Учебный год 2023-2024 / Инвестиции_10_21e_op

Кроме того, в соответствии с п. 12 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и ст. 269 НК РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда 16.02.2017, суд вправе признать контролируемой задолженность по долговым обязательствам перед иностранной компанией в целях применения п. 2 ст. 269 НК РФ и в других случаях, если иностранная компания, участвующая в капитале налогоплательщика, имела возможность оказывать влияние на принятие решения о предоставлении займа связанным с ней лицом.

Примечательно, что данный судебный Обзор стал первым налоговым обзором Президиума высшей судебной инстанции после слияния с Высшим арбитражным судом. Однако формулировки, заложенные в данном документе, до сих пор являются предметом ожесточенных дискуссий между бизнесом и фискалами, тем более что налоговый учет по таким операциям не из легких.

По контролируемой задолженности российский получатель займа обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов путем деления суммы процентов на коэффициент капитализации.

Коэффициент капитализации рассчитывается относительно просто: один к трем. Если тело займа превышает капитал заемщика в три раза, превышение для налоговых целей трактуется как инвестиция, а проценты по ней не уменьшают налог наприбыль.

Особенностью российских правил

оконтролируемой задолженности долгое время являлось то, что предположение

онерыночном и притворном характере контролируемой задолженности имело характер неопровержимой презумпции, которая учитывает объективные и экономические факторы и обеспечивает правовую определенность для налогоплательщика, вводя минимальный порог недостаточной

капитализации, начиная с которого возможно предъявление претензий со стороны налоговых органов27.

На практике, выявив какой-либо значительный по суммам иностранный долг в ходе налоговой проверки, инспекторы стремились заклеймить такую операцию как нерыночную и «снять» проценты.

С 2017 года положения ст. 269 НК РФ были существенно изменены в положительном для налогоплательщиков ключе: часть займов, формально подпадавших под определение контролируемой задолженности, перестала являться таковой (п. 7.1–9 ст. 269 НК РФ). Например, перестала считаться контролируемой задолженность российской организации при одновременном соблюдении следующих условий (п. 8 ст. 269 НК РФ):

•долговое обязательство возникло перед российской организацией, которая являлась налоговым резидентом РФ в течение всего отчетного (налогового) периода;

•такая российская организация не имеет непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязатель-

ствам перед иностранным взаимозависимым лицом.

Тем не менее, несмотря на положительные законодательные новеллы, их интерпретация территориальными налоговыми инспекциями по стране поражала своей пестротой и нередко приводила налогоплательщиков в залы суда.

Определение Верховного Суда по делу

ООО «Мега-Инвест». В сентябре 2020 года судебная практика по данной категории дел сделала головокружительный вираж и отошла от презумпции контролируемой задолженности: СКЭС Верховного Суда было вынесено определение от 14.09.2020 № 309-ЭС20-7376 по делу № А60-29234/2019 ООО «Мега-Инвест» (далее — Общество). Проще говоря, прямые правила Налогового кодекса высшие служители Фемиды интерпретировали

> 27. Постановление Девятого ААС от 06.11.2019 по делу

№А40-108386/2019 (оставлено без изменения постановлением АС Московского округа от 25.02.2020, определением ВС от 06.08.2020

№305-ЭС20-8225 отказано в передаче дела в СКЭС), постановление Девятого ААС от 06.11.2019 по делу

№А40-108386/2019 (постановлением АС Московского округа

от 25.02.2020 оставлено без изменения).

в выгодном для налогоплательщика свете, что для налоговой судебной практики последних лет является явлением ярким и уникальным.

Фактические обстоятельства данного спора поначалу не вызывали никакого удивления в профессиональном сообществе, а в положительный исход не верил, кажется, совершенно никто. ООО «МегаИнвест» (заемщик) и ООО «ЭлементТрейд» (заимодавец) входят в группу компаний «Монетка» — известного и одного из крупнейших федеральных сетевых продуктовых ритейлеров. Обе компании принадлежат более чем на 90 процентов российскому холдинговому ООО «РМ Групп», которое в свою очередь на 99,76 процента принадлежит кипрской компании LLC Bontal Trading Limited. Конечными бенефициарами группы являются два физических лица — российские налоговые резиденты. В 2012 и 2016 годах

ООО «Элемент-Трейд» предоставило Обществу займы по ставке 13 процентов годовых.

Налоговый орган, приглядевшись к юридической структуре группы, увидел в заемных операциях признаки плохо скрываемой агрессивной налоговой оптимизации и отказал в вычете части процентных расходов. Позиция налогового органа, поддержанная судами трех инстанций, состояла в следующем:

•задолженность является контролируемой по очевиднейшей причине: факт участия иностранной компании в двух российских (заемщике и заимодавце)

более чем на 50 процентов;

•формально соблюдаются критерии, установленные п. 2 ст. 269 НК РФ, наличие признаков «злоупотребления» и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды презюмируется.

Проще говоря, любой заем от иностранного лица с «родственными признаками» — сам по себе налоговая схема,

и инспектору не нужно выяснять истинные намерения сторон, исследовать противоправность, вникать в особенности сделки.

Не соглашаясь с доводами налогового органа, Общество обращало внимание на следующее:

•заем получен от самостоятельной в своих действиях российской компании. Кипрская компания группы

никак не влияла на условия заемной сделки;

•предоставление займа имело деловую цель, а экономия на налогах даже не входила в сферу интересов сторон по сделке;

•в отношении налогоплательщика уже применены иные антиуклонительные нормы: правила о контролируемых иностранных компаниях

и о лице, имеющем фактическое право на доход. Применение же положений ст. 269 НК РФ приведет к двойному налогообложению.

Проанализировав и оценив приведенные доводы сторон, Верховный Суд отменил судебные акты нижестоящих судов, придя к выводу, что при оценке оснований для применения п. 2 ст. 269 НК РФ налоговый орган неправомерно исходил только из наличия в корпоративной структуре российских заимодавца и заемщика общей холдинговой иностранной компании, зарегистрированной в Республике Кипр, не исследовав доводы налогоплательщика о том, что данная кипрская компания не обладает фактическим правом на доходы от российских компаний и является «контролируемой» российскими физическими лицами согласно поданным ими уведомлениям о контролируемых иностранных компаниях.

При этом Верховный Суд сделал также другие важные выводы, которые необходимо учитывать в международных долговых сделках с участием российского бизнеса.

Тройка судей отметила, что положения ст. 269 НК РФ по своей природе являются специальными антиуклонительными нормами, направленными на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях (определения Конституционного Суда от 24.03.2015 № 695-О и от 17.07.2014 № 1578-О, постановление Президиума Высшего арбитражного суда от 15.11.2011 № 8654/11).

Воля законодателя при введении правил контролируемой задолженности состояла не в ограничении возможности вычета процентов в связи с получением заемных денег от родственных заимодавцев как одним из распространенных способов привлечения финансирования, а в исключении возможности вывода прибыли из-под российского налогообложения в иностранные юрисдикции в результате манипулирования способами привлечения капитала.

Главный вывод суда прозвучал для налоговых инспекторов как гром среди ясного неба. Правила ст. 269 НК РФ нельзя применять формально (то есть без раздумья использовать буквальную формулировку кодекса), поскольку в таком случае формальный отказ в вычете процентов связывается исключительно с фактом наличия иностранного элемента в корпоративной структуре налогоплательщика. Задолженность российского лица перед российским же лицом при наличии в структуре иностранного элемента должна считаться контролируемой не сама по себе, а только в случае, если у иностранной организации имеется возможность оказывать влияние на принятие аффилированной с ней российской организацией решения о предоставлении займа28.

В этой связи Верховный Суд указал, что, несмотря на действительно черным по белому прописанную в законе презумпцию наличия злоупотребления правом в случае соответствия займа признакам контролируемой задолженности, природа п. 2 ст. 269 НК РФ предполагает необходимость достоверного (содержательного) установления фактов хозяйственной дея-

тельности, которые образуют основания для отнесения задолженности налогоплательщика по долговым обязательствам к контролируемой задолженности перед соответствующим иностранным лицом. Таким образом, судьи вышли за рамки механистического прочтения правил налогового учета, посмотрев на них через объективную призму, и учли истинную волю российского законодателя.

Именно эти аргументы в конечном итоге склонили чашу весов в пользу компаний группы «Монетка»:

•заимствование осуществлено между российскими лицами, движение денежных средств за рубеж отсутствовало;

•у иностранной компании не было возможности влиять на решения о предоставлении займов ввиду ее технического характера, подтвержденного самим налогоплательщиком;

•источником денежных средств не являлась иностранная компания

(а равно материнская структура Общества), она не может претендовать накакую-то ихчасть;

•выполняется критерий деловой цели получения финансирования — в данном случае необходимость строительства торговых объектов;

•нет признаков злоупотреблений в результате перераспределения налоговой базы между прибыльной и убыточной компаниями — напротив, заимодавец уплачивал налог на прибыль с полученных процентов;

•выбор заемной формы финансирования вместо вклада в капитал непосредственным участником Общества не привел к налоговым потерям бюджета, поскольку с начисленных процентов заимодавцем уплачен налог на прибыль, а при выборе корпоративной формы финансирования налог на увеличение возвращаемого капитала (в виде дивидендов) отсутствовал бы ввиду применимости нулевой ставки к дивидендам.

> 28. Данный вывод в полной мере соответствует п. 12 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и ст. 269 НК РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда 16.02.2017.

В то же время, исходя из витиеватых формулировок определения Верховного Суда по данному делу, российским заимодавцам не стоит терять бдительность. Отсутствие фактического контроля над российским заемщиком само по себе не является основанием для отказа в применении ярлыка тонкой капитализации. Напротив, Верховный Суд обратил особенное внимание на необходимость тщательного анализа всех обстоятельств дела для установления факта наличия или отсутствия злоупотреблений со стороны налогоплательщика.

Верховный Суд отдельно сделал оговорку, что как в сложившейся ситуации, так и в целом не исключается возможность оспариванияналоговымиорганамиобоснованности налоговой выгоды, полученной

врезультате уменьшения налоговой базы на сумму процентных расходов, если совокупность представленных обстоятельств позволяет утверждать об учете налогоплательщиком операций не в соответствии с их экономическим смыслом29.

Таким образом, фактически Верховным Судом сформулированы универсальные критерии, на соответствие которым должен проверяться любой заем, чтобы расходы по нему в принципе могли учитываться для целей налогообложения

вРоссии:

•цель предоставления займа должна быть очевидной и экономически объяснимой, и крайне желательно заранее подтвердить эту цель документально;

•в результате предоставления займа налоговая база в виде процентов не должна перетекать от прибыльной компании к убыточной;

•выбор формы финансирования не должен приводить к недополучению налогов российской казной.

Верховный Суд призвал суды относиться более внимательно к анализу всей полноты хозяйственной деятельности налогоплательщика, в том числе на предмет наличия самого факта получения им необоснованной налоговой выгоды в результате заключения договора займа.

К сожалению, есть основания полагать, что налоговые органы не будут в инициативном порядке применять новую позицию Верховного Суда, особенно с учетом того, что вся сложившаяся практика прошлых лет поддерживает их подход.

В этой связи налогоплательщикамзаемщикам как на этапе планирования заключения договора, так и после его заключения следует озаботиться подготовкой так называемого защитного файла (defense file), содержащего доказательства отсутствия необоснованной налоговой выгоды в привлечении ими заемного финансирования.

Кроме того, как в процессе проведения налоговой проверки, так и при рассмотрении дела в суде налогоплательщику целесообразно быть активным и в инициативном порядке представлять доказательства отсутствия злоупотреблений.

Хотелось бы написать «в международной практике», но, что уж говорить, теперь и в российской тоже — уже долгое время используется такой способ инвестирования и реструктуризации заемных обязательств компании, как конвертация долга в капитал (конвертация). Основной смысл конвертации заключается в праве инвестора (кредитора) «заменить» свое право требовать от компании возврата предоставленного ей займа на определенную долю (акции) в ее уставном капитале.

КОГДА И ПОЧЕМУ

Как правило, данный механизм привлекателен для стартапов, не располагающих собственными средствами для развития бизнеса и нуждающихся в финансировании. При этом инвестору предоставляется возможность в будущем стать участником/ акционером компании с перспективой получения большего дохода при успешном развитии ее бизнеса.

В то же время конвертация может стать необходимостью и для компаний с уже сложившейся репутацией, особенно в тех

случаях, когда объем долга перед кредиторами грозит кросс-дефолтом или банкротством. Для таких компаний привлекательность конвертации заключается в том, что ее использование позволяет «оздоровить» собственный кредитный портфель в результате изменения долговых отношений на качественно новые — корпоративные. Отчасти необходимость в таком финансировании может быть вызвана острой необходимостью компании в денежных средствах, когда сам процесс увеличения уставного капитала сопряжен с длительным процессом (регистрация, согласование с кредиторами и т. п.).

Порой конвертация является единственным способом рассчитаться с кредиторами без существенных потерь, а в сложных экономических условиях, вызванных пандемией COVID-19, в которых бизнес пребывает в настоящий момент, актуальность данной темы только возросла.

Российское законодательство все еще находится в стадии формирования правового регулирования в этой области. Так, Президент подписал 2 июля 2021 года закон о договоре конвертируемого займа,

•Может быть дорогим удовольствием — инвестор чаще всего входит по цене ниже стоимости компании

•Возможность выжить и развить бизнес, иногда необходимость, в силу отсутствия иных предложений

призванный урегулировать процедуру выдачи займа и его конвертации в доли/ акции (подробнее о нем — ниже).

Существующее регулирование в некоторой степени позволяет использовать механизм конвертации не только в отношении АО, но и в отношении ООО. В каждом случае существует своя специфика и определенные сложности, обусловленные в том числе организационно-правовой формой компании, которые будут рассмотрены в рамках статьи30.

Если резюмировать, то можно выделить ключевые плюсы и минусы конвертации, которые мы изложили в виде схемы. Плюсы и минусы есть как у компании, ее собственников, так и у инвесторов.

ВАРИАНТЫ

КОНВЕРТАЦИИ

В настоящий момент выбор конкретного способа конвертации в соответствии с российским законодательством нельзя назвать обширным. Он ограничивается двумя вариантами:

•договор займа с условием о конвертации (а также иные обеспечивающие конвертацию инструменты:

опцион, корпоративный договор, обеспечительные инструменты — залог/поручительство и т. п.) — конвертируемый заем;

•конвертация с использованием конвертируемых облигаций (применимо для АО).

При выборе того или иного варианта конвертации компании и инвестору необходимо принимать во внимание нюансы, присущие каждому их них.

Конвертируемый заем

При предоставлении конвертируемого займа вся сделка делится на три стадии:

(i) обсуждение и согласование условий сделки, подготовка договоров и их заключение; (ii) выдача займа; (iii) непосредственно конвертация.

Основной смысл Конвертации заключается в праве инвестора (кредитора) «заменить» свое право требовать от компании возврата

предоставленного ей займа на определенную долю (акции) в ее уставном капитале

>31. В отличие от ООО

в НАО этот вопрос может быть отнесен к компетенции совета директоров, который, с учетом корпоративного договора, может быть сформирован таким

образом, чтобы учесть интересы инвестора.

>32. Наличие в этой связке регулятора и ряда дополнительных действий, которые придется предпринять в связи с этим, утяжеляет

и без того непростую конструкцию сделки.

•может возникнуть потребность в нотариальном удостоверении документов и корпоративных решений;

•появится необходимость последующей регистрации изменений в устав компании в связи с увеличением уставного капитала;

•не будет возможности у инвестора инициировать и контролировать процесс конвертации без дополнительных надстроек (корпоративного договора, опционов, безотзывной доверенности и т. п.) с учетом значительной вовлеченности в процесс действующих участников общества и самого общества.

Конвертация займа (без конвертируемых облигаций) в акции АО. В случае такой конвертации у сторон появится:

•необходимость принятия решения общим собранием акционеров (или советом директоров31) об увеличении уставного капитала посредством зачета прав требования кредитора;

•необходимость подготовки и утверждения решения о выпуске ак-

ций и (или) документа, содержащего условия размещения акций;

•необходимость последующей государственной регистрации Банком России выпуска акций и отчета об итогах выпуска акций32;

•необходимость подписания соглашения о зачете всеми участниками конвертации;

•необходимость регистрации изменений в устав в части увеличения уставного капитала компании в налоговых органах;

•отсутствие возможности у инвестора осуществить конвертацию без участия действующих акционеров компании.

Несмотря на различия в процедуре увеличения уставного капитала (для ООО — взаимодействие с нотариусом, для АО — с Банком России и др.), мы видим, что в обоих случаях инвестор по умолчанию

не способен осуществить конвертацию самостоятельно, что придает сделке отчасти рискованный характер.

Гарантии для кредитора. При отсутствии в России полноценного регулирования конвертируемых займов существует высокая вероятность неисполнения компанией и ее действующими участниками обязательств перед инвестором в отношении конвертации, которая становится еще выше в случае успешности проекта: всегда есть соблазн для существующих владельцев компании отдать долг и отказаться от конвертации или даже не отдать долг в срок, но и не конвертировать его в акции/доли. Так как кредитор в исходной ситуации не обладает возможностью обеспечить конвертацию в уставный капитал компании без участия самой компании и ее текущих владельцев, ему важно получить гарантию конвертации в счет долга перед ним.

Иными словами, кредитору необходимо при помощи тех или иных правовых конструкций получить возможность самостоятельно инициировать и контролировать процесс конвертации. Такими вспомогательными инструментами являются:

•корпоративный договор;

•опцион;

•безотзывная доверенность.

Корпоративный договор. На практике условие о конвертации включается в корпоративный договор, заключаемый между действующими участниками (акционерами) общества, кредитором (инвестором) в качестве третьего лица и самим обществом. Включение кредитора в корпоративный договор позволяет: (i) закрепить обязанность существующих участников (акционеров) перед кредитором осуществить корпоративные и регистрационные действия, которые необходимы для конвертации; (ii) обеспечить участие инвестора в принятии решений по отдельным ключевым вопросам деятельно-

сти компании; а также (iii) предусмотреть меры ответственности за нарушение обязательств в отношении конвертации. Одно из последствий такого нарушения — реализация опционов, речь о которых пойдет ниже.

Опционы. На случай неблагоприятного развития событий, например, при недостижении компанией определенных финансовых показателей к заранее согласованному сторонами сроку или при нарушении участниками корпоративного договора обязанностей, связанных с конвертацией, в структуру сделки (в корпоративный договор или в виде отдельных соглашений) включаются опционы двух видов.

Опцион колл инвестора. Опцион предусматривает обязательство существующих участников (акционеров) по требованию инвестора продать ему часть своих акций (долей) по сниженной цене.

Опцион пут инвестора или опцион пут

акционера (участника). Опцион предусматривает обязательство по требованию соответствующей стороны приобрести

ееакции (доли) по установленной цене.

Сучетом использования названных выше и многих других дополнительных технических инструментов для обеспечения конвертации структуру сделки нельзя назвать простой, но в отсутствие в настоящее время надлежащего правового регулирования конвертации в российском праве именно за счет перечисленных инструментов обеспечивается адекватная защита интересов инвестора.

Штрафной опцион. На практике кредиторы нередко настаивают на заключении штрафного опциона, в рамках которого, если конвертация не происходит по причине действий/бездействия акционеров/участников/общества, инвестор получает право реализовать коллопцион на акции/доли участия существующихакционеров/участников,приэтомцена приобретения таких акций/долей участия

номинальна. Особенностью структурирования подобных опционов является необходимость ювелирно сформулировать, при наступлении каких именно событий такой опцион может быть реализован. Кроме того, зачастую приходится отражать ряд моментов, связанных с погашением долга перед инвестором, в частности, с принятием инвестором на себя обязательства прекратить долговое обязательство после реализации опциона.

Безотзывная доверенность. Российское право позволяет стороне предпринимательских отношений выдать своему кредитору безотзывную доверенность в качестве способа обеспечения исполнения обязательств такой стороны перед кредитором.

В рассматриваемом нами примере компания может выдать кредитору безотзывную доверенность, дающую последнему право заключать от имени компании сделки и совершать иные юридически значимые действия для реализации конвертации.

Конвертируемые облигации (для АО)

Конвертируемые облигации представляют собой долговые ценные бумаги, которые при наступлении срока погашения или события, определенного эмиссионными документами, подлежат обмену на акции компании.

Среди минусов конвертируемых облигаций сразу можно отметить недоступность их выпуска для ООО. При этом для АО конвертируемые облигации представляются довольно удобным инструментом, так как их параметры могут быть различными в зависимости от нужд эмитента. Это также является преимуществом и для инвесторов, особенно при венчурном финансировании. Говоря коротко, конвертируемые облигации могут быть с обязательной конвертацией или без таковой; конвертируемые только при погашении или также при наруше-

нии ковенантов; с купонными выплатами или без них.

Взгляд инвестора. Конвертируемые облигации во многом снимают вопрос

осложностях при инициировании конвертации инвестором. В соответствии с действующимзаконодательствомодновременно с решением о выпуске конвертируемых облигаций может быть принято и решение

овыпуске акций, в которые будет осуществляться конвертация. Более того, конвертация может осуществляться в акции, выпуск которых уже зарегистрирован. Таким образом, к моменту реализации конвертации инвестору не нужно ждать принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения акций.

В дополнение к этому доступна принудительная конвертация таких облигаций. В отсутствие соответствующего распоряжения эмитента и при условии, что эмиссионная документация содержит все необходимые положения, конвертация может осуществляться депозитарием и регистратором на основании:

•решения о выпуске конвертируемых облигаций — если в нем предусматривается обязанность эмитента осуществить конвертацию;

•уведомления владельца (представителя владельцев) конвертируемых облигаций о наступлении соответствующего условия и (или) обстоятельства для конвертации — если решением о выпуске предусмотрена обязанность эмитента конвертировать облигации в акции после ихнаступления;

•требований владельцев конвертируемых облигаций — если решением о выпуске им предоставлено такое право.

Конвертируемые облигации можно назвать надежной долговой ценной бумагой при минимальных рисках, однако пониженный риск инструмента отражается на его доходности — купонные выплаты

по таким облигациям, скорее всего, будут низкими. Высокая доходность может быть обеспечена только в случае роста цен на акции компании к моменту и после конвертации.

Взгляд эмитента. Использование конвертируемыхоблигацийсоздаетопределенные сложности для эмитента. Во-первых, уже на начальном этапе требуется зарегистрировать сразу два выпуска (конвертируемых облигаций и акций, в которые они будут конвертироваться), что сопровождается проведением корпоративных мероприятий и подготовкой многочисленных документов. Здесь следует отметить и последующую необходимость государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг.

Во-вторых, решение о выпуске облигаций должно предусматривать коэффициент конвертации — конкретное количество акций, в которые осуществляется конвертация одной облигации. Учитывая, что конвертация может осуществляться спустя несколько лет, отсутствие у эмитента возможности подстраиваться под изменяющиеся обстоятельства является неблагоприятным фактором.

В-третьих, при размещении конвертируемых облигаций у существующих акционеров имеется преимущественное право на приобретение облигаций пропорционально количеству принадлежащих им акций. При этом не решен вопрос с округлением количества облигаций, приобретаемых по преимущественному праву, ведь образование дробных облигаций при этом не допускается.

Несмотря на перечисленные нюансы, конвертируемые облигации имеют преимущества для эмитентов с точки зрения экономической составляющей. Процент, уплачиваемый эмитентом в виде купонного дохода по конвертируемым облигациям, ниже, чем по обычным облигациям или кредитам, в результате чего привлечение заемных средств обходится дешевле.