Учебный год 2023-2024 / Инвестиции_10_21e_op

Также из положительных для эмитента свойств конвертируемых облигаций можно выделить отсутствие ограничений на срок размещения акций путем конвертации, при этом даже до государственной регистрации отчета об итогах выпуска акций, в которые конвертируются облигации, эмитент вправе принимать новые решения о выпуске других акций, размещаемых по подписке. По общему правилу эмитенты лишены такой возможности.

ЗАКОН О ДОГОВОРЕ КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА

С учетом принятого закона о конвертируемомом займе (Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ), мы получили новое специальное регулирование конвертируемого займа. Остановимся на этом подробнее.

Процедура заключения договора и конвертации. Договор должен быть предварительно одобрен общим собранием участников/акционеров заемщика, причем такое решение принимается единогласно. В решении указываются:

•стороны договора;

•сумма увеличения номинальной стоимости или номинальная стоимость доли заимодавца в уставном капитале заемщика;

•существенные условия договора,

втом числе cрок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе требовать передачи доли или размещения акций, цена доли или акций, приобретаемых

входе конвертации;

•максимальный размер вклада в уставный капитал, максимальная номинальная стоимость и размер доли заимодавца в случае конвертации.

Решение общего собрания ООО удостоверяет нотариус.

Факт заключения договора конвертируемого займа вносится в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) по заявлению нотариуса (для ООО) или регистратора (для АО).

После наступления срока или обстоятельств, установленных договором конвертируемого займа, заимодавец получает право требовать у заемщика осуществить конвертацию. С этим требованием он обращается к нотариусу (для ООО) или регистратору (для АО).

Нотариус или регистратор в течение 1 рабочего дня уведомляет заемщика о поступившем требовании, и с этого момента у заемщика есть 14 рабочих дней для предъявления возражений.

Если заемщик направит возражения, нотариус или регистратор обязаны отказать заимодавцу в конвертации. В такой ситуации единственным выходом для заимодавца становится обращение в арбитражный суд, по решению которого заемщика могут принудить конвертировать долг в доли/акции заемщика.

Триггерное событие — наступление даты и (или) предусмотренного договором конвертируемого займа события, с которым связано возникновение у заимодавца права требовать выдать ему долю / разместить акции в счет займа.

Что хорошего принесет. Новые нормы дадут возможность вносить в ЕГРЮЛ записи о наличии конвертируемого займа. Пока в реестре нет формы для внесения такой записи, а также не предусмотрена процедура снятия записи без специального заявления заемщика. Конвертация будет автоматической при отсутствии возражений заемщика за счет участия нотариуса (для ООО) и регистратора (для АО). При этом уже появились первые случаи внесения таких записей, несмотря на отсутствие форм.

Что плохого принесет. Теперь заемщиками по конвертируемому займу не смогут быть публичные общества, кре-

14 РАБОЧИХ ДНЕЙ

Заемщик направил нотариусу возражения

Обращение заимодавца в суд

Заемщик НЕ направил нотариусу возражения

Подача нотариусом в ФНС заявления о внесении сведений в ЕГРЮЛ

дитные организации, некредитные финансовые организации, общества, имеющие стратегическое значение. Единогласноеодобрениедоговораилюбыхегоизменений на общем собрании участников/ акционеров под риском признания договора недействительным. Такой подход фактически закрывает механизм конвертируемого займа для всех обществ, в которых сложно или невозможно добиться единогласия как по причине корпоративного конфликта, так и из-за «спящих» участников/акционеров. Нотариальное удостоверение решения общего собрания участников заемщика-ООО

и заключенного с ним договора конвертируемого займа. Возможность заемщика без правовых оснований блокировать механизм конвертации путем направления возражений и перевода дела в судебную плоскость. Невозможность передать спор о возражении заемщика против конвертации в третейский суд, так как единственным основанием для выдачи доли или размещения акций по новому закону является решение арбитражного суда.

Главный риск, который мы видим, — это невозможность заключения договоров конвертируемого займа по существующим моделям (которые мы описали выше). В случае заключения такого договора в нарушение процедуры, установленной законом, появляется риск признания соответствующих договоров недействительными.

В качестве гарантий для заимодавца, которые могут несколько уменьшить описанный выше риск, мы предлагаем следующие варианты:

•предварительная выдача небольшого займа и, за счет этого, заключение корпоративного договора, согласно которому у акционеров/участников будет обязательство голосовать «за» (при этом сохраняется проблема единогласного голосования);

•включение в состав директоров заемщика представителя заимодавца, чтобы полномочия по направлению возражений осуществлялись двумя директорами согласованно по системе «двух ключей»;

•заключение опционных соглашений с существующими участниками/ акционерами заемщика на выкуп у них долей/акций в случае, если

на определенную опционным соглашением дату заимодавец не будет являться участником/акционером заемщика.

Российское правовое регулирование, касающееся конвертируемых облигаций, в целом сформировано и приближено к мировым стандартам, в то время как правила в отношении конвертируемых займов несколько отстают от мировой практики. Для минимизации рисков и защиты интересов стороны прибегают к сложным механизмам и дополнительным компонентам сделок, требующим длительного согласования, что в итоге сказывается на стоимости и сроках реализации всей сделки. В результате указанные обстоятельства сдерживают рост инвестиций в российские бизнес-проекты на начальных стадиях, а значительная часть венчурных сделок совершается в иностранных юрисдикциях.

Новые нормы, к сожалению, не решают существующие проблемы и, напротив, усложняют процедуру заключения договора конвертируемого займа, а также серьезно нарушают баланс интересов сторон на этапе рассмотрения требования о конвертации.

Самым существенным недостатком является то, что заключение договоров конвертируемого займа в ином порядке, например при обеспечении займа опционом или корпоративным договором, будет нести дополнительные и существенные риски, связанные с возможностью признания таких соглашений недействительными.

Ведение бизнеса требует от его участников принятия судьбоносных решений. «Как наполнить компанию деньгами на развитие?» — пожалуй, ключевой вопрос для любого предпринимателя. Юридически финансовые вложения могут оформляться по-разному: вкладами

вкапитал, вкладами в имущество, получением договорного финансирования во всем его многообразии. Тем не менее налоговые последствия двух основных способов привлечения денег — вливания

вкапитал и получения денег в долг — существенно различаются. Наиболее аккуратные инвесторы не спешат: вместо получения доли в компании они на начальном этапе дают в долг, а в случае успешного развития бизнеса могут получить и долю

вкомпании.

Однако российские налоговые органы пристально всматриваются в такие сделки на предмет незаконной налоговой оптимизации. Их логика проста: когда компания получает в долг, она может уменьшать свои доходы на суммы начисленных процентов при налогообложении прибыли или курсовых разниц (если заем выдавался в иностранной валюте). Таким образом, если инвестор, выбирая между вхождением в капитал организации и возникновением долга, придерживается последнего способа исключительно ради налоговой экономии, налоговый орган сможет лишить заемщика налоговой выгоды: переквалифицировать заем во вклад, «снять» проценты из расходов по налогу на прибыль организаций

иоштрафовать компанию.

Впоследние годы такого рода претензии расцвели в российской судебной практике, а лавровые венки побед в большом количестве таких споров достаются проверяющим. Анализ подобных судебных дел позволяет выявить слабые места при оформлении долгового финансирования и исключить ошибки при выстраивании договорных отношений с контрагентами. В конечном итоге понимание стратегии доказывания со стороны налоговых органов позволит заемщику сни-

зить риск наступления негативных налоговых последствий.

Гражданско-правовые критерии

Гражданское законодательство предусматривает ряд квалифицирующих признаков, позволяющих отличить договор займа от иных договоров (ст. 807 ГК РФ):

•заимодавец предоставляет по договору деньги, ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками (чаще всего, конечно, крупный бизнес использует безналичные денежные средства);

•имущество передается в собственность заемщика;

•заемщик возвращает заимодавцу аналогичное имущество.

Общие принципы заемного финансирования основаны на следующей триаде: срочность, платность и возвратность долга. При этом под срочностью понимается возврат полученного по договору имущества в определенный договором срок. Под платностью — обязанность достичь интересов обеих сторон, а именно у должника — получить на время имущество, а у кредитора — предоставить свое имущество иному лицу, получив соразмерное

>33. Постановление АС Уральского округа от 11.07.2018 по делу № А76-20093/2017.

>34. Постановление АС Дальневосточного округа от 29.11.2016 по делу № А16-343/2016 (определением ВС от 28.03.2017 отказано в передаче жалобы в СКЭС ВС).

>35.Постановление АС Центрального округа от 20.04.2017 по делу № А09-2657/2016 (определением ВС от 16.08.2017 отказано в передаче жалобы в СКЭС ВС).

>36. Постанов-

ление 8ААС от 08.02.2019 по делу

№ А70-8087/2018 (в кассационном по-

рядке не обжаловалось).

>37. Постановление АС ВолгоВятского округа от 16.04.2019 по делу № А29-2527/2018.

>38. Постановление АС Дальневосточного округа от 26.06.2020 по делу № А59-4486/2019 (определением ВС от 19.10.2020 отказано в передаче жалобы в СКЭС ВС).

возмещение (например, проценты по займу). Под возвратностью понимается необходимость возврата имущества, полученного по договору, а длительное отсутствие такового позволяет ставить вопрос о притворности сделки.

На первый взгляд может показаться, что при выполнении данных условий шансов у налоговых инспекторов переквалифицировать заем в инвестиции просто не существуют. Однако судебная практика последних лет предоставила инспекторам несколько крайне эффективных инструментов.

Налоговая переквалификация займа во вклад в капитал

В случае когда налоговый орган приходит к выводу, что заявленная форма отношений не соответствует их содержанию, он переквалифицирует отношения сторон (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). Стоит отметить, что переквалификация налоговым органом сделок происходит только для целей налогообложения, гражданско-правовые последствия сделки не изменяются, а выводы налогового органа не имеют преюдициального значения для других правоотношений сторон.

Более того, переквалификация сделки происходит только для проверяемого налоговым органом периода, а в следующих периодах, если налогоплательщик уверен в своей сделке, он может учитывать ее в таком виде, как учитывал эти взаимоотношения ранее. Однако, действуя подобным образом, налогоплательщик принимает риск налоговой проверки в очередном периоде со всеми аналогичными налоговыми последствиями.

Нередко спор с налоговым органом переходит в суд, и в ходе разбирательства проверяющие, опираясь на большое количество положительных для себя дел, зачастую не оставляют камня на камне от налогового учета компании. Ниже мы разберем критерии, сформированные судебной практикой при переквалификации займов в инвестиции.

Постоянное продление срока погашения займа. Отсутствие четкого срока погашения долга или постоянная пролонгация договора свидетельствует об инвестиционном характере отношений (дела ООО «Медицинский центр «Лотос»33, ООО «Хэмэн-Дальний Восток»34,

ООО «Нефтяная компания «РусснефтьБрянск»35).

Из этого следует, что контрагентам необходимо определять реальный срок погашения обязательства и следовать ему (например, согласовать и исполнять график платежей). Отсутствие графика платежей либо небрежное отношение к выплатам по согласованному графику, регулярная просрочка платежей являются предвестниками проигрыша в налоговом споре.

Отсутствие штрафных санкций. Зачастую стороны не предусматривают в договоре штрафные санкции за просрочку обязательства (выплата основного долга или процентов), или же санкции предусмотрены договором, но штраф не начисляется и не выплачивается заемщиком, что с еще большей долей очевидности свидетельствует об инвестиционном характере взаимоотношений (дела ООО «Кнауф Инсулейшен»36, ЗАО «Нэм Ойл»37).

Заимодавец не предпринимает меры для возврата долга. На инвестиционный характер сделки также намекает и иррациональное, с точки зрения обычного участника оборота, поведение заимодавца. Например, отсутствие попыток возвратить долг, письменных претензий в адрес заемщика, заключение новых соглашений, например, о новации, которые не приводят к выплате долга (дела ООО «Курилгео»38, ООО «Кнауф Инсулейшен», ЗАО «Нэм Ойл», ООО «Хэмэн-Дальний Восток»).

Привлечение займов от взаимозависимых лиц. Взаимозависимость кредитора и должника может свидетельствовать

об инвестиционной природе займа. «Родственность» участников сделки, их взаимозависимость или аффилированность лишь сгущают краски в глазах бригады проверяющих инспекторов39 (дела ООО «Медицинский центр «Лотос», ООО «Хэмэн-Дальний восток», ООО «Кнауф Инсулейшен», ЗАО «Нэм Ойл»).

В качестве профилактической меры заемщики иногда прибегают к доказыванию «вынужденности» своих действий. Например, пытаются получить в долг

унезависимой компании или кредитного учреждения, а когда терпят фиаско — просто вынуждены просить деньги в долг

усвязанных лиц. К слову, переписку с кредитным учреждением желательно сохранить, ведь она сослужит хорошую службу при потенциальном налоговом споре, продемонстрировав менее выгодные условия кредита или отказ в его выдаче.

Использование займов для активных вложений. Зачастую налоговый орган трактует последующее приобретение крупных активов за счет полученных в долг денег как очередное доказательство инвестиционного характера операций (дела ООО «Хэмэн-Дальний восток», ООО «Кнауф Инсулейшен», ЗАО «Нэм Ойл»).

Неспособность заемщика вернуть долг. Неспособность должника исполнить обязательства по договору: отсутствие достаточных средств для погашения займа, наличие отрицательных финансовых результатов могут свидетельствовать об инвестиционном характере сделки, поскольку с такими показателями заемщик не смог бы получить финансирование от независимого лица (дело ЗАО «Центурион Альянс»40, дело ООО «Кнауф Инсулейшен», дело ЗАО «Нэм Ойл»).

Иную картину для налогового органа будет отражать ситуация, когда у заемщика планомерно улучшаются финансовые показатели, например, растет величина активов, растет выручка, приобретаются

основные средства, сокращается дебиторская задолженность, то есть все обстоятельства свидетельствуют об улучшении показателей организации, что доказывает ее способность исполнять свои обязательства по договору займа.

Креативный вектор налоговых претензий при переквалификации займа

Иногда налоговый орган сходит с проторенной дорожки способов доказывания налоговых доначислений и огорчает бизнес креативными претензиями по заемным сделкам.

Например, в показательном деле

ООО «Уральский мясной завод»41 налоговый орган пришел к выводу, что договоры займа и вовсе являются мнимыми, заключались без цели реального исполнения, в том числе и потому, что заимодавцы были номинальными контрагентами.

При этом налоговый орган пришел к выводу о необходимости квалификации договоров займа в качестве безвозмездной передачи имущества с доначислением налога на прибыль организаций на этот «щедрый подарок». Однако данный способ трактовки долговых обязательств впоследствии не нашел понимания у судей. Налогоплательщику удалось опровергнуть выводы налогового органа на основании следующих обстоятельств:

•задолженность (долг и проценты) заемщика была погашена;

•договоры займа носили возмездный характер;

•заимодавцы направляли заемщику письма о возврате займов.

Иной путь переквалификации избрал налоговый орган в деле ООО «Воздушные Ворота Северной Столицы»42, в котором налогоплательщик заключил соглашение о субординированном кредите с иностранными кредиторами и материнской компанией. Позже стороны заключили договор о переводе долга,

>39. Однако сама по себе взаимо-

зависимость не является отрицательным обстоятельством (п. 6 постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53).

>40. Решение

АС г. Москвы от 13.03.2014 по делу

№ А40-141855/2013 (дело обжаловалось в апелляционном и кассационном порядке, однако обстоятельства подробно описаны только в решении суда первой инстанции; определением ВС от 11.12.2014 отказано в передаче жалобы в СКЭС ВС).

>41. Постановление АС Уральского округа от 25.06.2019 по делу № А76-24391/2018.

>42. Решение

АС г. Москвы от 03.06.2021 по делу

№ А40-32377/2020.

врезультате чего материнская компания приняла обязательство по выплате сумм покредиту.

Впоследствии материнская компания приняла решение об увеличении чистых активов общества в размере суммы по договору о переводе долга путем зачета. Налоговый орган пришел к выводу, что зачет является прощением долга, а проценты по субординированному кредиту являются доходом налогоплательщика.

Врезультате компании не удалось обосновать свою позицию перед судом, который, поддерживая выводы налогового органа, указал на тот факт, что вклад

вимущество организации обычно вносится деньгами, но поскольку между сторонами произошел зачет, то прекращение обязательств по начисленным процентам по договору займа не может рассматриваться в качестве безвозмездной передачи имущества (так как фактически деньги не передавались).

Дополнительно в качестве аргументов в пользу прощения долга суд указал, что налогоплательщик являлся убыточной компанией, не имевшей источника для возврата займа и выплаты процентов, задолженность погашена материнской компанией, все сделки были совершены в ограниченные сроки путем принятия единоличных решений материнской компанией с целью освободить налогоплательщика от долговых обязательств, то есть с целью прощения долга.

Налоговый этикет добропорядочных должников и кредиторов

Для минимизации рисков переквалификации заемных отношений следует придерживаться следующих правил:

•стороны согласуют реалистичный график платежей и скрупулезно его соблюдают. При возникновении «неполадок» в случае наличия объективных препятствий перечислить очередной платеж необходимо документировать письмами или протоколами встреч обсуждение новых комфортных условий обслуживания займа;

•при нарушении срока погашения долга или иных условий договора применять штрафные санкции,

предусмотренные договором или законом (например, ст. 395 ГК РФ);

•ставка по договору должна быть приближена к рыночной;

•подготовить документы, обосновывающие цель привлечения долгового финансирования.

Дополнительно стоит отметить, что в 2017 году в НК РФ была внесена новая ст. 54.1. Судебная практика по переквалификации займов в инвестиции, согласно указанной норме, пока не сформировалась, но ее появление — только вопрос времени, а значит, проблематика долгового финансирования получит новый вектор развития. Однако вышеприведенные меры предосторожности еще долго не потеряют свою актуальность.

Сделки структурного финансирования, пожалуй, относятся к наиболее сложным и интересным сделкам на долговом рынке ценных бумаг. По своей сути структурное финансирование — это тот же выпуск облигаций, однако денежные потоки в таких сделках структурированы куда более замысловато, что в свою очередь может принести инвестору или больший доход, или меньшие риски, по сравнению с обычными облигациями. Статья будет о достаточно сложных материях, и нужно настроиться на серьезный лад.

В рамках сделки структурного финансирования инвестор, покупая ценные бумаги, приобретает право на получение дохода, величина которого зависит от поведения определенных активов, специальным образом выделяемых для целей такой сделки. При этом инвестор в той или иной степени принимает на себя риски, свойственные этим активам, но не риски эмитента в целом, как при покупке корпоративных облигаций (где соответствующие риски,

По своей сути структурное финансирование — это тот же выпуск облигаций, однако денежные потоки в таких сделках структурированы куда более замысловато, что в свою очередь может принести инвестору или больший доход, или меньшие риски, по сравнению с обычными облигациями

свойственные эмитенту или его группе, переносятся на инструмент).

Для целей сделки такие активы обособляются тем или иным образом. Именно в зависимости от формы и степени обособления актива мы выделяем виды структурного финансирования.

Так, в ходе классической секьюритизации оригинатор — то есть лицо, заинтересованное в секьюритизации и обладающее активами (либо намеренное приобрести такие активы), — продает пул однородных прав требования или закладных независимому от него специальному юридическому лицу (SPV).

Вроссийском праве такими SPV являются ипотечный агент и СФО. SPV выпускает один, два или несколько траншей облигаций, обеспеченных залогом таких прав требования, или закладных. Эти сделки секьюритизации мы также именуем внебалансовыми, в том смысле что секьюритизируемые активы покидают баланс оригинатора в результате так называемой действительной продажи активов — true sale.

При балансовой секьюритизации оригинатор сам выпускает облигации. Секьюритизируемый актив остается в собственности оригинатора, однако обособляется путем выделения в пул и залога по облигациям.

Наконец, российское право с недавних пор позволяет выделить такой вид структурного финансирования, как выпуск структурных облигаций. Выплаты по структурным облигациям также зависят от поведения определенных базовых активов, которые, как в классической секьюритизации, могут быть выделены на баланс SPV — эмитента структурных облигаций, а могут и вообще не находиться в собственности эмитента структурных облигаций. В последнем случае говорить

осекьюритизации уже не приходится.

Вэтой статье мы остановимся на основных правовых аспектах каждого из упомянутых видов сделок структурного финансирования.