1 На момент подписания номера в печать постановление Президиума вас рф по делу № а43-26473/2012 опубликовано не было.

ИНТЕРВЬЮ

«Потребность в экспертной помощи возникла сразу же с момента появления дел с иностранным элементом»


Екатерина Андреевна Куделич  к. ю. н., заместитель начальника Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ



О последних постановлениях Пленума, «дедушкиной» оговорке и новых правилах извещения сторон нам рассказала Екатерина Андреевна Куделич, к. ю. н., заместитель начальника Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ.


Биография

• Родилась 29 мая 1979 года в городе Мирный (Республика Саха (Якутия));


• В 2001 году с отличием окончила юридический факультет Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики, специализация «Международное право»;


• В 2003 году защитила кандидатскую диссертацию в РАГС при Президенте РФ на тему: «Международно-правовое регулирование внешнеэкономических обеспечительных сделок»;


• В 2001–2003 годах являлась ведущим экспертом Службы планирования и развития парка воздушных судов ОАО «Аэрофлот — российские авиалинии»;


• С 2003 по 2011 год – главный консультант, начальник отдела международного права Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ;


• С 2011 года – заместитель начальника Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ;


• Доцент кафедры международного права Российской академии правосудия;


• Действительный государственный советник юстиции Российской Федерации 3-го класса.

— Екатерина Андреевна, у меня такое большое количество вопросов накопилось по поводу международного права, что прямо не знаю, с чего начать? Давайте, наверное, для начала посвятим читателей в некоторые тонкости работы Управления международного права и сотрудничества ВАС РФ? Итак, чем занимается Управление?
  — Для того чтобы показать, что собой представляет Управление международного права и сотрудничества, мне бы хотелось сделать небольшой экскурс в историю. И начать я бы хотела с того, что в советское время разрешение экономических споров с иностранным элементом или с применением норм международного права не входило в компетенцию судов. Провозгласив еще в апреле 1918 года монополию на внешнюю торговлю, государство создает специализированный арбитраж (Внешнеторговую арбитражную комиссию при Всесоюзной торговой палате) для разрешения внешнеэкономических споров, полностью изъяв их на последующие 74 года из ведения государственных судов.
 С отменой этой монополии исчезла и эксклюзивность компетенции арбитража в этой сфере, споры с иностранцами стали рассматриваться государственными судами. Поэтому практически сразу после образования современной системы арбитражных судов Вениамин Федорович Яковлев понял, что образовавшийся вакуум в применении норм международного права необходимо заполнять. И с этой целью он пригласил в Высший арбитражный суд доктора юридических наук, профессора Татьяну Николаевну Нешатаеву, которая создала Сектор международного частного права как экспертное, аналитическое управление, которое было призвано оказывать содействие судам в толковании и применении норм международного права.
 Долгое время организационно работа ВАС РФ в области международного права и международного сотрудничества разделялась. Этим занимались разные подразделения, и только в 2007 году было создано Управление, которое совместило в своей деятельности оба аспекта: право и сотрудничество. И время показало, что такой подход был наиболее верным: в наших руках были необходимые ресурсы для того, чтобы и содержательно, и организационно обеспечивать те программы, которые были наиболее востребованы. Именно такой подход позволил осуществлять крупномасштабные проекты в области международного судебного сотрудничества, каким стал, к примеру, ежегодно проводившийся во Владивостоке с 2007 года Форум стран Азиатско-Тихоокеанского региона.


— Насколько легко судьи, которые, как мне кажется, всегда больше ориентированы на внутреннее законодательство, воспринимали необходимость применения норм международного права?
  — Сейчас забавно вспоминать, но когда в начале 2000-х годов мы начали проводить ежегодные обучающие семинары для судей, то для подавляющего большинства из них все, о чем мы говорили, казалось необыкновенной экзотикой из разряда передач «Очевидное – невероятное». И нам стоило большого труда увлечь судей, которые являются людьми прагматичными и нацеленными на решение практических задач, международно-правовыми вопросами, с которыми они в своей каждодневной работе в тот момент не сталкивались.
 Но времена меняются. И теперь я уже могу с удовлетворением констатировать, что количество дел с иностранцами растет, причем хорошими темпами. Так, по сравнению с 2011 годом количество дел с участием иностранных лиц выросло на 70 %. При этом судьи начинают рассматривать большое количество не только договорных споров, но и споров корпоративных, где им приходится решать сложные вопросы установления правового статуса иностранных лиц по их личному закону, оценки соблюдения внутрикорпоративных процедур принятия решений, споров в области трансграничного банкротства, где приходится помимо определения правового статуса иностранных кредиторов определять очередность принадлежащих им требований, в основе которых иногда лежат сделки, не имеющие прямых аналогов в российском праве, а также решать сложнейшие вопросы в области применения международных договоров об избежании двойного налогообложения. И это только вершина айсберга. Наше подразделение всегда стремилось к тому, чтобы не только помогать судам решать конкретные практические вопросы, но и нацеливать их на понимание более общих концептуальных проблем.


— Что Вы имеете в виду?
  — Я имею в виду, например, вопросы защиты прав иностранных инвесторов. Государство активно борется с оттоком капитала и ищет инструменты, которые позволили бы привлечь иностранный капитал в российскую экономику. С точки зрения права такие инструменты есть, и они закреплены в двусторонних международных соглашениях, которые Россия заключила с большим числом иностранных государств. Эти соглашения закрепляют важные гарантии защиты иностранных инвестиций, гарантии зачастую более серьезные, чем предоставляются в аналогичных ситуациях российским компаниям. Но только этими гарантиями практически никто не пользуется: ни иностранные компании, ни сами суды. В качестве иллюстрации я могу рассказать о уже давнишнем, но не утратившем, на мой взгляд, интерес деле с участием компании PepsiCo, которая осуществляла строительство своих производственных мощностей в Подмосковье. Законодательство Московской области предусматривало освобождение инвестора, вложившего в основные активы на территории области более одного миллиона долларов, от уплаты региональной части налога на прибыль и снижало вдвое размер налога на пользователей автомобильных дорог и на имущество предприятий на трехлетний срок с момента завершения строительства. В 2001 году федеральное налоговое законодательство изменилось и регионам запретили предоставлять льготу по дорожному налогу. Однако компания PepsiCo полагала, что указанная льгота была предоставлена на трехлетний срок и дорожный налог не уплачивала.
 Оспаривая в последующем решение налогового органа о привлечении ее к ответственности, компания ссылалась на все, что угодно, только ни на то, что в итоге ее спасло, и то только уже в Президиуме ВАС РФ. Это так называемая дедушкина оговорка, которая предоставляет право иностранным инвесторам, которые осуществляют крупные инвестиции, рассчитывать на применение к ним в течение срока окупаемости проекта (но не более семи лет) тех норм налогового законодательства, которые существовали на момент осуществления инвестиций.

— А чем сейчас занимается Управление международного права и сотрудничества, какие задачи решает?
  — Прежде всего, мы участвуем в разработке различных международно-правовых актов, от международных конвенций до документов рекомендательного характера. Какие-то из них непосредственно входят в компетенцию арбитражных судов. Это, к примеру, международная правовая помощь, судебный контроль за третейским разбирательством, трансграничная несостоятельность, международные коммерческие сделки, различные аспекты борьбы с коррупцией и проч. Какие-то направления касаются нас достаточно опосредованно, например, участие в разработке проекта двустороннего Договора между Россией и США о правовом статусе культурных ценностей, перемещаемых в рамках выставочной и гастрольной деятельности. Кроме того, традиционно крупным блоком работы является подготовка заключений для Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека. Причем на разных этапах проблематика обращений варьировалась, в том числе и с точки зрения общественной значимости. С одной стороны, бывали жалобы на незаконное вмешательство государства в право свободно выражать свое мнение, гарантированное статьей 10 Европейской конвенции, в ситуации, когда Россия лишала лицо лицензии на производство кинофильмов, часть из которых носила порнографический характер. С другой стороны, было и дело компании ЮКОС, в котором оценивались на предмет соответствия конвенционным нормам российское арбитражное процессуальное, налоговое законодательство и законодательство об исполнительном производстве. Сейчас одной из наиболее значительных категорий дел, рассматриваемых ЕСПЧ по жалобам российских граждан, стали дела о нарушении их прав при банкротстве государственных и муниципальных унитарных предприятий.С января 2012 года начало функционировать единое экономическое пространство России, Беларуси и Казахстана, возник Таможенный союз, поэтому особенно актуальным стало обеспечение эффективного взаимодействия с Судом ЕврАзЭС, а также иными международными судами, действующими на постсоветском пространстве, например, Экономическим судом СНГ.


— Но Вы не упомянули о другой важной составляющей работы Управления международного права и сотрудничества. Я говорю о подготовке заключений по конкретным делам. Такой привилегией не обладало ни одно другое аналитическое подразделение ВАС РФ, ни Управление частного права, ни Управление публичного права и процесса. Как Вам видится, такое особое отношение к делам с иностранным элементом было оправданным?
  — Да, действительно, подготовка заключений по конкретным делам, находящимся в производстве ВАС РФ, — это квинтэссенция нашей работы. Здесь нужно сразу объяснить нашим читателям, что право обратиться в Управление за заключением по конкретному делу с иностранным или международным элементом — это прерогатива, а не обязанность судьи. Равно как и его последующее право согласиться или не согласиться с теми доводами и той правовой аргументацией, которую мы излагаем в заключении. Потребность в экспертной помощи у судей возникла практически сразу же с момента появления дел с иностранным элементом. Но, конечно, авторитет Управления и уверенность судей в том, что на наше мнение можно положиться, не возникли в одночасье, требовалась серьезная работа. Она осложнялась тем, что заключения готовились по всем категориям дел: и по публичным, и по частным. Но сухие цифры статистики говорят, что если в первые годы на заключение передавалось около 20–30 дел в год, то в последние годы это число возросло в несколько раз.
 И в том, что судьи обращаются за такой экспертной поддержкой, нет ничего предосудительного. Споры с иностранным элементом — традиционно наиболее сложные. С одной стороны, они затрагивают вопросы взаимодействия различных правопорядков, а с другой — сам иностранный элемент выступает мультипликатором, который многократно увеличивает сложность и без того непростых дел, например, о банкротстве, налоговых, корпоративных и проч. Любое участие в деле иностранного лица оборачивается для арбитражного суда необходимостью установления его правового статуса, что зачастую оборачивается непростой задачей. Вот, например, в одном деле компания, зарегистрированная на острое Науру (это такой крошечный остров, затерянный в Тихом океане), представляет в суд в качестве подтверждения своей правоспособности копии учредительных документов, выданные официальными органами Республики Науру, но заверенные венгерским нотариусом и апостиллированные там же, в Венгрии. Требовалось формирование единообразной практики по вопросу о том, что апостиль, который удостоверяет подлинность подписи и печати на официальном документе, должен проставляться компетентными органами именно этого государства. Часто же недобросовестные стороны, чтобы ввести суд в заблуждение, делали копии документов, заверяли их у нотариуса и уже на его печать проставляли апостиль. Конечно, такое удостоверение не может подтверждать подлинность подписи и печати официального должностного лица на оригинале документа.
 Это я показала хоть и любопытный, но достаточно будничный для судей низовых инстанций пример. До ВАС РФ доходят наиболее серьезные и значимые дела, принятие неправильных судебных решений по которым зачастую сопряжено с большими политическими и правовыми последствиями, общественным резонансом.

— Неужели не было никаких скандалов, стороны никогда не возмущались, мол, как так, их вопрос рассматривают не судьи, а какие-то работники аппарата?
  — Да, бывали и такие случаи. Однажды на заседании Президиума ВАС РФ сторона попыталась заявить отвод судье-докладчику за то, что он положил ряд доводов, содержавшихся в нашем заключении, в определение о передаче дела в Президиум. Этот отвод поддержан не был, поскольку для наших заключений в АПК РФ существует надлежащая правовая база: статья 55.1.

— Я так понимаю, что в этой Вашей роли вообще-то воплотилось идеальное построение надзорной инстанции. Съездив когда-то на стажировку в Финляндию и посмотрев, как там устроена работа, я всегда мечтал воплотить что-то подобное и в ВАС РФ. Увы, не получилось. Но если вкратце, то организация работы у них примерно следующая: есть судьи и есть аппарат. С каждым судьей работает технический помощник (секретарь), он помогает печатать, ищет нормативные акты и т. п. А кроме того, есть штат интеллектуальных специалистов, которые узко специализированы и профи в своем вопросе. Судьи же, наоборот, очень мало специализированы. Решение о пересмотре дела принимают судьи, но готовит его аппарат. Неважно, к какому судье попало дело, например, по публичному порядку, но его всегда подготовит тот сотрудник аппарата, который занимается именно этим вопросом. Судья формально не связан ни мотивировкой, ни предложениями исполнителя, но конечно, в большинстве случаев они не спорят друг с другом. Судья может не помнить всю практику надзорной инстанции по данному вопросу, может не знать практику нижестоящих судов, но этот специализированный сотрудник знает все. И фактически он обеспечивает единообразие и преемственность практики. Конечно, роль Вашего Управления была немного другой, но оно подошло ближе всего к тому, как надо работать, на мой взгляд. Согласны?
  — Согласна, конечно. Сам идеологический концепт заключения как документа был основан на необходимости анализа следующих блоков вопросов: норм международного права и лучших зарубежных подходов к решению сходных вопросов; практики нижестоящих судов с целью оценки наличия либо отсутствия ее единообразия и предыдущей практики Президиума ВАС РФ по аналогичным или сходным делам. Хотя по нашим делам с иностранцами такой практики обычно не было, каждое дело было первым и очень индивидуальным. На основе этого анализа и моделировалась соответствующая правовая позиция, которая далее проверялась и оценивалась сначала судьей, рассматривающим дело. Далее тройкой судей и уже после Президиум ВАС определял, могла ли она быть учтена или даже положена в основу правовой аргументации по делу в тексте постановления.


— Какие основные успехи были у Управления, на Ваш взгляд? Есть вещи, которые сразу вспоминаете и которыми гордитесь?
  — По поводу гордости мне очень нравится высказывание А. Герцена, который говорил: «Только любовь создает прочное и живое, а гордость бесплодна, потому что ей ничего не нужно вне себя». Так вот, мне кажется, что именно наша беззаветная любовь к международному праву позволила сделать достаточно много. В первую очередь я бы хотела отметить подготовленные Управлением абстрактные разъяснения по вопросам судебной практики от самых первых, касавшихся применения норм международного права, защиты прав иностранных инвесторов, применения норм Европейской конвенции о защите прав человека, о предварительных обеспечительных мерах, о контроле арбитражных судов за третейским разбирательством, до последних: о применении оговорки о публичном порядке и о порядке рассмотрения споров с участием иностранных лиц.
 Если же говорить об успехах, то одним из них стало закрепление в практике Президиума ВАС РФ долгожданного для меня подхода, согласно которому признание иностранных судебных решений может осуществляться и в отсутствие международного договора, прямо предусматривающего это. То есть на основе более общих норм действующих международных договоров о сотрудничестве в правовой сфере, а также на основе международной вежливости и взаимности. Судебная система долго шла к этой констатации, но, я полагаю, что это очень своевременный и полезный шаг.
 Однако в качестве самого значимого достижения, о котором бы мне хотелось упомянуть особо, ставшего заслугой Татьяны Николаевны Нешатаевой, выступает утверждение роли и значения международного права в правоприменительной деятельности суда. Это проявилось в общей концепции надзорного производства, воплощенной в статье 304 АПК РФ, где две базовые ценности, обеспечение единообразия судебной практики и нарушение прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам РФ, были названы в качестве главных оснований для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов. Влияние международного права наблюдалось и в отходе от жестко нормативного понимания права в пользу его естественной сущности, основанной на применении фундаментальных принципов добросовестности, справедливости, равенства и проч., имеющих международно-правовую природу.


— Помнится, когда проходил обзор по публичному порядку в начале 2013 года, над которым Вы непосредственно работали, было довольно много напряжения. Я-то думал, такого накала споры бывают только в банкротстве…
  — Да, вы правы, российское арбитражное сообщество традиционно настороженно относится ко всем проявлением судебного контроля за третейским разбирательством, а тем более когда этот контроль приобретает форму абстрактных разъяснений, судебного прецедента. Но в итоге, я думаю, что все остались довольны, потому что никакого кардинального наступления на права иностранных арбитражей не произошло. Подготовка Обзора практики о применении оговорки о публичном порядке была призвана, с одной стороны, провести черту под почти 20-летним противостоянием между ВАС РФ и третейскими судами, которые обвиняли суд в желании узурпировать все полномочия по разрешению споров. А с другой стороны, на примере конкретных дел показать арбитражным судам, как должен выглядеть современный контроль на стадии выдачи исполнительного листа за иностранными судебными и арбитражными решениями с точки зрения защиты публичного порядка Российской Федерации. Я надеюсь, что документ получился сбалансированным и еще сослужит хорошую службу судам в качестве ориентира при разрешении споров о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.
 Другим важным документом стал Обзор практики о рассмотрении споров с участием иностранных лиц, который также стал в определенном смысле рубежным и знаковым. Раньше разъяснения ВАС РФ по делам с иностранцами были призваны дать судьям самые общие ориентиры в разрешении таких дел в преддверии их появления. Новый же Обзор стал уже более прикладным, нацеленным на решение практических задач, которые возникают в судебной практике, но при этом в законодательстве четко не урегулированы: вопросы определения компетенции, установления правового статуса иностранных лиц, определения применимого права и установления его содержания и проч.


— А что интересного может предложить нашим судам и участникам оборота Ваше Управление в последние месяцы работы ВАС РФ?
  — У нас есть один документ, который система арбитражных судов ждала много лет и не доделать который было бы непростительно. Я говорю о разъяснении порядка извещения иностранных лиц о судебном разбирательстве, которое ведется в российском арбитражном суде. Долгое время суды оставались один на один со своей бедой: скупая норма пункта 3 статьи 253 АПК РФ не давала судам ответов на все сложнейшие вопросы, возникавшие в их повседневной работе. Что делать, если порядок извещения урегулирован несколькими международными договорами, а если, напротив, нет ни одного, то достаточно ли будет простого направления определения ответчику по почте или же обязательно задействовать сложный и длительный дипломатический порядок вручения документов? Как поступать, если ответчик после направления извещения не является в судебное заседание, и на какой срок нужно откладывать первое заседание, чтобы у иностранного ответчика было достаточно времени для обеспечения явки в суд? Как видите, вопросов масса, ни один из них комплексно не урегулирован ни в международных договорах, ни во внутреннем законодательстве, поэтому нам пришлось на основе многолетнего опыта содействия судьям в организации извещения попытаться дать на них ответы с учетом современных международных стандартов.
 Так, мы планируем ориентировать арбитражные суды на то, что при выборе способа извещения суд должен учитывать баланс прав и интересов всех участвующих в деле лиц и избирать тот способ извещения, который позволяет гарантировать не только право иностранного ответчика на своевременное получение информации о судебном разбирательстве, но и право истца и иных участвующих в деле лиц на рассмотрение заявленных требований в разумный срок. В этом случае суд должен быть вправе, если применение того способа извещения, который урегулирован международным правом, не сработало, использовать и альтернативные каналы извещения, в частности, направление судебных документов иностранному лицу напрямую по почте.
 Мы очень рассчитываем на то, что подготовленные рекомендации не только существенно упростят жизнь судьям, для которых долгое время вопросы извещения иностранных лиц были настоящей головной болью, но и помогут бизнесу в защите своих прав. Ведь на практике ситуации иногда возникают прямо-таки курьезные. Иностранный истец, который хотел быстрого рассмотрения спора с нерадивым российским контрагентом, жалуется на судью, который откладывает судебное заседание на шесть месяцев, прямо руководствуясь нормой пункта 3 статьи 253 АПК РФ о том, что извещать в порядке, установленном международным договором, нужно всех лиц, участвующих в деле, в том числе и истца. 


— Спасибо, Екатерина Андреевна! Опять узнал что-то новое. Я очень надеюсь, что Вы не оставите международное право и будете с ним связаны и в будущем. К общей пользе.


Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Признание договора незаключенным. Когда суд сохранит договорные отношения


Михаил Александрович Церковников  главный консультант Управления частного права ВАС РФ

• Когда можно вернуть неосновательное обогащение 
по незаключенному договору


• Как незарегистрированный договор аренды недвижимости влияет на дальнейшую судьбу вещи


• Можно ли поставить момент начала выполнения работ в зависимость от внесения аванса


12 марта 2014 года было опубликовано информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» (далее — Обзор). Работа над документом велась достаточно долго. Связано это было, прежде всего, с отсутствием общепринятого понимания того, что же такое незаключенный договор и его «несуществование». Разработчики документа были единодушны в том, что само понятие незаключенного договора излишне теоретично и привносит дополнительные трудности в практику, связанную с нуллификацией сделки (то есть «непризнанием за ней последствий, к которым обычно приводит такая сделка»; «лишением ее последствий»; «непризнанием ее юридического существования»)¹. Однако вряд ли возможно было отказаться от этого понятия: незаключенность стала обычным делом для российского юриста, и отбросить ее было бы непросто. Тем более, что документ является обзором судебной практики и констатирует сложившееся положение дел: он основан на практике Президиума ВАС РФ и арбитражных судов. Основная цель документа лежит в практической плоскости: он направлен на борьбу с необоснованным признанием нормальных (действительных и заключенных) договоров незаключенными.


Как показывает практика, стороны часто требуют этого, когда те или иные договорные условия становятся невыгодными, а суд иногда с легкостью признает договор незаключенным, поскольку произвести расчеты между сторонами через неосновательное обогащение внешне кажется легче, чем углубляться в толкование договора и выяснять их волю. Надуманная незаключенность по ряду причин поразила договор подряда и договор аренды зданий и сооружений так сильно, что в некотором смысле можно было говорить об эпидемии. Недобросовестные стороны договора подряда, избегая договорной ответственности и не желая оплачивать работы или устранять их недостатки, заявляли о незаключенности договора. Ссылаться они могли, например, на несогласование сроков выполнения работ. Недобросовестные арендодатели и арендаторы часто пользовались формальным подходом к государственной регистрации аренды недвижимости и заявляли о незаключенности договора, если он не был зарегистрирован, несмотря на то, что они могли его исполнять в течение многих лет. При таком положении дел стала складываться судебная практика, противостоящая подобным злоупотреблениям. Ее основные достижения были использованы при подготовке Обзора.


В Обзоре 12 пунктов, которые можно условно разбить на несколько групп: незаключенность договора в целом и ее соотношение с недействительностью, оспаривание договора аренды в связи с отсутствием необходимой государственной регистрации, заключение договоров подряда и оказания услуг и некоторые другие.


Если нет соглашения по всем существенным условиям, правила о недействительности сделки применить нельзя


Конечно, обойти вопрос соотношения незаключенности и недействительности полностью было невозможно. Ему посвящены пункты 1, 5 и 10 Обзора.


В пункте 1 воспроизведена отнюдь не бесспорная идея о том, что недействительность касается сделки существующей фактически, которую юристы отказываются признавать, а незаключенность относится к ситуации, когда и вовсе не было ничего фактически (договора нет по п. 1 ст. 432 ГК РФ). Это деление прочно засело в нашем праве и, вероятно, является продолжением взгляда на недействительную сделку как на правонарушение². К сожалению, игнорировать такое положение дел было невозможно.


Поэтому пункт 1 исходит из того, что если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок. Здесь речь идет только о «содержательной» незаключенности. Она обоснована п. 1 ст. 432 ГК РФ: обсуждается лишь ситуация, когда стороны не согласовали существенные условия своего договора. Пункт 1 не касается случаев, когда стороны не осуществили необходимую государственную регистрацию сделки, без которой, как полагали многие, договор должен считаться незаключенным в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ. Это совершенно иной случай, который обсуждается в других пунктах (для удобства мы можем назвать его «формальной» незаключенностью). Президиум ВАС РФ достаточно давно отметил разницу между этими ситуациями и допустил признание незарегистрированного договора недействительным (постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2003 по делу № А79-5478/02-СК2-4683).


Последствиям объявления договора, по которому осуществлялось предоставление, незаключенным, посвящены п. 5 и 10 Обзора. 


Так, в отношении возврата переданного при незаключенности напрямую применяются правила о неосновательном обогащении, минуя ст. 167 ГК РФ и специальную исковую давность по реституции. Этот подход сложился в судебной практике.


Он приводит к тому, что техническое решение о выборе тех или иных правил, по которым осуществляется нуллификация, может привести к различным результатам. Например, исковая давность будет считаться по-разному. Ведь при реституции по ничтожным сделкам для сторон исковая давность является объективной и исчисляется со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки (ст. 181 ГК РФ). При неосновательном обогащении исковая давность начинает течь со дня, «когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права» (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Также по-разному осуществляется механизм возврата: реституционные «ножницы» будут отсутствовать при незаключенности. Если сторона требует назад переданное по незаключенному договору, то это не будет автоматически (как при реституции) означать, что она должна вернуть контрагенту полученное от него. Он должен будет предъявить самостоятельный иск.


Такой подход к последствиям объявления договора незаключенным обостряет вопрос о соотношении недействительности и незаключенности. Это в некотором роде оправдывает наличие в документе пункта 1, который говорит о том, что пороки, приводящие к «содержательной» незаключенности, сильнее пороков, приводящих к недействительности. При наличии и тех, и других договор следует считать незаключенным и применять общие правила о неосновательном обогащении.


В проекте Обзора содержались варианты пунктов 5 и 10, в которых предлагалось (без догматического отождествления незаключенности и недействительности) через аналогию закона уровнять последствия признания договора незаключенным с ничтожностью и снять значимость ошибки в квалификации порока сделки. То есть предлагалось закрепить, что если для правопорядка оспариваемой сделки не было и нет, то конечные последствия такого решения должны быть одинаковы вне зависимости от основания нуллификации.


Для кондикции по незаключенному договору истцу не нужно подтверждать свои права на вещь


Пункт 10 касается любопытного вопроса о так называемой кондикции владения.


Цитата: «При рассмотрении требования лица, передавшего индивидуально-определенную вещь по незаключенному договору, к лицу, которому эта вещь была передана, о ее возврате истец не обязан доказывать свое право собственности на спорное имущество».



В описанной ситуации лицо, получившее вещь, утрачивает законное основание владения. Лицо, предоставившее вещь, пытается вернуть ее обратно. Между ними очевидна некая относительная связь: передача осуществлялась по договорному основанию, которого, как выяснилось впоследствии, на самом деле не было. Возникает вопрос: как вернуть вещь обратно?


Если бы речь шла о прекращении договора или о реституции, как последствии недействительности сделки, то лицо, передавшее вещь, требовало бы ее назад, не доказывая свое право на нее. В первом случае истец бы ссылался на свое право по договору требовать возврата вещи и корреспондирующую договорную обязанность контрагента. Во втором — на специфику реституции, которая не требует доказывания права на вещь (в отличие от виндикационного иска) (п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126). 


Идеология такого решения понятна: вещь получена истцом от ответчика, но у последнего основания владеть ею либо больше нет, либо никогда не было. Поэтому нет смысла обсуждать право истца на вещь, если производное от его позиции в отношении этой вещи право ответчика прекратилось или не существовало вовсе.


Не трудно заметить, что даже в ситуации с недействительной сделкой производность владения ответчика от прежнего владения истца означает некую относительную связь между ними. Эта связь исключает необходимость прибегать к виндикационному иску и доказывать абсолютное право на вещь, действующее против всякого незаконного владельца.


И также легко понять, почему эта логика применяется, если договор между сторонами был признан незаключенным. Основание владения ответчика также оказывается порочным, никогда не существовавшим. Но вещь при этом он получил от истца. Поэтому пункт 10 исходит из того, что при рассмотрении требования лица, передавшего индивидуально-определенную вещь по незаключенному договору, к лицу, которому эта вещь была передана, о ее возврате истец не обязан доказывать свое право собственности на спорное имущество. 


Позитивно-правовой основой такого решения является п. 1 ст. 1104 ГК РФ, согласно которому имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. Такое решение можно встретить и в постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам (постановление Президиума ВАС РФ от 25.03.2008 № 13675/07 по делу № А12-9011/06-С39).


Таким образом, когда владение ответчика производно от владения истца и в соответствии с договором или законом вещь нужно вернуть, для решения вопроса о возврате суд не исследует право истца на эту вещь (прекращение, недействительность или незаключенность договора). Рассматривается лишь сам факт передачи индивидуально-определенной вещи истцом ответчику и обязанность последнего ее вернуть.