Модель злоупотребления № 3
Модель злоупотреблений № 4 (схема № 4): вследствие возможного затягивания процесса регистрации перехода права собственности, общество подвергается рискам, связанным с необходимостью уменьшения уставного капитала
Исходные посылки:
доля считается оплаченной с момента государственной регистрации перехода прав собственности на недвижимое имущество (позиция судов апелляционной и кассационной инстанций);
в обществе два или более участников, один из которых оплачивает свою долю недвижимостью (участник № 1);
на момент государственной регистрации общества все участники, кроме участника № 1, оплатили свою долю полностью;
на момент государственной регистрации общества участник № 1 передал недвижимость во владение общества, но переход права собственности зарегистрирован не был;
вследствие неосуществления государственной регистрации перехода прав собственности, по истечении года с момента регистрации общества доля переходит к последнему;
по истечении года с момента перехода доли к обществу, доля должна быть погашена путем уменьшения уставного капитала, что влечет предъявление кредиторами общества требований о досрочном исполнении обязательств и взыскании убытков.
Последствия. Общество может понести существенные имущественные потери вследствие заявления кредиторами общества требований о досрочном исполнении обязательств и взыскании убытков.
Наша концепция разрешает и эту проблему. Участник № 1 считается исполнившим свою обязанность по оплате доли с момента передачи недвижимости обществу, следовательно, годичный срок на оплату уставного капитала считается соблюденным. Таким образом, доля не переходит к обществу и у последнего не возникает обязанности по ее погашению посредством уменьшения уставного капитала.
«Итогом рассмотрения дела в Высшем арбитражном суде РФ стало направление его в первую инстанцию на новое рассмотрение. Иск был удовлетворен полностью, а поданная ответчиком апелляционная жалоба осталась без удовлетворения (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2013 по делу № А41-13623/11)», – резюмирует Сергей Савельев.
Модель злоупотребления № 4
ТЕОРИЯ
Инсайдерские нарушения в ЕС. За что могут привлечь к ответственности
Анна Дмитриевна Евменьева юрисконсульт ООО «Центр правового обслуживания»
Какая информация признается инсайдерской
Что признается рыночным манипулированием
Какой урон могут причинить недостоверные торговые индексы
Информационная прозрачность, а также обеспечение равенства инвесторов в доступе к информации является одним из ключевых принципов функционирования современного фондового рынка. Нарушение этого принципа приводит к злоупотреблению инсайдерской информацией и укоренению инсайдерской торговли на рынке ценных бумаг. Для России последнее утверждение особенно актуально ввиду долгого отсутствия в нашей стране системы правового регулирования вопросов инсайда и, как следствие, превращения использования инсайдерской информации в достаточно распространенную для российского рынка практику. Европейская система борьбы с инсайдерскими нарушениями, несмотря на свою более чем тридцатилетнюю историю и относительную устойчивость, также приближается к периоду весьма серьезных реформ. Интеграция и ужесточение – так можно охарактеризовать европейское законодательство в этой сфере. Для инвесторов, взаимодействующих на фондовых рынках Европейского Союза (далее – ЕС), важно учитывать названные тенденции.
Инсайдерская информация нарушает принципы честной конкуренции
Вопрос использования инсайдерской информации в ходе совершения операций на рынке ценных бумаг находится в сфере законодательного регулирования большинства государств лишь в течение последних тридцати лет: до этого практика использования инсайда при совершении сделок на финансовом рынке во многих странах рассматривалась как вполне приемлемая и легитимная. Указанный подход был особенно характерен для европейских государств. Несмотря на то, что на сегодняшний день общемировой стандарт финансового регулирования заключается в признании инсайдерской деятельности незаконной, по-прежнему жива точка зрения, согласно которой инсайдерская деятельность не является преступлением и оказывает положительное влияние на развитие финансовых рынков.
Одним из главных теоретиков проинсайдерского подхода является американский ученый, профессор Генри Манн, обосновавший в своем труде «Инсайдерские сделки и рынок ценных бумаг» полезность инсайдерской деятельности. Он, в частности, указывает, что такая деятельность служит стимулом для участников финансового рынка, в том числе для корпоративных управляющих, так как доходы от нее выступают своего рода компенсацией, приятным бонусом за их предпринимательский талант. Также профессор Манн утверждает, что инсайдерская деятельность идет на пользу всему рынку ценных бумаг в целом, поскольку она обеспечивает более плавные, нерезкие ценовые переходы, сохраняя рынок от излишней волатильности, которая отрицательно сказывается на его функционировании.
Как бы то ни было, подход к инсайду как к отрицательному явлению в широких кругах победил. В качестве обоснования запрета на использование инсайдерской информации, как правило, приводят следующие аргументы:
несправедливость: считается нечестным, что лица, обладающие сведениями, которые попросту недоступны другим инвесторам, имеют возможность получать в результате этого прибыль;
поддержка доверия инвесторов: если рынок ценных бумаг имеет репутацию недобросовестного, он будет лишен общественного доверия и не сможет привлекать инвесторов, что для рынка в высшей степени разрушительно, поскольку чем больше инвесторов действует на нем, тем выше его ликвидность;
необходимость содействовать эффективному управлению индустрией ценных бумаг, поскольку практика саморегулирования доказала свою несостоятельность, особенно, принимая во внимание тот факт, что со временем механизм финансового рынка становится все более сложным и для его эффективного функционирования необходимо создание четкой законодательной базы;
теория нарушения фидуциарных обязательств: если лицо находится в доверительных отношениях со своим работодателем либо клиентом и таким образом получает доступ к определенной информации, оно не имеет права злоупотреблять своей должностью и извлекать личную прибыль, используя для этого ставшую ему известной информацию. Любой доход, получаемый посредством выполнения профессиональной деятельности, по праву принадлежит тому лицу, от имени которого осуществляется эта деятельность. Доходом же наемных работников, представителей служит заработная плата;
теория незаконного владения, в соответствии с которой информация является одной из разновидностей собственности и принадлежит корпорации, которая ее выработала. Если лицо раскрывает такую информацию третьей стороне, не имея на то разрешения, оно тем самым присваивает себе собственность корпорации. Аналогичная ситуация возникает, если лицо использует информацию иным образом без разрешения.
Влияние Америки как наиболее мощного экономического центра в мире на Европу в области регулирования инсайда стало особенно явным в 80-е годы прошлого столетия, когда финансовые рынки стали все больше и больше глобализироваться. Именно в этот период в ЕС принимаются первые по-настоящему весомые акты по регулированию инсайдерской деятельности.
В ранних директивах ЕС отсутствовали положения о запрете рыночного манипулирования
Начало целенаправленного правового регулирования инсайдерской деятельности в Европейском Союзе датируется 1980-ми годами XX века, однако впервые курс на борьбу с инсайдерской деятельностью на общеевропейском уровне был обозначен в 1966 году. В частности, было указано на необходимость обеспечить равные условия для участников фондового рынка и предотвратить использование информации, которая могла бы повлиять на состояние рынка, в целях получения личной выгоды лицами, имеющими доступ к такой информации в силу занимаемой ими должности.
В 1989 году была принята Директива № 89/592/EEC о координации норм в сделках с участием инсайдеров. Она определила инсайдерскую информацию как публично не раскрытую точную информацию, относящуюся к одному или нескольким эмитентам, находящихся в обращении ценных бумаг либо к одной или нескольким таким ценным бумагам, которая, в случае ее раскрытия, скорее всего, оказала бы значительное влияние на котировки этих ценных бумаг.
Директива № 89/592/EEC потребовала от государств-участников ЕС запретить первичным инсайдерам, то есть лицам, обладающим инсайдерской информацией за счет членства в административных органах либо органах управления или надзора эмитента, в силу владения долей в капитале эмитента либо благодаря исполнению служебных, профессиональных обязанностей, извлекать выгоду в связи с приобретением ценных бумаг этих эмитентов. Данный запрет распространялся и на лиц, осознающих, что полученная ими прямо либо косвенно от первичных инсайдеров информация является инсайдерской, то есть на вторичных инсайдеров. Доктрина также выделяет категорию так называемых третичных инсайдеров, к которым относятся лица, получившие инсайдерскую информацию конфиденциально от вторичного инсайдера.
Директивой запрещена дача рекомендаций, основанных на инсайдерской информации, на эмитентов возложено постоянное обязательство по раскрытию относящихся к ним существенных фактов, предусмотрено учреждение соответствующих национальных органов по надзору в каждом государстве-члене ЕС. Также государства-участники ЕС могли устанавливать в своих законодательствах положения более жесткие по сравнению с теми, что предусматривались Директивой.
Таким образом, Директива № 89/592/EEC устанавила минимальный, базовый режим по борьбе с рыночными злоупотреблениями. Несмотря на свою инновационность, ей был присущ ряд недостатков, которые со временем начали проявляться все более остро.
Прежде всего, в названной директиве полностью отсутствовали положения о запрете рыночного манипулирования: она ограничивалась лишь запретом на злоупотребление инсайдерской информацией, при этом только относительно находящихся в обращении ценных бумаг. В свою очередь на уровне отдельных государств-членов ЕС существовало огромное количество разнообразных норм о злоупотреблениях на рынке. В законодательстве одних стран нормы о запрете рыночного манипулирования, как и в самой Директиве, отсутствовали, в других государствах, наоборот, имелись. Фактически полностью открытым оставался вопрос об ответственности за инсайдерскую деятельность, пределы которой Директива не устанавливала, полностью оставив этот вопрос на откуп государств-членов ЕС.
За более чем десятилетний срок действия Директивы в европейском законодательстве о финансовых рынках произошли значительные изменения. Главным образом они были связаны с новшествами в процессе функционирования самого европейского фондового рынка: начали появляться новые продукты и технологии, возросло количество деривативов, увеличилось число участников рынка, стала все более активно развиваться трансграничная торговля ценными бумагами.
В итоге к 2001 году стало очевидно, что существующее европейское законодательство о едином рынке недостаточно полно и действующая Директива № 89/592/ЕЕС либо должна быть приведена в соответствие с изменившимися рыночными и правовыми условиями, либо должна быть отменена с принятием нового акта. Таким актом стала Директива № 2003/6/ЕС об инсайдерских сделках и рыночном манипулировании (рыночных злоупотреблениях), которая была принята 28.01.2003 с целью обеспечения безопасности единого европейского финансового рынка и действует в ЕС до сих пор.
Рыночное манипулирование признано инсайдерской информацией
Директива № 2003/6/ЕС стала первым успешным проектом, реализованным во исполнение плана действий в сфере финансовых услуг, принятого в 1999 году и направленного на совершенствование правового регулирования в трех основных областях: ценные бумаги и инвестиции, банковский сектор, страхование.
Новая Директива была призвана восполнить пробелы своей предшественницы. Прежде всего, Директива № 2003/6/ЕС распространяется на все виды рыночных злоупотреблений: как на практику инсайдерской деятельности, так и на рыночное манипулирование. Кроме того, этим документом введены определения каждого из указанных злоупотреблений.
Так, под инсайдерской информацией понимается точная информация, доступная ограниченному кругу лиц, прямо либо косвенно относящаяся к одному или нескольким эмитентам либо финансовым инструментам, которая, в случае ее сообщения неограниченному кругу лиц, скорее всего оказала бы существенное влияние на цены таких финансовых инструментов, а также на цены производных финансовых инструментов.
Под рыночным манипулированием, в свою очередь, понимаются следующие действия:
сделки либо поручения на сделки, которые дают ложную или вводящую в заблуждение информацию в отношении предложения, спроса или цены на финансовые инструменты;
сделки либо поручения на сделки, которые в результате действий лица или группы лиц фиксируют цену одного или нескольких финансовых инструментов на ненормальном или искусственном уровне;
сделки либо поручения на сделки с использованием средств подлога или иных форм обмана и махинаций;
распространение через СМИ, включая Интернет, сведений, которые содержат вводящую в заблуждение информацию в отношении финансовых инструментов, в том числе распространение слухов, при условии, что лицо, совершающее такие действия, знало либо должно было знать, что информация является ложной или вводящей в заблуждение.
Сфера применения нового документа включает все финансовые инструменты, допущенные к торговле на регулируемом рынке, по меньшей мере, одного государства-члена ЕС, включая первичные рынки ценных бумаг, а также все сделки с такими финансовыми инструментами.
Директива предусматривает создание в каждом государстве-члене ЕС единого административного контрольно-надзорного органа, устанавливая для них общий минимум полномочий в области борьбы с инсайдом и рыночным манипулированием. Национальные регуляторы наделяются правом проводить расследования.
Директива № 2003/6/ЕС вменяет в обязанность государств-членов ЕС устанавливать административные санкции за рыночные злоупотребления, оставляя за национальным законодателем право решать вопрос о введении уголовной ответственности.
За почти десятилетний срок действия Директивы № 2003/6/EC Суд ЕС неоднократно давал толкование отдельных ее положений. Так, в решении по делу C-45/08 Spector Photo Group and Van Raemdonck от 23.12.2009 Суд ЕС уточнил понятие «использование инсайдерской информации» и сформулировал презумпцию осознанного ее использования первичным инсайдером: из самого факта прямой или косвенной купли-продажи лицом, обладающим инсайдерской информацией, финансовых инструментов, к которым относится эта информация, за свой счет либо за счет третьих лиц или попытки совершить подобные операции, следует, что лицо использовало инсайдерскую информацию. Тем не менее право лица на защиту и, в частности, его право опровергнуть такую презумпцию, остается неприкосновенным.
В решении по делу C-445/09 IMC Securities от 01.07.2011 Суд ЕС разъяснил, что для квалификации определенных действий как рыночного манипулирования достаточно одного факта того, что в результате совершения этих действий произошла фиксация цены финансовых инструментов на ненормальном или искусственном уровне, вне зависимости от того, в течение какого времени длилась такая фиксация. Привязка квалификации уровня цены как ненормального или искусственного к временному критерию означала бы исключение реальных случаев манипулирования рынком из сферы действия Директивы.
Наконец, 22.03.2012 Суд ЕС вынес решение по делу C248/11 Nilaş and others, в котором подчеркнул, что действие Директивы № 2003/6/EC распространяется на любой финансовый инструмент, допущенный к торговле на регулируемом рынке, по меньшей мере, одного государства-члена ЕС, либо на инструмент, в отношении которого сделан запрос о допуске к торговле на таком рынке, вне зависимости от того, совершается ли сама сделка фактически на этом рынке или нет.
Формально, Директива № 2003/6/ЕС, призванная установить рамочное, общее регулирование, удалась. В то же время по мере ее применения государствами-членами ЕС стали выявляться сложности и расхождения в вопросах интерпретации ее положений и, как следствие, эффективного осуществления на практике содержащихся в ней предписаний.
Государства-члены ЕС фактически полностью скопировали положения Директивы в свои законодательства, что, тем не менее, в силу недостатка юридической определенности ее положений, привело к различным подходам к пониманию ряда ее понятий и концепций. В силу весьма общих предписаний, регулирующих ответственность за инсайд, не удалось гармонизировать и налагаемые за рыночное манипулирование санкции.
Объективные недостатки Директивы стали еще более очевидны на фоне мирового финансово-экономического кризиса, разразившегося в 2007–2008 годы. Результаты трехгодичной работы по пересмотру Директивы были представлены Европейской Комиссией осенью 2011 года. Ими стали проект Регламента об инсайдерских сделках и рыночном манипулировании (рыночных злоупотреблениях) и проект Директивы об уголовных наказаниях за ведение инсайдерской деятельности и рыночное манипулирование.
В целях предотвращения злоупотреблений регуляторы стран-членов ЕС получили доступ к записям телефонных разговоров
Проект Регламента, который должен заменить Директиву № 2003/6/EC, призван обновить и укрепить существующую на сегодняшний день в ЕС систему борьбы с рыночными злоупотреблениями в свете возрастающей глобализации финансовых рынков, развития торговых площадок и использования новых технологий в торговле финансовыми инструментами.
С этой целью европейские законодатели значительно расширили сферу применения Регламента, включив в нее финансовые инструменты, которые торгуются на многосторонних торговых и иных организованных площадках вроде своповых бирж либо на внебиржевом рынке (например, кредитные дефолтные свопы). Также с принятием Регламента европейское антиинсайдерское законодательство будет распространяться не только на рынок производных инструментов, но и на связанный с ним спотовый рынок.
Разрешения на выбросы, ныне классифицирующиеся как финансовые инструменты, также попадают в сферу регулирования европейского законодательства о рыночных злоупотреблениях, в связи с чем на компании, владеющие крупными отходопроизводящими установками и участвующие в Европейской системе торговли выбросами, будет наложена обязанность раскрытия инсайдерской информации.
Регламент вводит ряд новшеств в области определения ключевых понятий. Так, определение инсайдерской информации уточняется отдельно для товарных деривативов, разрешений на выбросы, а также лиц, в чьи обязанности входит выполнение поручений на проведение операций с финансовыми инструментами. Понятие рыночного манипулирования отныне распространяется на спотовые контракты. Вводится новый состав рыночных злоупотреблений в виде попытки манипулирования рынком.
Регламент ставит своей задачей обеспечить регуляторам государств-членов ЕС максимально свободный доступ к информации, необходимой для обнаружения и пресечения случаев злоупотребления рынком. С этой целью полномочия регуляторов расширяются за счет предоставления им доступа к записям телефонных разговоров и иным записям, которые могут содержать необходимые информационные данные, а также возможности проникновения в частные помещения и досмотра документов при условии наличия обоснованного подозрения в злоупотреблении рынком и только по предварительному разрешению суда.
Также Регламент предписывает государствам-членам ЕС поощрять информаторов за сообщение сведений о фактах рыночных злоупотреблений и вменяет в обязанность государств обеспечивать их защиту.
Наконец, проект Регламента о рыночных злоупотреблениях предусматривает большую, по сравнению с его предшественником, степень гармонизации административных санкций за инсайд и манипулирование рынком.
В частности, вводится общий принцип, в соответствии с которым размер налагаемых штрафов должен быть не меньше дохода, полученного в результате рыночного злоупотребления. Максимальный штраф должен составлять сумму не меньше двукратного размера нелегально полученного дохода. Нижний предел максимального административного штрафа для физических лиц равен 5 млн евро, для юридических лиц – не менее 10% их годового оборота. Указанные пределы в национальном законодательстве могут быть выше.
Европейской Комиссии предоставлены права по введению уголовной ответственности за инсайд
Проект Директивы об уголовных наказаниях за злоупотребление рынком дополняет проект Регламента о рыночных злоупотреблениях, который призван устранить расхождения санкций в национальных режимах санкций, существующие в ЕС на сегодняшний день, и, таким образом, усилить единство европейских финансовых рынков.
Так, в некоторых государствах ЕС уголовные нормы за рыночные злоупотребления полностью отсутствуют, тем более, что на сегодняшний день право решать, вводить ли уголовную ответственность за инсайд и рыночное манипулирование, остается за самими государствами-членами ЕС. В иных государствах уголовные наказания налагаются лишь за некоторые виды злоупотреблений: так, например, пять государств-членов ЕС не налагают уголовные санкции за преступное разглашение инсайдерской информации первичными инсайдерами, восемь государств – вторичными инсайдерами. Также сами понятия преступлений в виде рыночных злоупотреблений в национальных законодательствах серьезно разнятся.
Директива вводит два вида преступлений: инсайдерская деятельность и рыночное манипулирование, совершенные умышленно. Уголовная ответственность будет наступать за подстрекательство, пособничество и покушение на совершение названных преступлений, а также за попытки их совершения, за исключением попыток умышленного разглашения инсайдерской информации любому другому лицу вне рамок осуществления служебных или профессиональных обязанностей, а также попыток рыночного манипулирования путем распространения информации, представляющей ложные или вводящие в заблуждение сведения.
Налагаемые санкции должны соответствовать критериям действенности, пропорциональности и обладать сдерживающим эффектом. Уголовная ответственность распространяется Директивой и на юридических лиц.
Проект Директивы об уголовных наказаниях за злоупотребление рынком является первым опытом использования Европейской Комиссией своих новых полномочий, которые предоставлены ей Лиссабонским договором и в соответствии с которыми Комиссия получает право вводить меры уголовной ответственности в целях обеспечения исполнения политики ЕС.
Недостоверные торговые индексы приравнены к инсайду
Европейская Комиссия 25.07.2012 представила измененные проекты Регламента о рыночных злоупотреблениях и Директивы об уголовных наказаниях за злоупотребление рынком, дополненные положениями о бенчмарках, под которыми понимаются торговые индексы либо иные показатели, служащие для оценки состояния рынка и его поведения. Применительно к рынку ценных бумаг бенчмарками обычно выступают индексы фондового рынка и процентные ставки.
Внесение изменений в проекты Регламента и Директивы во многом было связано со скандалом вокруг Лондонской межбанковской ставки предложения (LIBOR), когда возникли серьезные подозрения в истинности предоставляемых банками данных об их процентных ставках по кредитам, на основании которых и рассчитывается средневзвешенная ставка LIBOR. Примерно в то же время появились подозрения в махинациях с Европейской и Токийской межбанковскими ставками предложения (EURIBOR и TIBOR). Расследование началось в марте 2011 года и продолжается до сих пор. В ходе него были выявлены и доказаны махинации в виде занижения данных по ставкам со стороны банков Barclays, UBS, Royal Bank of Scotland. Также в скандале фигурируют такие имена, как Bank of America, Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Citigroup, Credit Agricole, Credit Suisse, Deutsche Bank, JPMorgan Chase, HSBC, Lloyds Banking Group, Rabobank Groep, Royal Bank of Canada, Societe Generale – против большинства из них начаты расследования.
Поскольку бенчмарки не были включены ни в сферу действия проекта Директивы, ни проекта Регламента, в то время как они широко используются на рынке и попытки манипулирования либо реальное манипулирование ими, по словам Европейской Комиссии, может пошатнуть доверие участников рынка, а также нанести серьезный ущерб инвесторам и реальному сектору экономики, в проекты Регламента и Директивы были внесены соответствующие изменения.
В Регламент о рыночных злоупотреблениях было включено определение бенчмарков; определение манипулирования рынком было дополнено пунктом о распространении информации, содержащей ложные или вводящие в заблуждение сведения, либо совершении любых иных действий, которые представляют собой манипулирование порядком расчета бенчмарков.
Что касается Директивы об уголовных наказаниях за злоупотребление рынком, статья, вводящая основные понятия, была дополнена определением бенчмарков; в статьи, закрепляющие составы преступлений в форме рыночного манипулирования, а также в форме подстрекательства, пособничества и покушения на рыночное манипулирование, были включены соответственно составы в виде манипулирования порядком расчета бенчмарков, а также подстрекательства, пособничества и покушения на его совершение.