Вопрос о возмещении расходов суд рассматривает в заседании с вызовом сторон

По итогам рассмотрения дела в упрощенном порядке у стороны спора может возникнуть необходимость взыскать судебные расходы. И тут возникнет вопрос — взыскивать судебные издержи в упрощенном производстве или же такое заявление суд должен рассмотреть по общим правилам (с проведением судебного заседания и вызовом сторон)? 


Есть мнение, что заявление (ходатайство) о возмещении судебных издержек, поданное в арбитражный суд после вынесения решения в упрощенном порядке, не подлежит рассмотрению по правилам гл. 29 АПК РФ (п. 20 протокола от 07.12.2012 заседания «круглого стола» по вопросам рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства).


Заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в соответствующий арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции. Такое заявление сторона спора может подать в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.


Поскольку судебные расходы могут быть заявлены, в том числе по результатам пересмотра вышестоящими инстанциями судебного акта упрощенной процедуры, которые рассматриваются по общим правилам производства, то судебные издержки подлежат рассмотрению в судебном заседании с извещением участников процесса.


На практике, правда, встречается и рассмотрение судом заявления о взыскании судебных издержек в порядке упрощенного производства (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 по делу № А56-7926/2013). 


Однако первая позиция в полной мере отвечает существу всех принципов арбитражного производства, которые сформулированы в ст. 2 АПК РФ. Заявление (ходатайство) о возмещении судебных издержек, поданное после рассмотрения дела в упрощенном порядке, рассматривается по общим правилам гл. 19 АПК РФ: с проведением судебного заседания и вызовом сторон, а также выяснением мнений остальных участников процесса по существу заявления (ходатайства) о возмещении судебных издержек.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Арбитражный суд выступает стороной в процессе. Шесть проблем подсудности таких дел

Евгений Владимирович Гаврилов  эксперт юридического отдела экспертно-правового управления Законодательного Собрания Красноярского края


• В каких судах рассматриваются споры с участием 
арбитражных судов


• Какие суды входят в Московский судебный округ


• Могут ли в споре участвовать сразу несколько 
арбитражных судов


Конституция РФ гарантирует судебную защиту по определенным правилам подсудности, которые должны быть установлены законом, что позволило бы суду и участникам процесса избежать неопределенности в этом вопросе (п. 4 постановления КС РФ от 16.03.1998 № 9-П). Подсудность означает установление конкретного суда, который должен рассматривать данное дело. Действующее процессуальное законодательство РФ исходит из того, что споры о подсудности между судами (арбитражными судами) не допускаются (ч. 4 ст. 33 ГПК РФ, ч. 4 ст. 39 АПК РФ). В какой суд обращаться, если лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд? Какие действия необходимо предпринять судье (арбитражному суду), если выяснится, что в его производстве находится дело, в котором сам этот арбитражный суд является лицом, участвующим в деле? Имеются в виду дела, не связанные с осуществлением арбитражным судом правосудия.


Споры с участием арбитражных судов рассматривают арбитражные суды Московской или Тверской области


По общим правилам к органам государственной власти, к которым относятся арбитражные суды, в гражданско-правовых отношениях применяются правила о юридических лицах (ст.ст. 124–125 ГК РФ). На них распространяется правовое положение казенных учреждений (ч. 11 ст. 161 БК РФ); юридические лица могут быть истцами и ответчиками в судах (ст. 48 ГК РФ).


Как показывает практика, арбитражные суды, действуя не в качестве органов правосудия, а в качестве юридических лиц, могут быть лицами, участвующими в деле, в частности истцами, ответчиками, третьими лицами, заинтересованными лицами.


В судах общей юрисдикции арбитражные суды фигурируют в основном в качестве ответчиков по трудовым спорам с участием работников (служащих) данного арбитражного суда, спорам, связанным с пенсионным обеспечением судей в отставке¹.


В арбитражных судах встречаются споры с участием арбитражных судов, которые вытекают из нарушений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»², связаны с нарушением сроков поставки, сдачи объекта по договору строительного подряда, оплаты. Так, например, это может быть спор по договору подряда на ремонт помещений, где располагается арбитражный суд, сторонами которого будут соответствующая подрядная организация и арбитражный суд как юридическое лицо³. В качестве примера можно привести следующее дело. 


Практика. ВАС РФ обратился в арбитражный суд с иском к банку и обществу о взыскании задолженности по банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами — с банка, а также убытков, не покрытых банковской гарантией, — с общества. Спор касался нарушений обществом обязательств по договору на оказание услуг по модернизации систем автоматизации судопроизводства в части расчета статистических отчетов, возникших у ВАС РФ убытков. Требования по задолженности и взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами ВАС РФ предъявил к банку, который являлся гарантом по обязательствам. Суды удовлетворили требования ВАС РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2012 по делу № А66-4794/2012).


В АПК РФ установлена исключительная подсудность дел, по которым лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд. Иск по спору, в котором лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд, предъявляется в Арбитражный суд Московской области, за исключением случая, если лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд, расположенный на территории Московского судебного округа. В этом случае иск предъявляется в Арбитражный суд Тверской области (ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ).


Арбитражный суд должен передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня в случае, если при рассмотрении дела в суде было установлено, что лицом, участвующим в деле, является тот же арбитражный суд (п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ).


В этом случае арбитражный суд передаст дело на рассмотрение другого, определяемого в соответствии с ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ, арбитражного суда.


Все эти нормы применяются только в случае, если арбитражные суды, являющиеся лицами, участвующими по делу, не выступают в качестве органов судебной власти (постановления ФАС Московского округа от 26.10.2010 по делу № А41-4906/10, от 11.11.2010 по делу № А41-1647/10, от 21.04.2011 по делу № А41-5129/10). Иными словами, вышеназванные нормы подлежат применению по искам, не связанным с осуществлением арбитражным судом правосудия (определения ВАС РФ от 08.11.2011 по делу № А41-21755/10, от 08.11.2011 по делу № А41-6019/11, от 22.11.2011 по делу № А41-8916/1, от 22.11.2011 по делу № А41-8774/11, от 15.02.2012 по делу № А41-8919/11).


Если арбитражный суд принял заявление к своему производству, а в дальнейшем привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, то дело подлежит передаче на рассмотрение другого арбитражного суда. Это будет определяться по правилам ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ (постановление Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 34 «О применении арбитражными судами части 3.1 статьи 38 и пункта 4 части 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).


Практика по вопросам применения указанных норм немногочисленна, но постепенно складывается (постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2012 по делу № А66-4473/2011, Московского округа от 15.11.2012 по делу № А41-46094/11).


Таким образом, существует следующая правовая презумпция: арбитражные споры, в которых лицами, участвующими в деле, являются арбитражные суды, должны рассматриваться по первой инстанции либо в Арбитражном суде Московской области, либо, в виде исключения, в Арбитражном суде Тверской области. Арбитражный суд не имеет права рассматривать спор со своим же участием, обязан передать дело либо в Арбитражный суд Московской области, либо, в виде исключения, в Арбитражный суд Тверской области. На практике эти правила порождают некоторые трудности и дополнительные вопросы, а также вскрывают существующие пробелы в процессуальном праве.


Проблема № 1: 
неясно, какие суды входят в Московский судебный округ


Трудно согласиться с В. М. Жуйковым, который считает, что в Московский судебный округ входят арбитражные суды Москвы и Московской области⁴. Думается, перечень арбитражных судов Московского судебного округа, указанный В.М. Жуйковым, далеко не полный.


Более обоснованной представляется позиция тех авторов, которые к арбитражным судам Московского судебного округа помимо Арбитражного суда г. Москвы и Арбитражного суда Московской области относят Девятый арбитражный апелляционный суд, Десятый арбитражный апелляционный суд, Федеральный арбитражный суд Московского округа, ВАС РФ⁵.


К этому перечню следует добавить Суд по интеллектуальным правам, местом расположения которого является г. Москва. С учетом ч. 1 ст. 22 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» правопреемником ВАС РФ является Верховный суд РФ, местом постоянного пребывания которого выбран г. Санкт-Петербург. Он не относится к арбитражным судам вообще и арбитражным судам, расположенным на территории Московского судебного округа в частности.


Проблема № 2: 
выбор суда для споров с участием арбитражных судов


Неясно, почему в качестве арбитражных судов, рассматривающих по первой инстанции дела с участием арбитражных судов, выбраны именно Арбитражный суд Московской области и Арбитражный суд Тверской области?


В. М. Жуйков указывает, что «выбор указанных судов законодателем произведен произвольно»⁶. Считаем, что законодатель, останавливая свой выбор именно на Арбитражном суде Московской области и Арбитражном суде Тверской области, действовал вовсе не произвольно.


Во-первых, в Московском регионе рассматривается наибольшее число арбитражных споров. Однако, если Арбитражный суд г. Москвы при этом перегружен, то ближайший к нему именно Арбитражный суд Московской области. Вторым по территориальной близости является Арбитражный суд Тверской области. Во-вторых, именно в Московский регион удобнее всего добраться из разных субъектов Российской Федерации.


Проблема № 3: 
удаленность судов от многих регионов


Географическое расположение некоторых арбитражных субъектов Российской Федерации свидетельствует о колоссальной отдаленности от Арбитражного суда Московской области, в который заявитель обязан обратиться с соответствующим иском. Такая отдаленность может повлечь и большие затраты сторон по обеспечению участия в процессе, длительный почтовый «пробег» определений суда, решений, исполнительных документов и, как следствие, возможное нарушение сроков рассмотрения дела судом и иных процессуальных гарантий лиц, участвующих в деле⁷.


По этой причине некоторые авторы предлагают установить альтернативную подсудность с участием арбитражных судов (подсудность по выбору истца). Так, иск по спору, в котором одной из сторон является арбитражный суд, может быть предъявлен в любой арбитражный суд по месту расположения арбитражного апелляционного суда, осуществляющего проверку судебных актов, принятых арбитражным судом, являющимся одной из сторон по спору. Исключением является случай, когда одной из сторон в споре является арбитражный суд, расположенный на территории Московского судебного округа. В этом случае иск предъявляется в Арбитражный суд Тверской области⁸.


Однако с таким предложением сложно согласиться, так как не будет решена проблема с участием иных, кроме сторон, лиц, участвующих в деле, а также участие в процессе арбитражных апелляционных судов и арбитражных кассационных судов.


Смоделируем следующую ситуацию. Индивидуальный предприниматель А. судится с юридическим лицом Б. В качестве соответчика обозначен Арбитражный апелляционный суд В., не относящийся к Московскому судебному округу. В какой арбитражный суд необходимо обратиться в соответствии с вышеприведенной позицией? По видимому, по месту расположения арбитражного апелляционного суда, осуществляющего проверку судебных актов, принятых арбитражным судом, являющимся одной из сторон по спору. Но проверку судебных актов арбитражного апелляционного суда никакой другой арбитражный апелляционный суд не осуществляет! Такая же проблема возникает, если соответчиком был бы арбитражный кассационный суд Г., не относящийся к Московскому судебному округу. Таким образом, предложенная идея не учитывает многих деталей, которые могут возникнуть на практике.


Что касается чрезмерной удаленности Арбитражного суда Московской области и Арбитражного суда Тверской области от многих субъектов Российской Федерации, особенно тех, которые располагаются восточнее Урала, то здесь можно предложить следующий выход. Во-первых, участвовать в процессах с использованием видеоконференц-связи. Во-вторых, активно использовать новые информационно-коммуникационные технологии арбитражного процесса, в том числе путем подачи исковых заявлений (документов) через Интернет и т. п.


Проблема № 4: 
правила об исключительной подсудности конкурируют с родовой подсудностью


Арбитражный суд должен передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня в случае, если при рассмотрении дела в суде было установлено, что лицом, участвующим в деле, является тот же арбитражный суд (ч. 3.1 ст. 38 и п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ). 


В таком случае судом, рассматривающим дело, будет Арбитражный суд Московской области, за исключением случая, если лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд, расположенный на территории Московского судебного округа. В этом случае иск предъявляется в Арбитражный суд Тверской области.


Как известно, в ст. 34 АПК РФ закреплены исключительные случаи, когда дела по первой инстанции рассматривают ВАС РФ, федеральные арбитражные суды округов, Суд по интеллектуальным правам. По смыслу этой статьи никакие другие суды не имеют право рассматривать отдельные категории дел, закрепленные за конкретным судом в ст. 34 АПК РФ. Это императивное правило.


При этом существует правовая презумпция, что все споры с участием арбитражных судов по первой инстанции подсудны либо Арбитражному суду Московской области, либо Арбитражному суду Тверской области. Это также императивное правило.


Как быть, если по спорам, указанным в ст. 34 АПК РФ, лицами, участвующими в деле, будут соответственно ВАС РФ (с учетом правопреемства — Верховный суд РФ), федеральные арбитражные суды округов, Суд по интеллектуальным правам? Имеются в виду те категории споров, по которым только эти арбитражные суды должны рассматривать дела по первой инстанции.


Данный правовой парадокс — пробел в праве, который вообще никак не урегулирован. Безусловно, доля вероятности, что такая ситуация возникнет, очень незначительная, но теоретически это возможно.


Думается, на уровне постановления Пленума высшей судебной инстанции необходимо разъяснить, что в подобных ситуациях все-таки действуют правила ч. 3.1 ст. 38 и п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ. В АПК РФ должна появиться норма, устанавливающая, что в виде исключения, в случаях, указанных в ч. 3.1 ст. 38 и п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ, категории дел, названные в ст. 34 АПК РФ, могут рассматриваться другими арбитражными судами.


В частности, дела, закрепленные по первой инстанции за Судом по интеллектуальным правам (ст. 34 АПК РФ), в случае если по ним лицом, участвующим в деле, является Суд по интеллектуальным правам, должны рассматриваться Арбитражным судом Тверской области. Экономические дела, закрепленные в ст. 34 АПК РФ за ВАС РФ (с учетом правопреемства — Верховный суд РФ), федеральными арбитражными судами округов, за исключением дел с участием ФАС Московского округа, должны рассматриваться Арбитражным судом Московской области. Дела, закрепленные в ст. 34 АПК РФ за федеральными арбитражными судами округов с участием ФАС Московского округа, — Арбитражным судом Тверской области.


Проблема № 5: 
множественность лиц


Еще одна проблема может возникнуть, если в деле будут участвовать несколько арбитражных судов, причем разных судебных округов, например Арбитражный суд Московской области и Арбитражный суд Тверской области. В каком арбитражном суде должно рассматриваться дело? Ответ в АПК РФ отсутствует.


Думается, в подобных сложных спорных коллизионных ситуациях решение о выборе конкретного суда, который будет рассматривать дело с участием арбитражных судов, необходимо доверить правопреемнику ВАС РФ — Верховному суду РФ. 


В ранее действовавшем постановлении Пленума ВАС РФ от 24.05.1995 № 20 (утратило силу в связи с изданием постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2005 № 20) было установлено следующее. При необходимости передачи дела из арбитражного суда республики, края, области, города в другой арбитражный суд вопрос о том, в какой арбитражный суд передать дело, решает Высший арбитражный суд РФ по запросу соответствующего суда.


Однако предложенный вариант не решает ситуацию, в которой одним из арбитражных судов является сам ВАС РФ (с учетом правопреемства — Верховный суд РФ).


Проблема № 6: 
надзорная инстанция в качестве лица, участвующего в деле


До упразднения ВАС РФ единственной надзорной инстанцией в арбитражном процессе являлся Президиум. Отныне надзорной инстанцией является Президиум Верховного суда РФ.


Как быть в ситуации с надзором с участием самого Верховного суда РФ (ранее — ВАС РФ) в качестве лица, участвующего в деле? В АПК РФ отсутствует ответ на этот вопрос. Формально правоприменитель не должен рассматривать дело. Он обязан применить норму п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ — передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня. Загвоздка заключается в том, что относительно надзора отсутствует «другой арбитражный суд того же уровня». Получается, мы сталкиваемся с единственным случаем, когда при передаче дела для рассмотрения в порядке надзора само надзорное производство вообще исключается. Это участие самого Верховного суда РФ в деле по надзорной жалобе. Думается, такое исключение нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом и судом. В АПК РФ имеет смысл в виде исключения (в части экономического спора с участием ВС РФ) наделить полномочиями суда надзорной инстанции какой-либо федеральный арбитражный суд округа, например ФАС Московского округа.


Таким образом, мы рассмотрели некоторые проблемные вопросы, возникающие по поводу подсудности дел, по которым лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд. Несмотря на наличие специальных норм в этой части, некоторые аспекты остались без ответа законодателя. Поэтому необходимо совершенствовать Арбитражный процессуальный кодекс РФ, а также разъяснить имеющиеся трудности на уровне постановления Пленума Верховного суда РФ

¹См. об этом: Терешко Ю. Если ответчик — суд // ЭЖ-Юрист. 2010. № 43. С. 16. ²Утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
 ³См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А. В. Абсалямов, Д. Б. Абушенко, И. Г. Арсенов и др.; под ред. В. В. Яркова; 3-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2011. ⁴См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Н. В. Алексеева, А. А. Арифулин, Г. А. Жилин и др.; отв. ред. Д. А. Фурсов. М.: Проспект, 2011.
 ⁵См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В. В. Яркова; 3-е изд., перераб. и доп. ⁶Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. Д. А. Фурсов. ⁷См. об этом: Захарьящева И. Ю. Гарантии обеспечения доступности правосудия при определении подсудности по спорам с участием арбитражных судов // Российская юстиция. 2010. № 3. С. 29–31.
 ⁸Там же.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Обеспечение доказательств нотариусами. Возможно ли это после начала разбирательства в МКА


Александр Игоревич Муранов  к.ю.н., доцент МГИМО (У) МИД России, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

• Почему нельзя обратиться к нотариусу за обеспечением доказательств после подачи иска в государственный суд


• Откуда взялась конкуренция между нотариусами 
и госсудами


• Могут ли нотариусы обеспечивать доказательства после обращения сторон в третейский суд


Относительно недавно мне довелось столкнуться с достаточно узким и любопытным вопросом, проблемой на стыке российского международного коммерческого арбитража и российского нотариата. Речь идет о допустимости для российского нотариуса обеспечивать доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нему уже было начато в международном коммерческом арбитраже (далее — МКА) на территории России. Право нотариуса обеспечивать доказательства на случай, если на момент разрешения дела в суде или административном органе есть основания полагать, что их предоставление впоследствии станет невозможным или затруднительным, закреплена в ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (далее — Основы). Один из самых распространенных сегодня в России видов обеспечения доказательств: осмотр российским нотариусом информации, размещенной в Интернете, с последующим составлением соответствующего акта. Помимо этого, обеспечение доказательств может также принимать, например, форму опроса свидетелей, осмотра различных доказательств, назначения экспертизы. На практике возникает закономерный вопрос: может ли российский нотариус обеспечивать доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу уже находится в производстве например, МКАС при ТПП РФ? Кстати, этот вопрос справедлив и в отношении любого иного третейского центра в России.


Запрет на обращение 
к нотариусу после подачи искового в суд действует 
с 1930 года


Законодательство о нотариате содержит одно ограничение для нотариуса при обеспечении доказательств – он не должен обеспечивать доказательства по делу, которое находится в производстве суда или административного органа (абз. 2 ст. 102 Основ). Смысл этой нормы в том, что, если у лиц, участвующих в деле, есть основания опасаться, что представление необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, они могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств непосредственно в суд (ст. 68 ГПК РФ, ч. 1 ст. 72 АПК РФ). Помощь нотариуса в этом случае не требуется.


Для любого знающего направления развития отечественного права не будет ошибкой заявить, что запрет в ст. 102 Основ на обеспечение нотариусом доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нему находится в производстве суда, с сущностной точки зрения является сугубо историческим юридическим наследством от СССР. 


Обратите внимание, что в декретах ВЦИК, СНК РСФСР от 04.10.1926 «О введении в действие Положения о Госу дарственном Нотариате», СНК РСФСР от 24.08.1923 «О введении в действие По ло жения о государственном нотариате Р.С.Ф.С.Р. издания 1923 года» и в Декрете СНК РСФСР от 04.10.1922 «Положение о государственном нотариате» такого запрета не имелось. Причина в том, что в них вообще не упоминалось об обеспечении доказательств нотариусами. 


Запрет для нотариусов обеспечивать доказательства по делам, которые на момент обращения заинтересованных лиц к нему находятся в производстве суда поя вился в п. 55 Постановления ВЦИК, СНК РСФСР от 20.07.1930 «О введении в действие Положения о Государственном нотариате РСФСР».


Цитата: Нотариальный орган не может производить обеспечение доказательств по делу, находящемуся уже в производстве суда или учреждения с судебными функциями».

Затем этот запрет был воспроизведен в п. 62 Постановления Совмина РСФСР от 31.12.1947 № 980 «Об утверждении Положения о государственном нотариате РСФСР» и в ст. 69 Указа Президиума ВС РСФСР от 30.09.1965 «Об утверждении Положения о государственном нотариате РСФСР». Он также содержался в Законе РСФСР от 02.08.1974 № 852 «О государственном нотариате».


Цитата: «По просьбе заинтересованных лиц государственные нотариальные конторы производят обеспечение доказательств, необходимых в случае возникновения дела в судебных или административных органах, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
Государственные нотариальные конторы не производят обеспечение доказательств по делам, которые в момент обращения заинтересованных лиц в нотариальную контору находятся в производстве советского суда или административного органа» (ст. 100).


В целом все ясно: в СССР конкуренция не приветствовалась, в том числе и конкуренция между нотариусами и госсудами в плане обеспечения доказательств. До обращения в госсуд — обращаться к нотариусам можно, а после обращения — никак нет, так как всей полнотой компетенции в отношении доказательств по делу начинал обладать госсуд. 


В самом деле, разве в то время государству нужна была конкурирующая с судами компетенция нотариата, пусть даже и государственного? Совсем ни к чему, само собой. Это могло породить серьезную сшибку нотариусов и судов, при которой могли возникать различные разночтения в отношении дела, закона, а также могло иметь место манипулирование такой конкурирующей компетенцией отдельными несознательными с точки зрения власти личностями. 


Кроме того, если и госсуды и нотариат в СССР выступали от имени государства, то как левая рука могла конкурировать с правой? Функционировать была призвана только одна из них, даже если с практической точки зрения это было неудобно. Интересно отметить, что тем самым советское право признавало, что с юрисдикционной точки зрения нотариат приравнивался в данном аспекте к госсуду. 


В итоге дублирование между ними не допускалось за счет четкого разграничения их полномочий по времени, в привязке к точке начала разбирательства в госсуде, достижение которой прекращало компетенцию нотариусов по обеспечению доказательств, отсекало их от него. 


Еще один любопытный нюанс: под «административным органом», например в упомянутом Законе 1974 г., мог пониматься, в том числе, и госарбитраж, ведь тогда судом он совсем не считался. 


Антиконкурентный дух в данном вопросе, освящаемый сохранившейся советской традицией, по-прежнему парит над современными правовыми водами. 


Вот иллюстрация сказанному в виде выдержки из недавнего постановления ФАС Московского округа от 15.08.2012 № Ф05-8188/12 по делу № А40-118696/2011: «Довод кассационной жалобы истца о неправомерном отказе суда в возмещении за счет ответчика расходов по нотариальному обеспечению доказательств является несостоятельным. В силу части 2 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.


Как следует из материалов дела, представленный истцом протокол осмотра письменных доказательств составлен нотариусом 15.02.2012, то есть в момент рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с чем исходя из положений части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды обеих инстанций правомерно признали указанный протокол недопустимым доказательством и отказали истцу в возмещении расходов по оплате этого нотариального действия». 


Важно отметить, что подобный подход в судебной практике является широко распространенным. 


Понятие «суд» 
в Гражданском кодексе и Основах законодательства о нотариате не тождественны


У лиц, которые занимаются сегодня третейским разбирательством, часто возникает вопрос: нужно ли в ст. 102 Основ понимать под судом также и третейский суд, включая МКА? 


На первый взгляд, ответ должен быть положительным в свете ст. 11 «Судебная защита гражданских прав» ГК РФ («1. За щиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее — суд)»), а также в контексте общеизвестного Постановления КС РФ от 26.05.2011 № 10-П, которым этот суд отверг притязания Высшего арбитражного суда РФ на то, чтобы понятие «суд» считать по общему правилу распространяющимся только на госсуды. Однако такой ответ с сущностной точки зрения неверен: отождествлять понятие «суд» в ст. 11 ГК РФ с аналогичным понятием в ст. 102 Основ абсолютно неправильно. 


Если первое понятие от советских традиций отходит, причем весьма резко и даже, как мне всегда казалось, нарочито-демонстративно в условиях начала 90-х гг. XX в., то второе в рамках таких традиций полностью оставалось и продолжает пребывать. Что делать, прежний подход не мог тогда не повлиять на Основы: происходил такой резкий и переходный слом, что было не до принципиальных деталей в такой узкой сфере, как нотариат. А в такой широкой, как цивилистика, подобный слом привел к совершенно новому наполнению старых понятий. 


При этом в приведенной выше ст. 100 Закона РСФСР от 02.08.1974 № 852 «О государственном нотариате» говорилось не просто о суде, но о «советском суде», то есть об особом в советских рамках государственном органе, который не мог быть не связан господствовавшей тогда идеологией, в том числе в форме неприятия конкуренции с нотариусами. 


Именно в таком значении понятие «суд» и перекочевало в ст. 102 Основ. При этом слово «советский» в нее, само собой, не попало: СССР уже исчез, а российское нотариальное сообщество занимала актуальная идея продвижения и расцвета частного нотариата, в рамках категории «советский» просто невозможная. Именно поэтому узкое и консервативное понятие «суд» в ст. 102 Основ не может быть заменено широким и либеральным понятием «суд» из ст. 11 ГК РФ. 


Далее, и это самое важное, идея недопущения конкуренции, на которой базируется ст. 102 Основ, исходит из того, что суд не может не иметь возможности сам по себе обеспечивать доказательства без помощи нотариуса. Но разве может это сегодня третейский суд? Конечно же, нет. Вправе ли, например, МКАС при ТПП РФ выступать от имени государства подобно государственным судам или нотариусам в этом плане? Ответ очевиден: нет. 


Согласно ст. 27 «Содействие суда в получении доказательств» (если применять ее по аналогии в плане обеспечения доказательств) он должен для этого обратиться в госсуд: «Третейский суд или сторона с согласия третейского суда могут обратиться к компетентному суду Российской Федерации с просьбой о содействии в получении доказательств. 


Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений». А у самого же МКАС таких полномочий в свете данного закона просто нет. 


Но даже если и МКАС не может, как таковой, составлять сущностную конкуренцию нотариусам (а ведь именно идея недопущения такой конкуренции и является базисом ст. 102 Основ), то и понятие «суд» в ст. 102 Основ просто не может распространяться не только на МКАС, но и на иные третейские суды¹. 


Третейский суд и МКА не подразумеваются в законодательстве о нотариате


Приведем еще одну аналогию. В иностранных государствах также есть свои государственные суды. Однако могут ли они расширительным образом пониматься под «судом» в ст. 102 Основ? Конечно же, нет. Особенно, если вспомнить как смысл приведенных выше норм из Закона РСФСР 1974 г., так и их последующее «перекочевание» в Основы. Более чем очевидно, что и Закон 1974 г. и Основы. под «судом» понимали только тот местный орган, который имел изначально самостоятельные юридические полномочия, даруемые ему отечественным законом. Иностранные суды такими органами на территории нашей страны являться не могли, как не могут и сегодня. 


Далее, в свете общеметодологических подходов любого национального права и в контексте суверенитета иностранные суды государства А обычно рассматриваются в государстве Б как то, что скорее юридически иррелевантно, если только суверен Б не решит иначе (верно и обратное для подхода государства А к судам государства Б). Под сувереном здесь в контексте теории разделения властей необходимо понимать не только законодательную власть, но и всех тех иных, кто может действовать от имени государства. А среди них в России не только законодательная, исполнительная власть и госсуды, но также и нотариусы. 


Цитата : «Нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать <…> защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации» (ст. 1 Основ).

В свете всего сказанного могут ли российские нотариусы признавать иностранные суды именно что «судами» для целей ст. 102 Основ? Нет, не могут, если вспомнить о лежащей в основании ст. 102 идее недопущения конкуренции и принять во внимание то, что иностранные суды сами по себе обеспечивать доказательства на территории России просто не в состоянии. Но если они не подлинные конкуренты российским нотариусам, то последние следует признать имеющими право обеспечивать доказательства и в ситуациях, когда уже имеет место разбирательство в иностранном суде. 


Но, если в ст. 102 Основ под понятием «суд» не могут пониматься иностранные госсуды, то почему под ним должны пониматься третейские суды? Проведение аналогии тут вполне допустимо. Для российских лиц, выступающих от имени государства, деятельность иностранных госсудов является, как уже говорилось, по общему правилу иррелевантной, но за рядом важных исключений. В качестве таковых выступают, например, ст. 252 «Процессуальные последствия рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям»² или же положения главы 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» Арбитражного процессуального кодекса РФ. 


Однако иррелевантной для российских госсудов является и деятельность третейских судов, но опять-таки за изъятием важных случаев, указанных в российском законе. Третейское разбирательство выступает системой, в целом параллельной по отношению к системе госсудов, но все же не так уж и редко по указанию закона со второй пересекающейся. В этом плане оно очень схоже с разбирательством в иностранных государственных судах. 


Проведение такой параллели еще раз подтверждает, что в ст. 102 Основ под «судом» третейский суд, включая МКА, пониматься не может, а нотариус вправе обеспечивать доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу уже находится в производстве третейского суда. 


Любопытно отметить, что в ст. 31 Закона СССР от 19.07.1973 «О государственном нотариате» говорилось: «Государственные нотариальные конторы СССР обеспечивают доказательства, требующиеся для ведения дел в органах иностранных государств». Как видно, в ней, в отличие от вышеприведенной ст. 100 Закона РСФСР от 02.08.1974 № 852 «О государственном нотариате», возможность для нотариуса обеспечивать доказательства не ставилась в зависимость от отсутствия начавшегося судебного разбирательства за границей, чем сказанное в настоящем разделе полностью подтверждается. Соответственно, можно сделать вывод: обеспечение доказательств российским нотариусом возможно даже и после начала разбирательства в междунароном коммерческом арбитраже.