Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Застройщик находится на стадии банкротства. Какая сумма учитывается в реестре требований участников строительства?

Первоначально уплаченная застройщику сумма

Рыночная стоимость недостроенного объекта недвижимости

gервоначально уплаченная сумма + проценты

БАНКРОТСТВО

Иностранный должник на стадии банкротства. Какие коллизионные нормы применит суд


Елена Викторовна Мохова  
к.ю.н., доцент кафедры международного права РАП, сотрудник Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ


• Можно ли применять право места банкротства в государстве места оспаривания сделки


• В чем заключается правило «двойной оспоримости» сделок должника


• Применяется ли право места банкротства при оспаривании зачета


Ситуации, когда должник и кредиторы имеют разногосударственную принадлежность либо активы должника рассредоточены в нескольких государствах (трансграничное банкротство), долгое время в России были отнесены к категории экзотических как среди ученых, так и среди практиков. Между тем реальность меняется, и в российских судах стали появляться дела, так или иначе связанные с несостоятельностью, осложненной иностранным элементом. «Первыми ласточками» были споры о признании судебных актов иностранных судов по делу о банкротстве. Перед российской судебной системой встал вопрос о признании иностранных банкротств. Однако этот вопрос вскрыл достаточно «закрытый» режим в данной сфере и показал, что получение экзекватуры на иностранный судебный акт в такого рода делах в России затруднительно. Например, в деле украинской компании «Энергоатом» российские суды отказали в признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации определения суда Украины о введении моратория в связи с банкротством компании «Энергоатом» (>дело № А56-7455/2000, определение ВАС РФ от 23.06.2008 № 11934/04). Это определение не было признано «решением иностранного суда по делу о банкротстве», в то время как возможность признания и исполнения п. 6 ст. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлена именно для решений иностранных судов. Как следствие, в российской судебной системе появилась и иная категория дел — об оспаривании банкротящимися за рубежом иностранными должниками сделок, касающихся их российских активов. И цель у истцов в данном случае ясна — получение «отечественного», а значит, исполнимого судебного решения. Одним из таких споров стало дело № А40-108528/12-50-1134 Арбитражного суда города Москвы, известное как дело литовского банка «Снорас» (далее — дело банка «Снорас»). Этот кейс получил широкое обсуждение благодаря тому, что в нем нашел разрешение вопрос о том, какое право должно применяться при оспаривании в российском суде сделки иностранного должника, банкротящегося за рубежом.


Трансграничная несостоятельность пришла в российскую судебную практику


Фабула дела банка «Снорас» заключалась в следующем. Российская компания произвела зачет против требований к ней литовского банка «Снорас». Зачет был осуществлен через некоторое время после введения Банком Литвы в отношении банка «Снорас» моратория и аннулирования его лицензии и за один день до возбуждения производства по делу о его несостоятельности в суде Литовской Республики. При этом задолженность российской компании перед банком «Снорас» сформировалась еще в 2006 году, в то время как право требования было приобретено российской компанией в небольшой промежуток времени между введением моратория и инициированием банкротства.


Литовский банк обратился в российский арбитражный суд с иском о признании сделки по зачету недействительной. Банк ссылался на то, что зачет встречных требований, осуществленный в период моратория, противоречит литовскому законодательству. Российские суды отказали в удовлетворении иска, посчитав, что к правоотношениям применяется российское право. Несоответствие зачета его нормам не было доказано. 


Дело дошло до Высшего арбитражного суда и в Президиуме ВАС РФ встал вопрос о том, какое право должны были применить суды в этой ситуации. Президиум ВАС РФ указал, что оценка допустимости и действительности оспариваемого зачета должна была быть осуществлена исходя из положений ст. 1202 ГК РФ и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) (постановление от 21.11.2013 № 10508/13). Тем самым ВАС РФ привнес в российскую практику новую категорию «lex concursus» и очертил возможные границы ее применения.


Это дело — не единственное в практике. Так, в арбитражных судах рассматривается ряд дел шведской компании «Аксай АБ», в отношении которой инициировано производство по делу о банкротстве в шведском суде. Иностранный должник оспорил в судах большое количество сделок, полагая, что они были направленны на вывод в преддверии банкротства его российских активов. 


Соответственно, дело банка «Снорас» можно назвать знаковым. Оно имеет значение для целой группы последующих споров. Правовая позиция, сформулированная в деле, связанном с банкротством банка, уже была распространена на ситуации, касающиеся должников, не являющихся кредитными организациями. Например, суд отказал в передаче на рассмотрение Президиума ВАС РФ дела № А53-18803/2011 шведской компании «Аксай АБ», не являющейся банком, указав, что правовая позиция по делу банка «Снорас» может выступить новым обстоятельством для пересмотра судебных актов по нему. Таким образом, позиция ВАС РФ по делу банка «Снорас» получила расширительное толкование. Поэтому вполне можно применять подход Президиума ВАС РФ не только к узкой сфере несостоятельности банков, но и в более широком масштабе — к предпринимательскому трансграничному банкротству в целом.


Далее постараемся последовательно дать ответы на следующие вопросы: 1) что представляет собой lex concursus, 2) может ли он применяться при оспаривании сделки в юрисдикции иной, нежели место банкротства, и 3) может ли lex concursus применяться при оспаривании сделки зачета.


Место открытия производства по делу о банкротстве влияет на применимое право


Lex concursus представляет собой основную коллизионную привязку для определения применимого права в случаях, когда несостоятельность осложнена иностранным элементом. Именно lex concursus используется в большинстве иностранных и международных моделей регламентации трансграничных банкротств. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. «О трансграничной несостоятельности» и Регламент ЕС 1346/2000 «О производстве по делам о несостоятельности»¹ (далее — Регламент ЕС) содержат отсылку к праву государства места открытия производства по делу о несостоятельности. Эта привязка обеспечивает единство материального и процессуального права при рассмотрении дела о банкротстве.


В России внутригосударственное разграничение подсудности по делам о банкротстве ориентировано на место учреждения юридического лица, и личный закон (lex societatis) в России отсылает к месту учреждения компании. Однако среди юридической общественности нередко можно встретить мнение о том, что вопросы трансграничного банкротства также определяются правом lex societatis. Это было бы верно, если бы дела о банкротстве инициировались в государстве инкорпорации юридического лица. Между тем так происходит не всегда.


В большинстве же случаев производство по делу о несостоятельности предпринимателей в случае трансграничного характера деятельности должника возбуждается в государстве места нахождения центра его основных интересов (известном за рубежом как COMI-стандарт) — места, откуда должник управляет своими делами на постоянной основе, так, что это очевидно его кредиторам². COMI отнюдь не во всех случаях совпадает с местом инкорпорации должника или с местом нахождения его центрального органа управления. А применимое право в банкротстве будет следовать через lex concursus именно локации COMI, а не lex societatis.


Если же речь идет о кредитных организациях, то, например, в ЕС реорганизационные и ликвидационные процедуры, в том числе банкротства, проходят в так называемом базовом государстве банка (home Member State of the bank — по терминологии Директивы ЕС 2001/24/EC по вопросам реорганизации и ликвидации кредитных организаций³). Под таким государством понимается то, в котором банк был авторизован (уполномочен), то есть прошел специальную процедуру наделения его полномочиями. При этом «базовая» страна банка не всегда является государством места его учреждения. Между тем реорганизационные и ликвидационные процедуры возбуждаются именно в «базовой» стране банка с применением ее отечественного права (lex domus⁴). Lex domus, выступая аналогом lex concursus⁵, также обеспечивает единство материального и процессуального права в банкротстве банка и может не совпадать с lex societatis.


Таким образом, lex concursus — самостоятельная привязка, не тождественная и не обусловленная личным законом юридического лица (lex societatis). Поэтому ссылка Президиума ВАС РФ в его правовой позиции на ст. 1202 ГК РФ не должна рассматриваться как обоснование для применения lex concursus. Она должна рассматриваться как указание на то, что оба правопорядка (места инкорпорации и места банкротства) должны быть учеты.


В деле банка «Снорас» этот момент не имеет принципиального значения, поскольку и lex societatis, и lex domus, и lex concursus здесь совпадают — и первым, и вторым, и третьим выступает литовское право. Но в перспективе в спорах, где такого совпадения не будет, вопрос о том, применяется ли lex concursus самостоятельно, либо только в связке со ст. 1202 ГК РФ и правом места учреждения должника, будет иметь принципиальное значение. Во избежание сложностей с толкованием видится, что более приемлемым вариантом правового обоснования применения lex concursus мог бы стать п. 2 ст. 1186 ГК РФ (механизм восполнения пробелов в коллизионном праве через принцип тесной связи) либо ст. 1192 ГК РФ (институт сверхимепартивных норм или норм непосредственного применения).


В России нет отсылки к праву места банкротства


Право места банкротства, как правило, применяется в самом деле о банкротстве судом, возбудившем производство. И здесь возникает вопрос, а возможно ли применение lex concursus в суде иного государства — например, государства места оспаривания сделки. Именно такой вопрос и возник в деле банка «Снорас», где иск о признании зачета недействительным был заявлен в российском суде. 


Законодательство Российской Федерации не знает отсылки к lex concursus, а равно и иных коллизионных норм на случай трансграничных банкротств. И, как известно, Россия не является участником какого-либо международного договора, посвященного регламентации банкротств с иностранным элементом. Соответственно, прямых указаний на применение иностранного банкротного права нет, поэтому суды его просто игнорировали. И такой подход может иметь свои обоснования. Действительно, во внебанкротном процессе нет необходимости обеспечить единство процессуального и материального права. Кроме того, в иностранном исковом производстве может быть затруднительным применение норм чужого банкротного права, которое может включать в себя и чуждую государству суда процессуальную составляющую. 


Но, с другой стороны, была весомая причина для изменения сложившейся ситуации. Как мы уже отметили, режим признания иностранных банкротств в России носит «закрытый» характер. И эффективным способом защиты прав должника и его кредиторов от неправомерного вывода их российских активов оставалось обращение в российский суд с различными исками, в том числе о признании сделок недействительными. Но если государство не применяет lex concursus, то это означает, что должник и кредиторы выпадают из-под защиты специальных оснований оспаривания, предусмотренных их банкротным правом (оспаривание «подозрительных» сделок, «обманных» сделок, совершенных в преддверии банкротства, и т.д.). И эти основания в силу их природы и особенностей не могут быть восполнены применением общегражданских оснований для признания сделки недействительной. 


Такая «недосягаемость» российских активов со стороны иностранного законодательства о несостоятельности не самым лучшим образом сказывается на инвестиционной привлекательности государства и не способствует борьбе с недобросовестным выводом активов в преддверии банкротства. Поэтому вполне обоснована и перспективна позиция ВАС РФ о допущении применения lex concursus в отечественном небанкротном процессе. Этот путь проходили и иные страны до введения универсального регулирования. Так, немецкое право до вступления в силу Регламента ЕС 1346/2000 также предоставляло иностранным арбитражным управляющим возможность оспаривать сделки, основываясь на иностранном законодательстве⁶.


Кроме того, если прицельно рассматривать банкротство банков, то тем более актуализируется применение права места банкротства. За рубежом предусматривается специальное регулирование трансграничной несостоятельности кредитных организаций, суть которого заключается в создании максимально универсального режима — единого производства, распространяющегося на все активы и, главное, на всех кредиторов банка-банкрота. Так, в соответствии с Директивой ЕС 2001/24/EC по вопросам реорганизации и ликвидации кредитных организаций не допускается возбуждение вторичных реорганизационных и ликвидационных процедур в государствах иных, нежели «базовое» государство банка. За правом lex domus признается экстерриториальный эффект во всех государствах-участниках. В такой ситуации допущение применения в России иностранного lex concursus банка «Снорас» также соответствует мировому тренду не дробить правовой режим несостоятельности кредитных организаций.


В ЕС для сделок, совершенных в ущерб всем кредиторам, действует правило «двойной оспоримости»


В большинстве известных зарубежных и международных моделей регулирования трансграничных банкротств из lex concursus есть исключения — правоотношения, которые подпадают под регулирование иного права, нежели право места банкротства. К таковым могут относится, например, вещные правоотношения, трудовые договоры, соглашения о неттинге и среди прочих — зачет встречных однородных требований. 


В качестве примера сложного коллизионного механизма оценки зачета в банкротстве предлагаем рассмотреть европейскую модель, основанную на Регламенте 1346/2000, а также на Директиве 2001/24/EC по вопросам реорганизации и ликвидации кредитных организаций (далее — Директива). Так, в европейской модели содержится общее правило, в соответствии с которым условия осуществления зачета регулируются lex concursus или правом «базового» государства банка (ст. 4 Регламента и ст. 4 (1) и 9 (1) Директивы). Но есть и исключение из общего правила, в соответствии с которым право на зачет сохраняется, если оно допустимо по банкротному праву, применимому к требованию несостоятельного должника (ст. 6 (1) Регламента и ст. 23 (1) Директивы). 


Предназначение такого исключения из общего правила четко уточнено в п. 26 Преамбулы Регламента, где обозначено: 


Цитата: «Если зачет не допускается правом места возбуждения производства по делу о несостоятельности, то кредитор тем не менее будет уполномочен на зачет, если это допустимо по праву, применимому к требованию несостоятельного должника. Таким способом зачет приобретает отчасти гарантийную функцию, базирующуюся на нормах права, на которые заинтересованный кредитор может ориентироваться в момент, когда требование возникло». 


Таким образом, Регламент ЕС вводит своего рода «страховочную сетку» для права кредитора на зачет, значительно расширяя шансы на его сохранение в банкротстве. Европейские исследователи подчеркивают, что правопорядок-страховка включает в себя и банкротное право⁷, при этом действует оно, если встречные однородные требования возникли до банкротства⁸, поскольку только в этом случае можно говорить, что кредитор мог добросовестно и разумно полагаться на право третьего государства, гарантирующего его право на зачет. 


Но далее европейский законодатель предлагает еще и «исключение на исключение». Так, оспаривание зачета в случае, если сделка причинила вред всем кредиторам, опять же подчиняется lex concursus или праву «базового» государства банка (ст. 6 (2) в совокупном применении со статьей 4 (2) (m) Регламента и ст. 23 (2) в совокупном применении со ст. 10 (2) (k) Директивы). Соответственно, никакая «страховочная сетка» в виде дополнительного правопорядка не спасает право на зачет, если таковой был совершен во вред всем кредиторам.


Но и это еще не все — в европейской модели предусмотрено еще и «исключение на «исключение из исключения». Сделка, совершенная в ущерб всем кредиторам, не может быть признана недействительной, если ее бенефициар докажет, что она была подчинена иностранному праву, по которому при сравнимых обстоятельствах нет оснований для ее оспаривания (ст. 13 Регламента и ст. 30 Директивы). Таким образом, в ЕС для сделок, совершенных в ущерб всем кредиторам, действует правило, которое условно можно назвать правилом «двойной оспоримости». Как метко уточнили видные европейские исследователи банкротств Виргос и Гарсимартин, возможно «вето» на оспаривание сделки по lex fori concursus со стороны права lex causae⁹.


Таков довольно-таки сложный европейский механизм определения применимого права к различным аспектам зачета встречных однородных требований при трансграничном банкротстве как обычных должников, так и кредитных организаций. В нем фигурируют даже не два, а три правопорядка: lex concursus (право банкротства), lex causae (право, применимое к зачету) и право, применимое к требованию должника. Последнее страхует право кредитора на зачет на случай негативного отношения к нему со стороны lex concursus, но только если зачет не был совершен в ущерб интересов всех кредиторов. В последнем случае «страховочная сетка» не работает, но зато включается правило «двойной оспоримости» — зачет может быть признан недействительным, если он является таковым и по lex concursus, и по lex causae. 


Работа над законом о трансграничном банкротстве в России приостановлена


С одной стороны, правовая позиция ВАС РФ по делу «Снорас» не совпадает с зарубежным опытом на сто процентов — в правовой позиции по российскому делу не было установлено правило «двойной оспоримости» и не были введены дополнительные «страховочные сетки» для права на зачет. Но есть совпадение в главном, а именно — в подчинении зачета lex concursus и как частный случай — в подчинении ему же в ситуации, когда зачет совершен в ущерб интересов всех кредиторов. Как уже отмечалось, тем самым блокируется обход иностранных банкротных оснований для признания сделки недействительной.


Сам кейс банка «Снорас» не предполагал возможности введения столь детального механизма определения применимого права для зачета при трансграничном банкротстве. «Примерив» европейский опыт на российско-литовское дело, мы получим следующий результат. Право lex concursus — литовское право — должно было бы регулировать условия осуществления зачета. Право российской компании на зачет могло бы быть подстраховано российским правом с учетом его банкротной составляющей (поскольку именно российское право применимо к праву требования банка). Но, во-первых, российское законодательство о несостоятельности содержит большие ограничения для совершения зачета вплоть до его запрета для банка-должника при определенных обстоятельствах (детали дела не позволяют оценить, насколько осуществленный зачет соответствовал законодательству о несостоятельности). А, во-вторых, как следует из фабулы, право требования к банку было приобретено кредитором в период между введением моратория и возбуждением производства по делу о банкротстве. Не вдаваясь в дискуссию о том, какой из моментов — мораторий или возбуждение самого производства — является в соответствии с правом ЕС точкой, отсекающей возможность использовать правопорядок — «страховочную сетку», отметим следующее. Из всей совокупности обстоятельств дела следовало: российский кредитор приобрел право требования в условиях неизбежности возбуждения дела о банкротстве банка, поэтому он не мог бы рассматриваться как кредитор, добросовестно полагающийся на какой-либо правопорядок как гарантирующий его право на зачет в условиях обычной хозяйственной деятельности. В такой ситуации сохранение дополнительной гарантийной функции за зачетом вряд ли было бы возможным. 


И далее, если продолжать экстраполяцию опыта ЕС на российскую почву, отметим, что в деле банка «Снорас» правом lex causae, применимым к зачету, является также российское право. Следовательно, правило «двойной оспоримости» для сделок, совершенных в ущерб всем кредиторам, требовало бы оценки как с позиции литовского, так и с позиции российского права. Между тем литовский банк при подаче искового заявления не ссылался на нарушение прав кредиторов и данный факт не был установлен судом. Соответственно, в этом ракурсе проблема не поднималась. 


Таким образом, кейс банка «Снорас» не представлял собой оптимальную практическую ситуацию, где можно было бы внедрить детальные механизмы коллизионного регулирования оспаривания сделок при трансграничном банкротстве. Между тем Президиум ВАС РФ установил базовое правило о применении lex concursus при трансграничном банкротстве, что, как представляется, позитивно скажется на гражданском обороте в перспективе. Это не позволит обходить требования права места банкротства об оспаривании сделок по специальным основаниям.


Нужны ли российскому праву исключения из данного базового правила — различные правопорядки — «страховочные сетки» и правила «двойной оспоримости»?


Во-первых, это вопрос, ответ на который должен быть дан законодателем. Переадресация решения проблемы именно ему обусловлена отнюдь не сугубо формальной причиной. Дело в том, что попытка введения единственного исключения для зачета из общего правила lex concursus, в ситуации, когда зарубежном праву известна палитра такого рода изъятий, чревата высокой степенью неопределенности для участников оборота. Не будет ясно, как в следующий раз поступит суд: применит ли он исключения к иным видам правоотношений (например, вещным правам, правам из договоров в отношении недвижимого имущества, правам и обязанностям в отношении платежных систем и финансовых рынков, правам из трудовых контрактов) или нет, и если применит, то к каким. Примечательно, что Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности¹⁰ также предлагает именно законодателю решить задачу по вопросу применения исключений из lex concurus. Между тем работа над проектом закона «О трансграничной несостоятельности в Российской Федерации» приостановлена. 


Во-вторых, ответ на вопрос о приемлемости изъятий из lex concursus и страховочных сеток в принципе не столь очевиден для российского права. Зафиксировав исключение из иностранного lex concursus для оспаривания сделки зачета мы вынуждены будем применять его и в обратной ситуации — при рассмотрении дела о банкротстве в России, если встанет вопрос об оспаривании сделки зачета, проведенного против подчиненного иностранному праву требования российского должника. Но вызывает большие сомнения тот факт, что Россия на данном этапе готова в отечественных банкротствах допускать применение иностранного права в части сохранения права на зачет иностранного кредитора в обход норм Закона № 127-ФЗ. Во всяком случае данная проблема нуждается в дополнительном изучении, и при этом также требует комплексного и законодательного разрешения.


Итак, в деле банка «Снорас», несмотря на то, что оспаривалась сделка зачета, традиционно относимого к сфере исключений из lex concursus, Президиум ВАС РФ ограничился внедрением в оборот лишь общего правила, не устанавливая спектр дискуссионных исключений из него. Возможное в перспективе внедрение таковых должно носить системный и комплексный характер, и было бы оптимальным их внедрение законодателем, а не правоприменителем — для обеспечения искомой изначальной предсказуемости в регулировании трансграничных банкротств. Максимально удачной была бы фиксация системного коллизионного механизма регламентации трансграничных банкротств на уровне международного договора в целях создания взаимного режима для государств-участников (например, в рамках динамично развивающихся ЕврАзЭС и Таможенного союза).

¹Регламент ЕС 1346/2000 от 29.05.2000 о производстве по делам о несостоятельности // URL: http://iiiglobal.org/component/jdownloads/viewdownload/41/417.html На сегодняшний день проведена работа по корректировке ряда положений Регламента и подготовлены изменения в действующую редакцию (см. текст проекта: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency-regulation_en.pdf).
 ²Подробнее на русском см: Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. №10.
 ³Текст доступен по ссылкеъхhttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:125:0015:0023:
еn:PDF].
 ⁴Термин используется среди специалистов в области банкротства банков. См, например: Cetin N. The EU Proposal for Bank Recovery and Resolution. October 4, 2012 //[ http://ssrn.com/abstract=2214943 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2214943].
 ⁵Ряд специалистов полагает, что lex domus шире нежели lex concursus, поскольку по смыслу Директивы включает в себя не только применимое право «базовой» страны банка, но и процедуры (реорганизации, ликвидации), предусмотренные этим правом. См, например: Wesseles B. Current Topics in International Insolvency Law. Netherland. 2004. P. 317–318. ⁶Cross-border Insolvency: National and Comparative Study/ delivered at the XIII International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990 / Ed. by I. Fletcher, Tubingen, 1992. P. 122.
 ⁷В тексте статьи нет указания на то, что применимым должно быть именно банкротное право, регулирующее требование несостоятельного должника. Но большинство европейских правоведов настаивают, на том, что это именно так (Virgos M., Francisco J., Garcimartín. European Insolvency Regulation: Law and Practice. Hague. 2004. P. 116–117). К такому же выводу приходит и Лук Чан Хо (Look Chan Ho), рассматривая ситуацию, в которой суду США требовалось оценить вопрос в допустимости зачета в деле о банкротстве Lehman Brothers Holdings Inc. Суд пришел к выводу о том, что применимым должно быть английское право, и анализировал допустимость зачета по нему с учетом England’s Insolvency Act (Ho L.C. Enforcing English Set-Off Right in the US Bankruptcy Court: In Re Lehman Brothers Holdings Inc. // Corporate Rescue and Insolvency, 2009. Vol. 2. P. 5–6. (в электронной версии)).
 ⁸Pannen K. European Insolvency Regulation: Commentary. Berlin, 2007. P. 257.
 ⁹Virgos M., Garcimartin A.The European Insolvency Regulation: Law and Practice. Hague. 2004. P. 137. ¹⁰Пункт 91, часть 2, 2004 год. Доступно по ссылке http://uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/2004 Guide.html.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Утечка секретов производства. Что делать компании, 
если обращение в суд неэффективно 


Никита Сергеевич Лашков  ООО «Kapsch TrafficCom Russia»


• Как соотносятся понятия «секрет производства» 
и «коммерческая тайна»


• Можно ли в лицензионном соглашении запретить лицензиату распространять информацию 


• Что делать, если нарушены исключительные права 
на ноу-хау


Соглашения о конфиденциальности или неразглашении информации за последние годы стали частью российской правовой действительности. Крупные компании ежедневно заключают десятки таких соглашений, подчиненных российскому праву. При этом вопрос о возможности привлечения к ответственности за разглашение конфиденциальных сведений остается открытым. В отечественных судах такие споры практически не встречаются. В тех единичных случаях, которые доходят до разбирательства в системе арбитражных судов, в иске отказывают, так как истец не может доказать факт нарушения его прав и законных интересов (определение ВАС РФ от 13.03.2013 по делу № А56-54588/2011, постановление ФАС Московского округа от 03.07.2013 по делу № А40-38116/12-14-355). Однако у правообладателя помимо обращения в суд есть более действенный способ защитить свои права — он может обратиться в Федеральную антимонопольную службу.


Режим коммерческой тайны почти всегда означает статус секрета производства


К результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, относится секрет производства (ноу-хау) (ст. 1225 ГК РФ).


В России к ноу-хау может быть принят достаточно широкий спектр сведений. Это могут быть сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере. Также закон относит к ноу-хау сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).


Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе передать лицензию на использование такого объекта третьим лицам (ст. 1233 ГК РФ).


Таким образом, правообладатель может передать лицензию на использование ноу-хау третьим лицам посредствам заключения лицензионного договора. Но как же должен выглядеть такой лицензионный договор? 


Главным критерием для охраноспособности ноу-хау является сохранение их в тайне. Следовательно, сведения, представляющие собой ноу-хау, должны быть переданы в рамках соглашения о неразглашении информации, и в отношении них должен быть введен режим коммерческой тайны.


Причем в случае введения в отношении информации режима коммерческой тайны она практически всегда получает также статус секрета производства. Иллюстрацией этого положения может служить определение информации, которая составляет коммерческую тайну, приведенное в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98- ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон № 98- ФЗ). Определение информации, составляющей коммерческую тайну, приведенное в ст. 3 данного закона, полностью совпадает с определением секрета производства в ст. 1495 ГК РФ. Следовательно, законодатель фактически ставит знак равенства между информацией, в отношении которой введен режим коммерческой тайны, и секретом производства.


Конечно, существует вероятность, что режим коммерческой тайны был введен в отношении информации, которая не представляет собой действительную или потенциальную ценность. Однако в силу экономических причин кажется маловероятным, что рациональный участник гражданского оборота тратил время и средства на защиту сведений, который даже в отдаленном будущем не принесут ему экономической выгоды.


Практически каждый договор о предоставлении конфиденциальной информации зачастую содержит описание целей, для которых такая информация может быть использована. В большинстве случаев данное условие может трактоваться как описание способов использования объекта исключительных прав в смысле пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ.


Из приведенного выше анализа российского законодательства следует, что практически любой договор передачи конфиденциальной информации, если такая информация представляет коммерческую ценность и в отношении такой передаваемой информации введен режим коммерческой тайны, может и должен быть рассмотрен как лицензионный договор на предоставление ноу-хау. 


В лицензионном соглашении о передаче ноу-хау можно закрепить негативные обязательства лицензиата


При передаче конфиденциальной информации и ноу-хау сторонам следует договориться об ограничении целей использования таких объектов, а также установить условия об ограничении отдельных действий со стороны лица, получающего информацию в будущем.


Запрет на совершение определенных действий зачастую критикуется в российской доктрине и не получает поддержку судов. Надо сказать, что количество дел о нарушении негативных обязательств в российских судах ничтожно мало. Практикующие юристы и судьи рекомендуют избегать таких условий или отказываются приводить их в исполнение в связи с тем, что они потенциально могут ограничить правоспособность одной из сторон, привести к отказу от права, который запрещен ст. 9 ГК РФ. 


Высказываются опасения относительно возможного нарушения подобными условиями антимонопольного законодательства в части признания такого соглашения огранивающим конкуренцию. Однако подробный анализ законодательных актов показывает, что даже наиболее «жесткие» условия об ограничении и запрете конкуренции в связи с получением одной из сторон ноу-хау являются законными.


В силу принципа свободы договора стороны вправе согласовать любые условия даже прямо не предусмотренные ГК РФ. Согласно положениям ст. ст. 10 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135- ФЗ) его действие не распространяется на соглашения об использовании и (или) отчуждении объектов интеллектуальной собственности.


В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ).


Таким образом, в случае подписания соглашения о предоставлении конфиденциальной информации получающая сторона фактически принимает на себя негативное обязательство по несовершению определенных действий в течение установленного периода времени (постановление ФАС Московского округа от 31.05.2005, 24.05.2005 № КГ-А40/3108-05).


При согласовании подобных условий следует указать: 


• в течение какого периода действует негативное обязательство;

• что такое негативное обязательство будет действовать и после расторжения договора и возврата конфиденциальной информации. Это обеспечит определенные гарантии того, что получающая сторона не скопирует документы или данные и начнет их использование для собственной выгоды сразу после возврата информации на материальных носителях.

В связи со сложностью взыскания убытков в российском праве ответственность за нарушение обязательства о запрете конкуренции следует устанавливать в виде твердого штрафа.


В случае если договор возмездный, следует прямо указать, что его цена была согласована сторонами с учетом того обстоятельства, что лицензиат берет на себя дополнительные негативные обязательства воздержаться от определенных действий, например, от конкуренции или участия в сделках с конкурентами раскрывающей стороны. 


Вопрос о законности условий об ограничении конкуренции становился предметом рассмотрения и в зарубежных правопорядках. Так, в решении японского окружного суда от 23.10.1970 по делу Yugen Kaisha Forseco Japan, Ltd v. Okuno¹ был разрешен вопрос о действительности условия о запрете конкуренции в соглашении о конфиденциальности. Бывший сотрудник компании просил признать такое соглашение недействительным со ссылкой на тот факт, что оно противоречит публичному порядку и ограничивает его права и законные интересы, лишает его возможности найти иную работу. Также сотрудник указывал в иске, что само соглашение не имело географических ограничений, а компенсация в период действия ограничения ему не выплачивается.


Суд в удовлетворении иска отказал, сославшись на нормы материального права о защите конкуренции и коммерческой тайны. В частности, суд указал, что такое соглашение способствует охране такого специфического объекта интеллектуальной собственности, как ноу-хау, отметив следующее: «Сама природа секретов производства требует неограниченной охраны объекта в пространстве, а срок в два года представляется разумным и обоснованным»².


В Германии вопрос о возможности заключения соглашения о неразглашении информации вместе с оговоркой о запрете конкуренции не раз становился предметом судебных споров, в рамках которых бывшие сотрудники просили признать такие соглашения недействительными. Как указал в одном из своих постановлений Верховный суд Германии, бывший сотрудник по общему правилу может использовать полученную законным образом во время своей работы в компании информацию. Однако при наличии особых обстоятельств это право может быть ограниченно³. Под такими особыми обстоятельствами чаще всего понимают соглашение о неразглашении информации с оговоркой о неконкуренции. При этом в каждом деле суд должен взвешивать соотношение права компании на охрану информации и право работника на труд и экономическую мобильность.


Значение может играть тот факт, что сотрудник участвовал в создании ноу-хау или его части⁴. Может ли сотрудник запомнить информацию, которой предоставляется защита⁵, или для ее использования ему необходима дополнительная техническая документация⁶.


В Англии ограничение права работника заниматься определенными видами деятельности возможно при условии, что работодатель сможет доказать общественную и экономическую необходимость таких ограничений⁷ и обоснованность их размера⁸.


В США в последнее время получила распространение концепция ограничения целей использования конфиденциальной информации («use restriction»).


Ограничения использования информации могут быть как прямо выраженными, так и подразумеваемыми. Например, в случае если стороны договариваются о передаче финансовой отчетности для создания совместного предприятия, то последующий выкуп акций одной из сторон может быть истрактован как нарушение соглашения о конфиденциальности. При этом в самом тексте соглашения запрет на последующий выкуп акций может отсутствовать. Суды считают, что такой запрет подразумевался сторонами. Логика судов в данном случае заключалась в том, что если бы одну из сторон сделки заранее предупредили, что финансовая отчетность будет использована для выкупа ее акций, то она отказалась бы передавать документы и заключать соглашение о конфиденциальности⁹. 


Передача ноу-хау и сведений, составляющих коммерческую тайну, может лишать одну из сторон такого соглашения отдельных возможностей, которые возникнут в будущем, то есть накладывать на нее широкий круг негативных обязательств вследствие получения конфиденциальных сведений.


Российские суды придерживаются здесь прямо противоположной позиции. По их мнению, наличие условия о конфиденциальности сведений никак не ограничивает сторону такого соглашения (постановления ФАС Московского округа от 19.08.2013 по делу № А40-51620/12-117-471, от 22.04.2010 по делу № А40-91506/09-150-651, Западно-Сибирского округа от 20.11.2012 по делу № А03-19959/2011, от 19.10.2012 по делу № А45-23387/2011, Поволжского округа от 18.09.2012 по делу № А12-17127/2010). Во всех этих делах суды прямо указывают, что нарушение условия о конфиденциальности не может служить основанием для признания недействительным договора цессии.


В редких случаях суды указывают на возможность введения ограничения права на уступку в случае установления режима коммерческой тайны, но зачастую сторонам таких споров не удается доказать факт передачи конфиденциальной информации (постановления ФАС Московского округа от 27.06.2013 по делу № А40-113576/12-56-1056, Поволжского округа от 16.07.2013 по делу № А12-3245/2010).


Такая позиция судов кажется неверной. Сам по себе запрет на совершение определенных действий в случае передачи конфиденциальной информации является законным и обоснованным, так как он направлен на защиту такого специфического объекта, как ноу-хау (секрет производства). Любое, даже косвенное нарушение данного запрета, должно трактоваться в пользу истца.


Суды оценивают вероятность совпадения технических решений сторон


Секрет производства и ноу-хау не редко становятся предметом судебных споров, когда исключительные права на них нарушаются. Из-за специфики этих объектов в практике нет однозначного ответа на вопрос, что делать правообладателю, если его права на ноу-хау и конфиденциальную информацию были нарушены.


Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) от 15.04.1994 (г. Марракеш); (далее – соглашение ТРИПС) предусматривает необходимость честного и справедливого гражданского процесса при разрешении споров в отношении такого специфического объекта интеллектуальной собственности, как секрет производства (ст. 39, 42 и 43). В частности, в данном соглашении указывается, что при рассмотрении подобных споров суд должен устанавливать повышенные стандарты доказывания отсутствия нарушения на стороне ответчика.


Факт возврата оригиналов документов, содержащих ноу-хау, не может служить безусловным доказательством того, что объект исключительных прав последнего не был использован ответчиком при производстве аналогичных станков (решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2012 по делу № А40-41968/11).


Физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике (п. 2 ст. 39 соглашения ТРИПС).


Цитата: «Для целей настоящего положения выражение “способ, противоречащий честной коммерческой практике” подразумевает как минимум такую практику, как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику».


Следует сразу сказать, что основной проблемой в подобных спорах становится проблема доказывания наличия нарушения. Достаточно часто ответчики по таким спорам заявляют, что документы или информацию они получили независимо и без помощи лицензиара уже после того, как конфиденциальная информация была возвращена.


В данном случае наиболее действенным способом защиты права представляется попытка убедить суд оценить вероятность совпадения технических решений или совершения действий и факт получения информации от лицензиата. Так, если до получения отдельных сведений получившая информацию сторона не обладала определенной технологией, а через незначительное время после возврата конфиденциальной информации стала производить аналогичное оборудование, суд должен оценить вероятность совпадения технических решений сторон.


О необходимости оценки вероятности при вынесении решения указывают суды и в зарубежных правопорядках. Суд Гамбурга, разбирая вопрос о введении обеспечительных мер в рамках спора о незаконном приобретении ответчиком сведений, составляющих коммерческую тайну, указал следующее: «В данном случае (введения обеспечительных мер – примечание истца) требуется установить не сам факт, а определенную степень вероятности наступления такого нарушения»¹⁰.


В российской судебной практике этот подход получил признание в делах о нарушении антимонопольного законодательства (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.07.2010 по делу № А10-134/2009, Западно-Сибирского округа от 24.02.2011 по делу № А45-12712/2010, от 17.02.2011 по делу № А45-11772/2010, Северо-Западного округа от 29.02.2012 по делу № А56-6636/2011). Так, в одном из дел суд прямо сослался на низкую вероятность совпадения цен и действий конкурентов при проведении аукциона. Это было подтверждено экспертным заключением о добросовестности поведения участников открытого аукциона с использованием теории вероятности, теории игр, математической статистики. В резолютивной части постановления суд сделал вывод о том, что такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2013 по делу № А40-94793/12-93-935¹¹).


Оценка вероятностей была принята и в области рассмотрения споров о возмещении убытков. В одном из судебных актов Президиум ВАС РФ прямо указал, что при невозможности установления точного размера убытков должен применяться вероятностный подход (постановление от 06.09.2011 по делу № А56-44387/2006).


Частым доводом в рамках таких споров является то, что сведения, составляющие ноу-хау, были предоставлены нарушителю независимым третьим лицом, с которым также было заключено соглашение о неразглашении, или что такое независимое третье лицо начинает самостоятельное производство продукции с использованием ноу-хау. 


Ответственность третьих лиц и лицензиата за незаконное использование секрета производства на сегодняшний день не встречается в России. В иностранных правопорядках вопрос был эффективно разрешен довольно давно также на основании вероятностного подхода. Например, в США по делу Tianrui v. Amsted Апелляционный суд Третьего округа запретил ввоз на территорию США контрафактной продукции, которая была изготовлена независимым третьим лицом, которое, вероятно, получило незаконно секрет производства, принадлежавший истцу¹².


В рамках данного дела компания Amsted из Чикаго предоставила ограниченную лицензию на ноу-хау производственной компании из Китая Datong. Впоследствии часть сотрудников компании Datong уволилась и создала новую компанию, которая начала производить аналогичное по функциональному назначению оборудование и поставлять его на территорию США. 


Аналогичная практика существует и в российском праве. Так, получение конфиденциальных сведений от бывших работников или нынешних работников конкурента может быть признана недобросовестной конкуренцией (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.01.2012 по делу № А43-29652/2010).