в Малайзии в 1983 г., через восемь лет после появления первого в мире коммерческого исламского банка «Дубай Исламик Бэнк». Тем не менее, Малайзия по праву может считаться одним из пионеров в деле реализации исламской финансовой концепции, поскольку едва ли ни первой применила систематический, основанный на конкретном плане подход к созданию исламского банковского механизма. Правительство не пошло на поводу у кругов, которые с появлением банков исламского типа в арабских странах начали призывать немедленно повторить этот опыт в Малайзии. Лишь получив на руки положительное заключение специального комитета, исследовавшего возможные последствия такого проекта для страны и вероятные перспективы исламского банкинга, а также подготовив необходимую законодательную и нормативную базу, власти дали добро на создание «Банк Ислам Малайзия Берхад» (БИМБ).

Руководствуясь принципом «поспешай медленно», государство в течение последующих 10 лет не предпринимает новых инициатив, давая БИМБ развернуться и анализируя его опыт. При этом оно отдает себе отчет в том, что говорить об исламской банковской системе в стране будет можно только при наличии большого числа финансовых институтов, разнообразии применяемых инструментов и становлении ликвидного межбанковского рынка. В 1993 г. делается очередной шаг в данном направлении – вводится так называемая беспроцентная банковская схема, которую в дальнейшем стали именовать просто исламской банковской схемой. Основываясь на сформулированных ею правилах (касающихся продуктов и услуг, отчетности и др.), обычные банки начали оказывать исламские услуги, используя свою инфраструктуру и филиальную сеть. Рядом с БИМБ в короткие сроки и с минимальными издержками появились несколько десятков новых игроков, а продуктовый ряд расширился до 40 различных видов услуг.

Еще ряд важных нововведений приходится на 90-е годы: уч- реждение исламского межбанковского денежного рынка в 1994 г.; введение типовой формы отчетности по исламским операциям обычных банков в 1996 г.; создание Национального шариатского консультативного совета как органа, дающего единую интерпретацию исламских норм применительно к банковскому и страхо-

238

Финансовое право

вому делу, в 1997. Наконец, в октябре 1999 г. в стране открылся второй полномасштабный исламский банк – «Банк Муамалат Малайзия Берхад» (БММБ). Наряду с банками, в стране также действует большое число исламских инвестиционных фондов и исламских страховых компаний, оказывающих услуги по модели такафуль, т. е. взаимного страхования, предписанного шариатом.

Таким образом, к началу XXI в. Малайзия реализовала свой амбициозный план построения двуединой банковской системы, в которой работают исламские и обычные финансовые институты. Малайзийцы по обыкновению называют возведенную ими конструкцию уникальной, но правы они лишь отчасти. В тех странах1, в которых имеются исламские банки, таковые, естественно, сосуществуют с банками традиционными. В этом смысле их банковские системы также можно назвать двуедиными. Мировым лидером по числу исламских финансовых институтов является Бахрейн. Здесь функционируют – преимущественно в офшорном режиме – 29 исламских банков2. Кроме того, в Бахрейне размещаются большинство институтов, отвечающих за развитие и управление международным исламским межбанковским рынком, без которых весь исламский банкинг обречен, по меньшей мере, на застой: Организация по бухгалтерскому учету и аудиту в исламских финансовых институтах, Международное исламское рейтинговое агентство, Всеобщий совет исламских финансовых институтов, секретариат Международного исламского финансового рынка и Центр управления ликвидностью.

Малайзии же (притом, что она состоит практически во всех названных выше организациях) «достался» только Совет по исламским финансовым услугам. Этот «дисбаланс» выправляется благодаря активности Малайзийского международного исламского финансового центра, в котором сегодня производится бoльшая часть выпусков исламских облигаций (сукук). Так, по итогам 3 квартала 2007 г. здесь было эмитировано облигаций на 20,1 млрд долл., или 54% от общего мирового объема в 37,3 млрд долл. На дубайской бирже зарегистрировано бумаг на 16,1 млрд долл.,

1 Точных сведений о количестве таких стран не существует. Оценки колеблются от 50 до 75.

2 См. официальный сайт Центрального банка Бахрейна: http://www.cbb.gov.bh/cmsrule/index.jsp?action=article&ID=1256.

239

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

в Лондоне – на 7,2 млрд долл.1 Если с 2000 г. по июнь 2007 г. в странах Азии (не приходится сомневаться, что под этим в данном случае следует, не впадая в серьезную ошибку, понимать именно Малайзию) и в странах Персидского залива было выпущено исламских облигаций на 68,9 млрд долл., то на первые пришлось 55,5% этого объема, на вторые – 44,5%.2

Малайзия также опережает конкурента по основным финансовым параметрам исламского банковского сектора, хотя разрыв быстро сокращается. Так, если по итогам 2002 г. исламские активы малайзийских банков составили 18 млрд долл., а бахрейнских – 4,7 млрд долл., то в настоящее время они составляют 17,2 (июнь 2006 г.) и 15,9 млрд долл. (август 2007 г.) соответственно. Доля исламских банков в активах банковской системы Малайзии понизилась с 8,9 до 5,4%, в то время как в Бахрейне она, напротив, возросла с 5,8 до 7,2%3.

Впрочем, Малайзия достаточно успешно работает над наращиванием числа игроков в исламском банковском сегменте за счет иностранного капитала. Сегодня в стране функционируют 12 полноценных исламских банков (девять местных и три, принадлежащих ближневосточным инвесторам); еще восемь банков4, в основном западных, оказывают услуги через специальные «окна» в рамках исламской банковской схемы. Отличие от Бахрейна, помимо численности, состоит в том, что малайзийские банки ориентированы в основном на внутренний рынок (почти 1200 филиалов)5, что вполне естественно при численности населения, оцениваемой в 27,4 млн человек6.

1 Islamic Finance Information Service. Islamic Bond Market Report Q3 2007, http://www.securities.com/doc_pdf?pc=IG&sv=IFIS&doc_id=154586910.

2 Расчеты автора по American Journal of Islamic Finance. Malaysia’s Importance to the Sukuk Market: March 2007 Report на сайте http://iimm.bnm.gov.my/ v i e w . p h p ? i d = 7 5 & d b I n d e x = 0 & w e b s i t e _ i d = 1 4 & e x = 6948570&md=%00%244.zM%AB%14%C0%BAY+%12+%F4F и данным сайта www.securities.com

3 См. официальный сайт Центрального банка Бахрейна: http://www.cbb.gov.bh/cmsrule/index.jsp?action=article&ID=1256; официальный сайт Центрального банка Малайзии:

http://www.bnm.gov.my/index.php?ch=174&pg=470&ac=391; http:// www.bnm.gov.my/index.php?ch=174&pg=470&ac=392.

4 См. официальный сайт Ассоциации исламских финансовых институтов Малайзии, http://www.aibim.com/Articles/19-07-07_more_players.htm.

5 См. официальный сайт Центрального банка Малайзии: http://www.bnm.gov.my/index.php?ch=174&pg= 467&ac=369. 6 http://en.wikipedia.org/wiki/Malaysia.

240

Финансовое право

Согласно генеральному плану развития финансового сектора,

â2010 г. рыночное проникновение исламских институтов должно достичь 20%. Для исламских страховых компаний два года назад этот показатель равнялся 5,5%1. С учетом сложившейся динамики

âнастоящее время его, вероятно, можно оценить в 6%2. Относительно банков такой статистики нет. Поэтому судить о перспективах выполнения плана затруднительно.

Следует указать, что предметом дискуссии остается качество исламских финансовых услуг в Малайзии – не в плане удовлетворения запросов клиентов, а в части соответствия шариату. Ре- лигиозно-юридические и богословские взгляды факихов из арабских стран, Пакистана обычно отличаются большей консервативностью и строгостью. Малайзийские специалисты по шариату, напротив, готовы пойти достаточно далеко при экспертизе банковских продуктов. Хотя официальные лица и заявляют, что страна избрала срединный путь, избегая как консерватизма пуристов, так и либеральных вольностей, вопросы остаются. Речь не идет о таких вещах, как отказ включить акции национальной авиакомпании в исламский биржевой листинг в силу того, что в самолетах подают алкоголь, – это преимущественно этическая сфера. Но признание допустимым исламских инвестиций в акции без учета того, пользуются ли эмитенты процентными инструментами при размещении свободной наличности или фондировании своих операций, входит в противоречие с превалирующими представлениями об исламских финансах. То же относится к широко используемой в Малайзии продаже и покупке долговых инструментов (так называемый баи’ ад-дейн). Такое рассогласование ставит известные препятствия на пути широкого сотрудничества между исламскими финансовыми институтами стран Персидского залива и Малайзии.

То, что выше было названо систематическим подходом к созданию сектора исламских финансовых услуг, состоит не только

âпланомерном действии регулирующих органов. Точнее, планомерность была бы невозможна без соответствующей законодательной базы, а она в Малайзии была заложена четверть века

1 См. официальный сайт Центрального банка Малайзии: http://www.bnm.gov.my/index.php?ch=174&pg= 500&ac=485; The International Herald Tribune, March 26, 2007.

2 Экспертная оценка автора.

241

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

назад принятием Закона об исламской банковской деятельности от 10 марта 1983 г. (Закон ¹ 276 – Islamic Banking Act 1983; банковская деятельность также регулируется Законом о банках и финансовых институтах с поправками от 1 августа 1996 г. – в части, относящейся к обычным банкам, участвующим в исламской банковской схеме)1. Закон об исламской банковской деятельности имеет, по крайней мере, две особенности. Это первый из актов законодательного органа, принятый в стране, следующей системе обычного права. Другая характерная черта состоит в том, что дела, связанные с исламскими банками, в Малайзии относятся к юрисдикции не шариатских, а гражданских судов.

Согласно закону, исламский банк определен как «компания, занимающаяся исламским банковским бизнесом и имеющая действующую лицензию», а «исламский банковский бизнес» понимается как «банковский бизнес, чьи цели и операции не содержат элементов, не одобряемых в религии ислама». Помимо получения лицензии, в качестве формального условия закон определяет еще одно – наличие в банке шариатского консультативного совета. Собственно сама выдача лицензии невозможна до создания этого органа, который, таким образом, приобретает центральное значе- ние в правовом контексте работы банка.

В частности, потенциально конфликтным (судебная практика здесь пока не сложилась) является вопрос о праве суда (напомним – гражданского суда) отменять решения шариатского совета2. Поскольку в конкретном банке данный совет, толкуя шариат и выпуская фетвы, является некой законодательной инстанцией на исламском правовом поле, признание судом рекомендации совета неправомерной может иметь далеко идущие последствия для всего исламского банковского проекта в стране. Кроме того, не ясно, на каких текстах (помимо общепризнанных источников фикха)

1 Например, в Бахрейне, притом что существующая здесь нормативная база высокоразвита, аналогичного закона нет, банки руководствуются инструкциями Центрального банка. С другой стороны, примеру Малайзии в 2003 г. последовал Кувейт, где выполнение решения о развитии исламского банкинга как полноценной институционализированной деятельности началось с принятия соответствующего законодательного акта. Исламские финансовые институты функционировали в этой стране и прежде, однако их создание оформлялось отдельными решениями властей.

2 В то же время имели место случаи, когда суд отменял фетву, данную небанковской религиозной инстанцией, например, местным муфтием.

242

Финансовое право

должны и могут строить свою аргументацию стороны процесса и сам суд, учитывая различия во взглядах между мазхабами и отдельными муджтахидами. Ситуацию усугубляет то, что шариат признан в Малайзии law of the land / local law, вследствие чего суд не вправе привлекать независимых экспертов для получения разъяснений по тем или иным положениям, лежащим в основе оспариваемой трансакции.

Еще одна проблема, связанная с шариатским советом, состоит в том, что помимо внутрибанковских советов законодатель предусмотрел наличие таких советов при Центральном банке и при Комиссии по ценным бумагам. С точки зрения ислама эти органы равны в плане авторитета и законной силы их решений. За 20 с лишним лет еще не было случая, чтобы они принимали противоречащие друг другу фетвы, но вероятность этого не может быть исключена. Ответа на вопрос, как должен поступить суд, если противоречие возникнет, в законе нет.

Следует отметить, что если между Законом об исламской банковской деятельности и Законом о банках и финансовых институтах существует достаточная гармония, то таковая практически отсутствует в области взаимодействия исламского банковского законодательства и других основополагающих актов, как-то: Закон о компаниях, Земельный кодекс и др. К примеру, в Малайзии широко распространен контракт типа «баи’ би-саман аджиль», т. е. продажа в рассрочку. Заметим, что сам по себе он признается законным во всех исламских юрисдикциях. Однако в Малайзии данный контракт на практике принимает форму обратного выкупа, не разрешенного в большинстве стран, практикующих исламский банкинг. Суть трансакции состоит в том, что клиент продает банку некий актив, получает оговоренную сумму и тут же выкупает его за бoльшую сумму, которую выплачивает в рассрочку. В одном из исков, поданных клиентом «Банк Ислам Малайзия Берхад», использовался аргумент, что в документах, оформлявших сделку, фигурировали понятия, не предусмотренные законом, т. е. «продажная цена», а не «сумма кредита», и т. д. Решение было принято в пользу банка на основании небольшой процессуальной оговорки в подзаконном акте. Однако можно предположить, что суд не в последнюю очередь руководствовался здравым смыслом и – поскольку в стране заключены тысячи подобных договоров – политическими соображениями.

243

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Впрочем, утверждение, что Малайзия ничего не делает для совершенствования правовой среды, в которой оперирует исламский финансовый бизнес, было бы отступлением от истины. Одним из шагов в этом направлении было принятие в январе 2003 г. положений (practice notes) ¹ ¹ 18 и 19, регулирующих ряд аспектов деятельности шариатских советов инвестиционных компаний и фондов. Документы определяют квалификационные требования, предъявляемые шариатским советникам, определяют их роль в контроле за соблюдением положений уставов компаний. Особенно интересно положение ¹ 19, которое вводит требование регистрации шариатских советников и консультантов в Комиссии по ценным бумагам. При этом назначение члена шариатского совета теперь в индивидуальном порядке должно согласовываться с Комиссией. Насколько нам известно, это первый случай такого рода в исламской финансовой практике, и не только в Малайзии.

Можно надеяться, что малайзийский опыт официальной аккредитации шариатских консультантов будет воспринят и в других юрисдикциях, развивающих исламский финансовый бизнес. Это будет способствовать повышению к нему доверия, мотивированного не просто идеологическими соображениями религиозного происхождения, но и позитивными правовыми факторами.

244