Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Заключается лицензионное соглашение о передаче ноухау. Можно ли запретить лицензиату совершать определенные действия?

Нет, такое условие является отказом от права и противоречит ст. 9 ГК РФ

Да, принцип свободы договора позволяет закрепить любые условия

Нет, такие условия могут ограничивать конкуренцию, и поэтому они незаконны

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Параллельный импорт. Аргументы каждой из сторон спора о нарушении прав на товарный знак


Мария Тахировна Белова  LL.M. юрист, ООО «Нёрр»


• Как параллельный импорт может нарушить права владельца товарного знака


• Чем ввоз контрафактного товара отличается от параллельного импорта


• Когда импорт оригинальных товаров может стать формой использования товарного знака


Содержательной стороной исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности (включая товарный знак) является совершение определенных действий управомоченным субъектом. Всем третьим лицам при этом запрещается совершать аналогичные действия. Какие именно действия вправе совершать правообладатель в отношении объектов исключительных прав? С. А. Бабкин определяет, что такими действиями являются «воспроизведение и (или) использование во всех или в определенных формах нематериального результата человеческой деятельности»¹. Рассматривая действия в отношении товарных знаков, автор замечает, что что хотя закон и намекает на открытый перечень вариантов использования, указав, что использовать товарный знак можно любым не противоречащим закону способом, на самом деле, единственной разумно представляемой формой использования товарного знака является его воспроизведение, то есть размещение любыми возможными способами – на товарах, в документации, сети Интернет, на этикетах и т.д. Содержательную сторону исключительных прав на товарный знак невозможно рассматривать в отрыве от его целей правовой охраны. Какой, собственно, экономической ценностью обладает такой идеальный объект, как товарный знак? Ценность заключается в устойчивой ассоциации между товарным знаком и потребительскими свойствами товара. Она существует в сознании потребителей благодаря определенным усилиям со стороны производителя товара². Правовая охрана товарного знака означает, прежде всего, запрет на использование третьими лицами сформированной предпринимателем ассоциации. При этом допускается предоставлять некоторым лицам (как правило за плату) права пользоваться указанной ассоциацией. Применительно же к обороту оригинальных товаров мы целиком поддерживаем выводы С.А. Бабкина о том, что на охраняемую законом ассоциацию, сформированную в сознании потребителей, усилия третьих лиц по продвижению на рынке товаров, изготовленных самим правообладателем или с его согласия, не только не посягают, а наоборот, упрочивают ее. Следовательно, операции третьих лиц с такими товарами не являются способом использования товарного знака в том смысле, в котором товарному знаку придана правовая защита.


Подход первый: параллельный импорт является самостоятельным незаконным способом использования ТЗ


Суды в решениях, принятых в пользу правообладателей, выясняя содержательную сторону исключительного права на товарный знак, как правило, ограничиваются формальным анализом содержания ст. 1484 ГК РФ в сопоставлении с формулировками ст. 1487 ГК РФ. Из данного сопоставления суды делают следующий вывод. В законодательстве нет исчерпывающего перечня способов осуществления права на товарный знак, а ст. 1487 ГК РФ, пусть и витиевато, но называет нарушением права на товарный знак введение товара в гражданский оборот на территории России без согласия правообладателя. 


Цитата: «Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия» (ст. 1487 ГК РФ).


Следовательно, такого рода действия — ввоз оригинальных товаров в Россию — являются самостоятельным способом использования товарного знака. Осуществление таких действий без согласия правообладателя является незаконным способом использования товарного знака, то есть нарушением исключительных прав на товарный знак.


Прекрасной иллюстрацией таких рассуждений является судебное решение ФАС Московского округа по одному из знаменитых дел о сером импорте.


Практика: Компания «Хайнекен Чешская республика, Акционерное общество» обратилась в суд с иском против ООО «ЭлитВода Ру». Правообладатель оспаривал действия по ввозу оригинальной продукции — пива «Krusovice» — без согласия «Хайнекен» как владельца зарегистрированного товарного знака «Krusovice». Суд указал, что в п. 2 ст. 1484 ГК РФ нет исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак. Характерной особенностью правового режима использования товарного знака является почти полное отсутствие ограничений исключительного права правообладателя. Единственным таким ограничением является указание об исчерпании исключительного права (ст. 1487 ГК РФ), в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Ввоз на территорию Российской Федерации товара с нанесенным на него товарным знаком является самостоятельным способом использования этого товарного знака (ст. 1484 ГК РФ) (определение ВАС РФ от 01.07.2011 № ВАС-5318/11 по делу № А40-60322/10-12-360).


К аналогичным выводом и практически в идентичных выражениях пришли суды и в других известных делах, проигранных «серыми» импортерами (постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.07.2012 по делу № А56-31546/2011 в отношении знака «Longines»; Московского округа от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104 в отношении знака «S. Pellegrino», Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу № А40-22890/13 о нарушении прав на знак «Сlausthaler»; от 20.03.2012 по делу № А40-17875/11-12-157 в отношении товарного знака «Perrier»; Московского округа от 16.03.2012 по делу № А41-42709/10 о ввозе оригинальных запчастей, маркированных знаком BMW).


Таким образом, во всяком случае на уровне судебной практики, официально закрепился вывод о том, что помимо размещения товарного знака различными способами закон считает ввоз маркированной оригинальной продукции самостоятельным способом использования товарного знака.


В некоторых делах, принимая решение в пользу правообладателей, арбитражный суд специально подчеркивал свое несогласие с утверждением о том, что единственно возможной формой использования товарного знака является его воспроизведение (размещение на товарах, упаковках, этикетах и проч.). 


Практика: Компания «Байершие Моторен Верке Акциенгезельшафт» обратилась в арбитражный суд с иском к ООО «Автологистика» о защите исключительных прав на комбинированный товарный знак “BMW". Основанием для обращения с иском послужили обстоятельства ввоза на территорию РФ автомобильных запчастей, маркированных товарными знаками истца. Запчасти били оригинальными, однако согласия на их ввоз правообладатель не давал. Суд удовлетворил требования немецкого автопроизводителя и указал, что понятие «использование товарного знака» не может быть сведено лишь к индивидуализации товара без его введения в гражданский оборот. Перечень способов использования товарных знаков не исчерпывается п. 2 ст. 1484 ГК РФ (постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А41-42709/10).


В другом деле по иску компании «Радебергер Группе Холдинг ГмБХ» о нарушении прав на товарный знак «Сlausthaler» суд со ссылкой на п. 8 постановления ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 отметил, что способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара не ограничиваются лишь их размещением (ст. 1484, 1519 ГК РФ). Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу № А40-22890/13).


Подход второй: 
параллельный импорт не нарушает исключительных прав правообладателя


В практике не часто, но встречаются случаи, когда суды оказываются на стороне импортеров, а не производителей. Так, например, в знаменитом деле по иску компании «Каяба Коге Кабасики Кайся» к ООО «Автологистика» суд сделал очень ценное замечание относительно природы и назначения товарного знака в предпринимательской деятельности: «Основное предназначение товарного знака — это обеспечение потенциальному потребителю возможности отличить товары, производимые одним лицом, от аналогичных товаров, производимых другими лицами» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу № А40-2250/09-51-27).


Эта фраза достаточно часто встречается в делах о нарушении прав на товарный знак. Однако в большинстве случаев она употребляется применительно к обороту контрафактных товаров как обоснование недопустимости обмана потребителя путем продвижения своего товара под чужим брендом. Применительно к делам о параллельном импорте данное суждение приобретает несколько иной оттенок. Хотя суд и не развивает далее эту мысль, но из нее с очевидностью напрашивается вывод о том, что когда речь идет о товарах одного производителя, то отсутствуют «другие лица», с товарами которых потребитель может спутать товар правообладателя, следовательно, нет места применению норм о защите прав на товарный знак.


Суд в этом деле также сопоставил ст. 1484 и 1487 ГК РФ между собой, однако пришел к прямо противоположному выводу, нежели суды по ранее упомянутым делам, решенным в пользу производителей.


Прежде всего, суд посчитал, что единственным способом использования товарного знака является размещение. Правда, пришел он к такому выводу исключительно формальным путем — несмотря на то что п. 1 ст. 1484 ГК РФ упоминает о любых способах использования товарного знака, п. 2 этой же статьи говорит исключительно о размещении знака разными способами — на товарах, этикетках и т.д., не упоминая каких-то иных, отличных от размещения способов.


В подтверждение своего варианта толкования ст. 1484 ГК РФ, суд сослался на п. 1 ст. 1515 ГК, согласно которому контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещен товарный знак. В данном же деле ни одной из сторон дела не оспаривалось, что речь шла об оригинальных товарах, маркированных самим правообладателем.


Что касается статьи 1487 ГК РФ, суд сделал довольно смелый вывод о том, что приобретение товара за рубежом на законных основаниях у самого правообладателя или у уполномоченных продавцов означает исчерпание исключительных прав продавцом.


В другом деле, выигранном импортером — ООО «Алион» — против владельца товарного знака «Guinness» компании «Диаджео Айерлэнд», суд высказался еще смелее: если правообладатель не желал импорта продукции в Россию, ему стоило маркировать продукцию соответствующим образом. В отсутствие же такой маркировки его согласие на неограниченный оборот законно приобретенного за рубежом товара (включая ввоз в Россию) предполагается (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу № А40-143317/09-27-1028). 


В дальнейшем судебная практика такую логику не поддержала. В уже упомянутом деле о ввозе ООО «ЭлитВода Ру» пива «Krusovice» без разрешения правообладателя суд указал: «Что касается утверждения суда об отсутствии на упаковке пива каких-либо указаний на ограничения по его использованию по территориальному принципу, то возложение на правообладателя обязанности наносить на этикетку (упаковку) товара сведений о территориальных ограничениях реализации данного товара не основано на законе. Ввоз в Российскую Федерацию без согласия правообладателя — нарушение исключительного права в силу императивного указания закона» (постановление ФАС Московского округа от 21.03.2011 по делу № А40-60322/10-12-360).


Что же касается отсутствия специальных распоряжений со стороны правообладателя, налагающего территориальные ограничения на возможную перепродажу товара, маркированного его знаком, суды в большинстве своем исходят из того, что отсутствие запрета не означает согласия правообладателя на ввоз товара в Россию. Кроме того, бремя доказывания наличия согласия на импорт товара возлагается на ответчика — неуправомоченного импортера.


В дальнейшем те немногие суды, которые поддержали предпринимателей в спорах с правообладателями, рассуждая о параллельном импорте, вообще старались не углубляться в анализ правомерности приобретения товара за рубежом, наличия или отсутствия территориальных ограничений со стороны производителя и обходили молчанием вопрос о толковании каверзной ст. 1487 ГК РФ.


Так, например, в 2013 году компания «Панасоник Корпорэйшн» проиграла в суде ряд исков в отношении сразу нескольких неофициальных дистрибьюторов цифровой техники, маркированной знаком Panasonic. Дистрибьюторы предлагали ее к продаже через интернет-сайты. В обоснование своих требований правообладатель ссылался на наличие у него единственного уполномоченного импортера — ООО «Панасоник Рус», а то в свою очередь спорную технику в Россию не ввозило. Суд упомянул статью 1487 ГК РФ лишь вскользь, отметив, что истцы не представили доказательств того, что ответчики знали или должны были знать, что соответствующие товары ввезены на территорию РФ незаконно, без согласия правообладателя (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 по делу № А40-120852/12-19-986; от 10.04.2013 по делу № А40-120849/12-117-1161, от 09.04.2013 по делу № А40-120847/2012). 


В остальном аргументация суда была идентична той, что была озвучена в деле Каяба: 


1) товарный знак необходим для того, чтобы потребитель мог различить между собой аналогичные товары разных производителей, а в данном деле речь идет об оригинальных товарах самого производителя; 


2) исходя из содержания ст. 1484 ГК РФ, под незаконным использованием товарного знака следует понимать действия по незаконному размещению (воспроизведению) товарного знака на товарах, и этот довод подтверждается также определением контрафактных товаров в ст. 1515 ГК РФ. Так как в данном деле речь не идет о контрафактных товарах, то ответчик исключительных прав истца не нарушал.


Как следует из нашего анализа, судебная практика по делам о параллельном импорте в России остается непоследовательной, что отчасти объясняется расплывчатыми, допускающими разночтения формулировками соответствующих положений ГК РФ и нерешительностью судебных органов при столкновении с невозможностью буквального применения нормы закона обратиться к существу и целям законодательного регулирования товарных знаков. Очевидно, что при сохранении в нынешнем виде ст. 1487 ГК РФ, устанавливающий национальный принцип исчерпания исключительных прав, путь «серых» импортеров в России останется сложен и тернист. Однако налицо и неспособность противной стороны четко ответить на вопрос — какие же именно правомочия, принадлежащие исключительно владельцу товарного знака, узурпируют те, кто без его согласия ввозят и предлагают к продаже товары, на которые знак нанесен законно.


ВАС РФ: следует разграничивать оборот контрафакта и ввоз оригинальных товаров без согласия правообладателя


Суды не всегда уверенно разграничивают две принципиально разные ситуации — несанкционированный ввоз оригинального (законно маркированного) товара и ввоз и дальнейший оборот контрафактных товаров (выпущенных не производителем, но с помощью нанесения товарного знака выдающих себя за оригинальные). В качестве примера можно привести определение ВАС РФ по иску компании «Хайнекен» в отношении все того же пива «Krusovice», но ввезенного другим импортером — ООО «Да-Линк» (определение ВАС РФ от 19.08.2013 по делу № А40-134375/11-27-1161). Суд указал, что ввоз на территорию Российской Федерации продукции, маркированной товарным знаком без согласия правообладателя является самостоятельным способом его неправомерного использования (п. 1 ст. 1229, подп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК РФ). Эту фразу (без запятой между словосочетаниями «маркированной товарным знаком» и «без согласия правообладателя») следует признать правильной, но не имеющей отношения к рассматриваемому делу. Товар-то был маркирован с согласия правообладателя, а вот ввезен без него.


Возможно, таким разграничением суды пренебрегают, так как не придают ему правового значения. Ведь и то, и другое, с точки зрения господствующей в практике позиции, является нарушением исключительных прав на товарный знак, а следовательно, с юридической точки зрения безразлично, ввез ли импортер контрафактный товар или оригинальный, но не озаботившись получить согласие производителя на импорт. 


Однако сам ВАС РФ на сегодняшний день провел раздел между этими двумя сценариями. Суд указал, что оборот оригинальных товаров в отличие от контрафактных не посягает на публичный порядок, а следовательно, не имеет под собой почвы для применения мер публичной ответственности (определение ВАС РФ от 31.10.2008 по делу № А40-9281/08-145-128).


Терминологическая путаница между тем сохраняется. На практике это приводит к тому, что в делах о параллельном импорте суды применяют вырванные из контекста разъяснения ВАС РФ, адресованные исключительно обороту контрафактной продукции и мерам административной ответственности за такие действия.


Так, например, в уже упомянутом деле BMW против ООО «Автологистика», суд отверг аргумент нижестоящего суда о том, что под незаконным размещением товарного знака понимаются лишь действия по размещению знака на товарах. Суд при этом сослался на пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 и указал, что способы использования товарного знака не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом (постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А41-42709/10).


Обоснованность такой позиции, как и правильность толкования мнения ВАС РФ вызывает определенные сомнения.


Прежде всего, пункт 8 указанного постановления ВАС РФ целиком посвящен пределам применения статьи 14.10 КоАП РФ «Незаконное использование товарного знака». Еще до этого ВАС РФ разъяснил, что параллельный импорт лежит вне плоскости применения данной статьи, которая касается исключительно оборота контрафактных товаров — тех, на которых товарный знак нанесен незаконно. Правовой режим контрафактной продукции — это единственное исключение из общей посылки о том, что само по себе исключительное право на товарный знак не связано с вещными правами на объекты, в которых он воплощен. Если рассмотреть сказанное ВАС РФ в свете борьбы с контрафактными товарами, то следует целиком согласиться с высшим судом — само по себе незаконное воспроизведение на материальных носителях товарного знака еще не образует состава правонарушения. Как таковое оно абсолютно безвредно для воплощенной в товарном знаке ценности (если я, например, ставлю чужой знак на предметах, которые никогда не покинут стен моего гаража). Угрозу такие товары представляют лишь тогда, когда начинают свой путь к потребителям, то есть предлагаются к продаже, в рекламе, на выставках, Интернете.


Поэтому абсолютно правильной, но не имеющей никакого отношения к обороту оригинальных товаров является мысль, высказанная в деле BMW о том, что «понятие “использования товарного знака” не может быть сведено лишь к индивидуализации товара без его введения в гражданский оборот». 


Эта фраза, кстати, дословно встречается и в других судебных актах (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу № А40-22890/13, от 07.02.2012 по делу № А40-34482/11-110-272, ФАС Московского округа от 05.06.2013 по делу № А40-72924/11-5-449, от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104).


Разумеется, потребитель не может обмануться относительно свойств незаконно маркированного товара до тех пор, пока товар тем или иным способом ему не предложен (не введен в оборот). Вне гражданского оборота товаров (работа, услуг) рассуждать об использовании (правомерном или незаконном) товарного знака вообще бессмысленно — такие действия можно представить (пример с гаражом), но юридического значения они не имеют.


Таким образом, нанесение товарного знака как единственно возможный способ его использования не имеет самостоятельного значения до тех пор, пока товары, на которые он нанесен, не предложены к реализации. При этом де факто эти действия (нанесение знака на товар и его реализация) могут быть совершены разными субъектами. Однако для целей применения санкций за нарушение исключительных прав на товарный знак закон придает самостоятельное квалифицирующее значение действиям каждого из субъектов (п. 33 совместного постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009). Любой, кто предлагает к продаже такой товар (даже если сам не наносил чужие знаки) как раз и занимается экономическим паразитированием и дезориентацией потребителей, на борьбу с которыми направлена правовая охрана товарных знаков.


По этой же причине, на наш взгляд, неуместны ссылки судов по делам о параллельном импорте на п. 15 информационного письма ВАС от 13.12.2007 № 122. Из этого документа, как правило, в судебные решения включается строка о том, что «ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав на товарный знак». Несмотря на то что данное информационное письмо было опубликовано ВАС РФ еще в 2007 году, речь в п. 15 идет опять-таки об административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, то есть о действиях с контрафактными товарами.


Как минимум с 2009 года, когда ВАС РФ дал свои разъяснения в деле «Порше Кайен» о том, что следует разграничивать административную ответственность за оборот контрафакта и гражданскую ответственность за ввоз оригинальных товаров без согласия правообладателя, данный пункт не должен служить в качестве аргумента в пользу запрета параллельного импорта.


Правило «первой продажи» и критерий «существенных отличий» в делах о параллельном импорте в США


В США, в отличие от стран континентальной системы, не придерживаются национального или регионального принципа исчерпания исключительных прав. Вместо этого действует правило «первой продажи», согласно которому первое введение в гражданский оборот (сделка по отчуждению) изделия с объектом исключительных прав исчерпывает последние в отношении выпущенных в оборот товаров³. В деле NEC Electronics суд сформулировал правило первой продажи следующим образом: 


Цитата: «По общему правилу законодательство о товарных знаках не применяется к продаже оригинальных товаров, на которых размещен подлинный товарный знак даже в тех случаях, когда такая продажа совершается без согласия владельца товарного знака. Как только правообладатель товарного знака продает свою продукцию, покупатель обычно вправе перепродать продукцию с размещенным товарным знаком без применения к нему ответственности за нарушение исключительных прав»⁴.

Обращают суды внимание и на экономический смысл, который стоит за правилом «первой продажи», указывая, что «ключевым вопросом доктрины первой продажи является, был или нет предмет с воплощенным в нем объектом права интеллектуальной собственности введен в гражданский оборот таким образом, что можно говорить о получении правообладателем вознаграждения за свои старания»⁵.


В обоснование того, что нормы о товарных знаках не применяются к обороту оригинальной продукции, суды также ссылаются⁶ и на кодифицированные акты. В частности, есть ссылки на раздел 42 Закона Лэнхэма о товарных знаках, который запрещает импорт лишь тех товаров, которые копируют или подделывают (copy or simulate) товарный знак⁷. Также суды ссылаются на ст. 109 Закона об авторском праве, в силу которой владелец законно изготовленной копии или записи вправе продать или иным образом распорядиться указанной копией или записью без согласия обладателя авторских прав⁸.


Тем не менее американские суды допускают ситуации, когда ввоз оригинального товара без согласия правообладателя покушается на формализованные в товарном знаке ценности (а значит, и является формой его недобросовестного использования). В судебных решениях можно встретить рассуждения о том, что ожидания потребителя могут быть связаны не только с качеством товаров или местом их происхождения, но и с другими, более сложными и не всегда до конца осознаваемыми самим потребителем факторами, искусно влиять на которые правообладатель может, в числе прочего, и посредством определенной маркетинговой стратегии. Так, судья Оливер Холмc в деле «Katzel» заметил, что «монополия товарного знака имеет дело с деликатными материями, которые обладают большой ценностью, но легко могут быть разрушены…»⁹. В другом деле о параллельном импорте венгерского фарфора «Херенди» на территорию США суд также указал: «Успешное продвижение товара в этой стране зарубежным производителем — это искусство, а не ремесло. Оно зависит не только от качества товаров в объективном или научном смысле, но также от способности внушить местному потребителю убежденность в том, что товары являются редкими, элегантными, шикарными или иным образом желанными к обладанию ими»¹⁰.


Так как при продвижении товара на местном рынке производитель стремится добиться уникального, максимально отвечающего его целям отклика у потребителей (воздействуя, в том числе, через ассортимент, количество, класс ввозимых товаров), действия неавторизованного импортера (которому эти задачи могут быть неизвестны или безразличны) на этом же рынке могут свести на нет усилия правообладателя.


В связи с этим судебной практикой США выработано исключение из правила первой продажи. 


Практика: Компания «Nestle» поставляла в Венесуэлу дешевый шоколад под маркой Perugino, а в США — только дорогой шоколад той же марки, который отличался от поставляемого в Венесуэлу по составу, вкусу и т.д. Ответчик — компания «Casa Helvetia» закупала дешевый шоколад Nestle в Венесуэле и перепродавала его затем в США. Суд удовлетворил требования правообладателя о запрете ввоза венeсуэльского шоколада в Штаты, и отметил, что правило первой продажи не применяется, если речь идет об импорте оригинальных товаров, которые, однако, содержат существенные отличия от продукции, разрешенной к импорту в страну правообладателем. Суд объяснил это тем, что «наличие существенных отличий между товарами, выступающими под одной маркой, сбивает с толку потребителей и подрывает репутацию местного правообладателя знака»¹¹.


Особенно ценными, на наш взгляд, в данном деле являются рассуждения суда об общей философии товарного знака и воплощенной в нем ценности: «Для потребителя товарный знак воплощает в себе ожидания определенного постоянства (consistency) качества товара, будь это качество высоким, низким или средним. Именно гарантируя постоянство, товарный знак защищает потребителя от заблуждения и возможного обмана <…> Когда на внутренний рынок поставляется товар идентичный тому, что импортируется в США под тем же знаком, нарушения не происходит. В такой ситуации потребители получают ровно тот набор характеристик, который они ассоциируют с товаром. Вероятность заблуждения, однако, существенно возрастает, если один знак размещен на товарах, которые идентичными не являются, но тем не менее обладают схожей внешностью и назначением…».


Какие именно различия суды должны принимать во внимание, чтобы сделать вывод об их существенности? На этот вопрос суд в деле «Nestle» отвечает уклончиво — любые, которые потребитель, скорее всего, примет в расчет при принятии решения о приобретении товара. Планку суд должен держать сравнительно низко, уделяя особое внимание тонким (subtle) различиям, которые не бросаются потребителю в глаза, так как «именно касательно тонких различий потребитель легче всего впадает в заблуждение и обманывается в своих ожиданиях»¹².


Применяя выводы дела Nestle в другом упомянутом деле о параллельном импорте изделий из коллекционного венгерского фарфора Herendy суд высказал чрезвычайно важную мысль — закон о товарных знаках не охраняет эксклюзивность дистрибьюторской сети как таковую! Он защищает именно товарный знак и связанные с ним ожидания потребителей. Поэтому суд постановил, что те образцы фарфора, которые официальный дилер никогда не предлагал к продаже в США, продаваться неавторизованными дилерами не могут, так как это является вмешательством в маркетинговую стратегию производителя, у которого могли быть свои причины не поставлять данные образцы на местный рынок.


Однако изделия, аналогичные тем, что официальный дистрибьютор поставляет в страну, могут ввозиться и предлагаться к продаже третьими лицами без ограничений.


Очевидно, что оценочный критерий «существенных отличий», выработанный в делах о параллельном импорте судебной практикой США, тоже небезупречен. Прежде всего, неясно, о каких все же различиях речь — существенных (material) или настолько тонких (subtle), что рядовой потребитель и не обратит на них сразу внимания? Так, существенной суды признавали разницу в полкалории у карамели «Тик Так», ввозимой из Англии в США «серым» импортером¹³, или отсутствие купонов на пачках сигарет «Мальборо», собирая которые потребитель мог получить скидку¹⁴.


Значительным достоинством судебной практики США является ответ на вопрос, который обычно обходят молчанием российские суды, безотносительно тому, выносят они решения в пользу или против «серых» импортеров. А именно — как импорт оригинальных товаров может стать формой иcпользования товарного знака? Как несанкционированный ввоз товаров способен причинить вред воплощенной в товарном знаке репутации производителя? Ответ на этот вопрос — если ввозятся идентичные товары, то никак; потребитель получает ровно то, к чему привык и что ожидает от товаров данного производителя. Опасность для бренда если и возникает, то исключительно вследствие вмешательства «серого» импортера в определенную маркетинговую стратегию правообладателя на местном рынке — ввоза существенно отличных товаров: в другом ассортименте, количестве и т.д. 


Осторожно выскажем пожелание, чтобы обстоятельства истинной или воображаемой угрозы для ценности, воплощенной в товарном знаке, в связи с ввозом оригинальной продукции также изучались российскими судами, и им давалась оценка не только с позиции формального сопоставления между собой норм ГК РФ, но и интересов потребителя и целей правовой охраны товарного знака.

¹Бабкин С.А. «Понятие и содержание исключительных прав»/ Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/ под общ. ред. В.А. Белова. М.:Юрайт — Издат, 2008. с. 562–612.
 ²Бабкин С. А., с. 590. ³Д.В. Иванова «Теория исчерпания исключительного права, практика ее применения и введение регионального исчерпания прав на товарные знаки в республике Беларусь» Юстицыя Беларусi, №10/2012; В.В. Пирогова «Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт/ Cтатут, 2008.
 ⁴NEC Elecs. v. CAL Circuit Abco, 810 F.2d 1506, 1509 (9th. Cir. 1987). ⁵Sebastian Int'l, Inc. v. Consumer Contacts (PTY Ltd., 847 F.2d 1093 (1988), см. также Platt & Munk Co. v. Republic Graphics, Inc., 315 F.2d 847, 854 (2d Cir.1963), Cosmair, Inc. v. Dynamite Enters., Corp., No. 85-0651, slip op. (S.D.Fla. Apr. 9, 1985) (1985 WL 2209). ⁶Martin's Herend Imports, Inc. v. Diamond & Gem Trading USA, Inc., 112 F.3d 1296, 1301, 42 U.S.P.Q.2d 1801 (5th Cir. 1997);
 Olympus Corp. v. United States, 792 F.2d 315, 321-22 (2d Cir.), petition for cert. filed, 55 U.S.L.W. 3372 (U.S. Nov. 6, 1986).
 ⁷15 U.S.C. §§ 1124. ⁸U.S.C. § 109 (a). ⁹Bourjois & Co., Inc. v. Katzel, 260 U.S. 689 (1923).
 ¹⁰Martin's Herend Imports, Inc. v. Diamond & Gem Trading USA, Inc., 112 F.3d 1296, 1301, 42 U.S.P.Q.2d 1801 (5th Cir. 1997). ¹¹Societe Des Products Nestle v Casa Helvetia, 982 F.2d 633 (1st Cir 1992).
 ¹²Там же.
 ¹³Ferrero USA, Inc. v. Ozak Trading, Inc., 753 F. Supp. 1240 (D.N.J. 1991). ¹⁴В.В. Пирогова, там же.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Пристав отказывается возбуждать исполнительное производство. Как восстановить свои права 


Лев Вячеславович Белоусов  государственный советник юстиции 2-го класса, заслуженный юрист РСФСР


• Должен ли суд выдавать исполнительный лист по делам о признании ненормативного правового акта недействи­тельным 


• Может ли один судебный пристав контролировать исполнение судебного решения другим приставом


• В каких случаях судебный пристав-исполнитель может 
отказаться возбудить исполнительное производство


Судебная практика последних лет позволяет утверждать, что у арбитражных судов не всегда есть однозначное понимание порядка реализации решений по заявлениям, которые они удовлетворили. Речь идет о заявлениях об оспаривании ненормативных правовых актов, а также решений, действий (бездействий) органов, которые осуществляют публичные полномочия, и должностных лиц. Это касается случаев, когда закон предписывает судам обязывать их устранить нарушения прав и законных интересов заявителей по делам, рассмотренным в порядке гл. 24 АПК РФ. В настоящее время у судов существует несколько позиций относительно того, стоит ли выдавать в таких ситуациях исполнительный лист или нет.


Немедленное исполнение судебного акта не исключает выдачу исполнительного листа


На сегодняшний день у судов есть две основные позиции о выдаче исполнительных листов по делам об оспаривании ненормативных актов. Одни суды считают, что такие решения должны исполняться непосредственно органами и лицами, которые допустили нарушение прав и законных интересов заявителя. Они не подлежат принудительному исполнению по нормам Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон № 229-ФЗ). Поэтому по ним не должны выдаваться исполнительные листы. При этом суды исходят из того, что закон требует копии указанных решений направлять в пятидневный срок со дня их принятия органам и лицам, принявшим оспоренные акты и решения или совершившим оспоренные действия (бездействие). Решения, не связанные с взысканием денежных средств или передачей имущества, подлежат немедленному исполнению (если иные сроки не установлены в решении суда). Со дня принятия решения о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению (ст. 174, ч. 2 ст. 182, ч. 1, 2, 7, 8 и 9 ст. 201 АПК РФ).


Первоначально такую позицию разделял и Президиум ВАС РФ. Например, по одному из дел Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты и удовлетворил заявление общества. Он признал недействительным решение инспекции по налогам и сборам о доначислении обществу налога на добавленную стоимость, пеней и установлении штрафа. Также Президиум обязал инспекцию «…незамедлительно после получения настоящего постановления устранить допущенные нарушения прав и интересов заявителя посредством внесения соответствующих изменений в карточки лицевых счетов» (постановление Президиума ВАС РФ от 06.07.2004 № 15889/09 по делу № А08-1305/05-23).


Таким образом, в то время Президиум ВАС РФ полагал, что по указанным делам исполнительные листы не выдаются. Органы (организации и лица), допустившие нарушения, непосредственно выполняют судебные акты об их устранении.


Другие суды придерживаются иной точки зрения. Они не видят отличий в порядке исполнения таких решений от обычного порядка, предусмотренного законом. Если решение не исполняется добровольно, то оно подлежит принудительному исполнению, для чего взыскателю выдается исполнительный лист (ст. 318 АПК РФ). Любое решение в тот же пятидневный срок направляется лицам, участвовавшим в деле (ст. 177 АПК РФ). Закон не содержит запрета на выдачу исполнительных листов по таким решениям. Указание на немедленное их исполнение таким запрещением не является, поскольку немедленно исполняются и определения судов об обеспечительных мерах и по ним выдаются исполнительные листы (ст. 96 АПК РФ). Суд может обратить к немедленному исполнению любое свое решение, что также не отменяет выдачу по такому решению исполнительного листа (ч. 3 ст. 182, ч. 2 ст. 318 АПК РФ).


В последние годы увеличилось число сторонников второй точки зрения. Например, по заявлению прокурора суд признал недействительным постановление правительства субъекта об отказе в предоставлении общественной организации охотников и рыболовов территории для пользования животным миром. На правительство субъекта возложена обязанность устранить допущенное нарушение. На основании исполнительного листа, выданного по этому решению, судебный пристав-исполнитель возбудил исполнительное производство (решение Арбитражного суда Республики Хакассия от 14.07.2010 по делу № А74-1984/2010). 


Также есть случаи, когда выдать исполнительные листы по таким делам требовали вышестоящие судебные инстанции. Например, суд кассационной инстанции отменил определение нижестоящего суда об отказе в выдаче исполнительного листа и направил дело в тот же суд (постановление ФАС Поволжского округа от 18.11.2008 по делу № А65-991/08). Арбитражный суд, отказывая в выдаче исполнительного листа, сослался на АПК РФ, которым «не предусмотрена выдача исполнительных листов на основании решения арбитражного суда о признании полностью (частично) недействительным ненормативного акта государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц».


Кассационная инстанция посчитала неправильной такую позицию арбитражного суда и при этом также руководствовалась нормами АПК РФ, в частности требованиями ч. 7 ст. 201, ст. 318 и 319. Как указано в постановлении, «из указанных норм следует, что в случае немедленного исполнения судебного акта исполнительный лист выдается. Более того, АПК РФ в этой части “каких-либо ограничений не предусматривает, и носит обязательный характер”. В 2009 году Президиум ВАС РФ также признал правильной вторую точку зрения, потребовав в аналогичной ситуации выдать исполнительный лист.


Практика: Суд удовлетворил заявление индивидуального предпринимателя. Он признал незаконными действия налоговой инспекции, которые выразились в отказе возвратить излишне уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, и обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав заявителя. Предприниматель обратился с заявлением о выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения этого решения. Однако суд отказал в выдаче исполнительного листа. Он сослался на то, что в резолютивной части решения не указаны конкретные действия, которые обязана совершить инспекция для исполнения судебного акта. Окружной суд определение суда оставил без изменения. Президиум ВАС РФ отменил указанные судебные акты и обязал суд первой инстанции выдать исполнительный лист. Он признал несостоятельными ссылки судов на то, что в резолютивной части решения не указаны конкретные действия, которые обязана совершить инспекция во исполнение судебного акта. По заявлению лиц, участвующих в деле, или судебного пристава-исполнителя суд вправе разъяснить решение без изменения его содержания (ч.1 ст. 179 АПК РФ). Кроме того, в случае неясности положений исполнительного листа, способа и порядка его исполнения взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться в суд с заявлением о разъяснении его положений, способа и порядка его исполнения (ч. 1 ст. 32 Закона № 229-ФЗ) (постановление Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 № 1570/09 по делу № А50-7965/2007).

При удовлетворении заявлений судам в резолютивной части решения, помимо признания оспариваемого акта недействительным, а решения, действий (бездействия) незаконными, надлежит всегда указывать обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей (п. 3 ч. 4 и 5 ст. 201 АПК РФ). Поэтому в данном постановлении Президиум ВАС РФ высказался за выдачу исполнительных листов по всем решениям об удовлетворении заявлений, вынесенным судами в порядке гл. 24 АПК РФ. В другом постановлении Президиум ВАС РФ указал, что обязательность исполнения всеми судебных актов, предусмотренная п. 1 ст. 16 АПК РФ, «обеспечивается посредством принудительного исполнения судебного акта судебными приставами-исполнителями структурных подразделений территориальных органов Федеральной службы судебных приставов на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа» (постановление от 20.10.2009 № 7686/09 по делу № А27-7126/2008-6). 


На первое постановление как на санкционирующее выдачу исполнительных листов по делам о признании незаконными решений и действий органов государства и должностных лиц есть ссылки в комментариях к АПК РФ и публикациях на эту тему¹. Впрочем, есть комментарии, в которых авторы продолжают придерживаться первой точки зрения2.


В практике есть случаи выдачи исполнительного листа об обязании пристава исправить нарушения 


Иногда исполнительные листы выдаются и предъявляются к принудительному исполнению по решениям о признании незаконными постановлений, действий (бездействия) судебных приставов-исполнителей и других должностных лиц службы судебных приставов.


Так, по одному из дел суд признал незаконным бездействие начальника и двух судебных приставов-исполнителей одного из подразделений судебных приставов. Бездействие выразилось в неприостановлении исполнительных документов сводного исполнительного производства в отношении организации-заявителя. На основании решения суда был выдан исполнительный лист. В нем в качестве должников названы указанные должностные лица отдела. Резолютивная часть судебного акта обязывала судебных приставов-исполнителей в порядке устранения допущенных нарушений прав и законных интересов организации-заявителя вынести постановления о приостановлении исполнительных документов сводного исполнительного производства и о снятии наложенных арестов на имущество организации-заявителя. Решение подлежало немедленному исполнению. Судебный пристав-исполнитель отказал в возбуждении исполнительного производства по этому исполнительному листу. Он неправомерно сослался на отсутствие в нем записи имени, отчества, года и места рождения, места жительства каждого из должников. Поэтому суд признал незаконным постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.02.2010 по делу № А58-8598/2008, определение ВАС РФ от 06.11.2009 по делу № А58-1339/2009).


В другом случае был выдан исполнительный лист, которым признано незаконным бездействие судебного пристава-исполнителя, выразившееся в несовершении по исполнительному производству четырех действий (решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2011 по делу № А40-133952/10-148-866). На судебного пристава-исполнителя возложена обязанность совершить эти действия. Исполнительный лист был предъявлен к исполнению, и по нему судебным приставом-исполнителем уже другого подразделения судебных приставов (вторым судебным приставом-исполнителем) было возбуждено новое исполнительное производство.


Затем исполнительный лист поступил на исполнение уже к третьему судебному приставу. Бездействие второго пристава и постановление о вторичном возбуждении исполнительного производства – третьего судебного пристава-исполнителя, а также бездействие двух старших судебных приставов, направлявших его на исполнение, суды признали незаконными. Они предписали второму судебному приставу-исполнителю уведомить первого о возбужденном в отношении него исполнительном производстве и установить ему срок для добровольного исполнения судебного акта. Двум старшим судебным приставам суд установил месячный срок для устранения нарушения прав заявителя. Суд первый инстанции выдал три исполнительных листа, судьбу которых проследить не удалось.


Тот же Арбитражный суд г. Москвы в другом признал незаконным бездействие главного судебного пристава г. Москвы, выразившееся в нерассмотрении заявления должника о приостановлении возбужденного в отношение него исполнительного производства (решение от 08.12.2011 по делу № А40-119921/1121-1059). Суд обязал главного судебного пристава в течение тридцати дней устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. По вступлению решения в законную силу (апелляционная и кассационная жалобы на решение возвращены за пропуском сроков обжалований, в ходатайствах о восстановлении сроков отказано) суд выдал по нему исполнительный лист, предъявленный к принудительному исполнению в соответствующее подразделение судебных приставов. Его бездействие выразилось в том, что он не рассмотрел заявление должника о приостановлении возбужденного в отношение него исполнительного производства. Суд обязал главного судебного пристава в течение тридцати дней устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. По вступлению решения в законную силу суд выдал по нему исполнительный лист, предъявленный к принудительному исполнению. Однако судебный пристав-исполнитель отказал в возбуждении исполнительного производства по этому исполнительному листу, так как основное исполнительное производство уже закончилось исполнением требований исполнительного документа (п. 8 ч. 1 ст. 31, п. 1 ч. 1 ст. 47 Закона № 229- ФЗ). 


Очевидно, что при таких обстоятельствах обязать главного судебного пристава рассмотреть и решить по существу заявление должника о приостановлении исполнительного производства возможно лишь при отмене постановления об его окончании, вопрос о чем не был поставлен. Также не исключено, что при невозврате полученного взыскателем по тому исполнительному листу, который был основанием для возбуждения исполнительного производства, положительное решение заявления о приостановлении исполнительного производства не имело бы смысла.


Трудно представить, как при этих обстоятельствах судебный пристав-исполнитель должен был выполнить исполнительный лист.


Между тем бывший должник вновь обратился в суд с заявлением о признании незаконным постановления об отказе в возбуждении исполнительного производства. Суд первой инстанции отказал заявителю в возбуждении исполнительного производства. Апелляционный суд это решение отменил и обязал судебного пристава-исполнителя возбудить исполнительное производство по исполнительному листу, выданному по решению от 08.12.2011. Кассационная инстанция постановление апелляционного суда оставила без изменения (постановление ФАС Московского округа от 22.01.2013 по делу № А40-42091/12-106-193).


В то же самое время есть суды, которые в той или иной степени отрицают возможность выдачи исполнительных листов для принудительного исполнения судебных актов, вынесенных арбитражными судами в порядке главы 24 АПК РФ.


Окружной суд оставил без изменения акты нижестоящих судов, в которых они отказали обществу в выдаче исполнительного листа по судебному решению о признании недействительными решения и постановления налоговой инспекции о взыскании недоимки за счет имущества общества. Кассационная инстанция сочла правильным суждение судов о том, что «решения арбитражных судов о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления не предполагают выдачи исполнительных листов на принудительное исполнение таких решений». Свой вывод кассационная инстанция обосновала тем, что подобные решения подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда (ч. 7 и 8 ст. 201 АПК РФ). Кроме того, недействительные ненормативные правовые акты не применяются со дня принятия судебного решения (постановление ФАС Уральского округа от 26.08.2008 по делу № А50-12383/06).


Другие суды считают правомерными отказы в выдаче исполнительных листов по таким делам лишь в тех случаях, когда суд, удовлетворяя заявление, ограничивается только признанием ненормативного правового акта недействительным. Он не обязывает ответственное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, как того требует п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ.


Так, высказав аналогичные приведенным выше суждения, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций при отказе в выдаче исполнительного листа по судебному акту о признании недействительным решения налоговой инспекции, которым были приостановлены операции по банковским счетам общества, отметили, что резолютивная часть решения суда, признавшего акт налоговой инспекции недействительным, «не содержит указаний на совершение каких- либо действий или взыскание суммы,.. то есть не содержит указаний на возможность принудительного исполнения такого решения…» (определение Арбитражного суда Алтайского края от 27.11.2009, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02 2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2010 по делу № А03-10385/2009). В другом случае суд признал незаконным решение городской администрации, которым она отказала в согласовании возведения пристройки на земельном участке в черте города. Он не обязывал подразделение городской администрации устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя. Эти права и интересы, по мнению суда, были восстановлены уже самим фактом признания незаконным отказа в согласовании. Поэтому решение суда не нуждалось в принудительном исполнении (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2013 по делу № А33-16093/2007).


Согласование законов — основное условие единства практики их применения


Представляется, что создавшееся положение с реализацией судебных предписаний, не связанных с передачей имущества или денежных сумм, постановленных по делам, рассмотренным арбитражными судами в порядке главы 24 АПК РФ, обусловлено, прежде всего, несогласованностью в этом вопросе двух кодексов: АПК РФ и ГПК РФ.


Законодатель прямо указал в ГПК РФ, что руководителям органов государственной власти, местного самоуправления, должностным лицам, а также государственным или муниципальным служащим для устранения допущенных нарушений в течение трех дней направляется решение (со дня вступления его в законную силу). Суду и заявителю необходимо сообщить об исполнении решения не позднее чем в течение месяца со дня его получения (ст. 258 ГПК РФ). 


К сожалению, законодатель в ст. 201 АПК РФ, посвященной решениям по делам рассматриваемой категории, не сделал записи, аналогичной содержанию ст. 258 ГПК РФ.


Остается только гадать, почему два эти кодекса, которые разрабатывались и вводились в действие примерно в одно и то же время, имеют такие различия в регламентации порядка исполнения судебных актов, регулирующих по существу одни и те же правоотношения.


Законодатель с 1988 года сохранил для общих судов неизменным правило о непосредственном выполнении решений суда по жалобам на действия должностных лиц теми же должностными лицами, которые допустили ущемление прав граждан.


Что же касается арбитражных судов, то со дня введения в действие Закона РСФСР от 04.07.1991 № 1543-1 «Об арбитражном суде» (далее — Закон № 1543-1) наиболее прописанной позицией по рассматриваемому вопросу следует признать критикуемые нормы статьи 201 действующего АПК РФ. Очевидно несовершенство упомянутого Закона №1543-1, а затем и двух последовательно действовавших АПК РФ, первый из которых допускал применение при арбитражном судопроизводстве иного законодательства РФ (ст. 1 АПК РФ от 05.03.1992 № 2447-1; АПК РФ от 05.05.1995 № 70- ФЗ), что послужило причиной преобладания в арбитражной практике до 2009 года случаев направления решений на исполнение непосредственно нарушителям прав и законных интересов заявителей и, как следствие, фактов невыдачи исполнительных листов по делам, рассмотренным в порядке главы 24 действующего АПК РФ.


Представляется, что пришло время законодателю определиться, каким правилам он отдает предпочтение. Либо нормам, записанным в ГПК РФ, согласно которым решения судов, не связанные с передачей имущества или денежных сумм, по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, направляются для устранения допущенных нарушений самим нарушителям или их руководителям. Либо нормам, записанным в АПК РФ, по которым выдается исполнительный лист, принудительно исполняемый судебным приставом-исполнителем.


В первом случае исключается принудительное исполнение такого судебного акта службой судебных приставов в рамках Закона № 229-ФЗ. Реализация решения контролируется самим постановившим его судом. Он в случае подачи заявления заинтересованной стороной о неисполнении решения применит к виновному штрафные санкции (ч. 1 ст. 332 АПК РФ) или привлечет его к уголовной ответственности (ст. 315 УК РФ).


Думается, что такой порядок, исключающий из подведомственности ФССП России данный предмет исполнения, будет в то же время способствовать авторитету власти и укреплению ее вертикали на всех уровнях. Некоторое сокращение чрезмерной нагрузки на судебных приставов-исполнителей, которое произойдет в результате предполагаемого уточнения законодательства, также нельзя сбрасывать со счета. Нормы ст. 1 Закона № 127-ФЗ после введения в ее состав ч. 3 не могут являться препятствием для возможных изменений. Во втором случае сохраняется возможность споров о правомерности выдачи или невыдачи по таким решениям исполнительных листов и принятии или непринятии их судебными приставами к принудительному исполнению.


Вне всякого сомнения потребуется принятие норм, исключающих принудительное исполнение решений о признании незаконными постановлений, действий (бездействия) должностных лиц ФССП. 


Таким образом, приведение в соответствие норм АПК РФ и ГПК РФ, регламентирующих исследованный институт с их дальнейшей проработкой, безусловно, необходимы. Очевидность такой необходимости неизмеримо возрастает с принятием на законодательном уровне известных решений о создании обновленного Верховного суда РФ — высшей судебной инстанции общих и арбитражных судов

¹См.,например, Т.К. Андреева в Комментарии к АПК РФ под редакцией А.А. Иванова, «Городец», 2011, стр.1115; М. А. Ерохова в «АПК РФ с постатейными материалами судебной практики и комментариями» под редакцией Т.К. Андреевой, «Статут», 2013, стр. 897; М. А. Куликова в «Практике применения АПК РФ», 2-е издание, переработанное и дополненное, отв. редактор И. В. Решетникова, «Юрайт», 2012; А. Орлов, статья «В суд за исполнительным», «ЭЖ-Юрист», 2009, № 36, в которой позицию Президиума ВАС РФ считает «единственно правильной», хотя она «не вполне соотносится с ч. 6–9 ст. 201 АПК РФ».
 ²Рузакова О.А. Комментарий к ст. 201 в Постатейном комментарии к АПК РФ под редакцией П.В. Крашенинникова, «Статут», 2013.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Право на налоговый вычет при уплате НДС. 
Пленум ВАС РФ готовит 
новые разъяснения


Александр Витальевич Разгильдеев  главный консультант Управления публичного права и процесса ВАС РФ

• Обязан ли налоговый орган учитывать налоговые вычеты самостоятельно


• Есть ли предельный срок для предъявления налоговых 
вычетов


• Как произвести налоговые вычеты после улучшений в арендованном имуществе 


Налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную по облагаемым операциям сумму налога на налоговые вычеты (п. 1 ст. 171 НК РФ). Однако в процессе применения данной нормы компании сталкиваются с множеством вопросов. В настоящее время завершается подготовка постановления Пленума ВАС РФ, посвященного разъяснению спорных вопросов, возникших при разрешении споров, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость. Значительная часть постановления посвящена правилам применения налоговых вычетов как в целом, так и по конкретным договорам. Помимо этого, в 2013 году Президиум ВАС РФ сформулировал ряд новых позиций, которые имеют важное значение для российской модели НДС.


К налоговым вычетам по НДС не следует относиться как к льготам


Первый вопрос, который часто встает на практике, касается обязанности налогового органа самостоятельно учитывать налоговые вычеты. Корни этого вопроса растут из того, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Соответственно, налоговая база по НДС исчисляется не в виде разницы между «исходящим» и «входящим» налогом, а только лишь исходя из стоимости реализованных налогоплательщиком товаров. К тому же у налогоплательщика есть право уменьшить сумму налога на налоговые вычеты (п. 1 ст. 171 НК РФ). Принудить налогоплательщика к распоряжению своими правами нельзя. Поэтому, определяя недоимку по НДС по окончании налоговой проверки, налоговые органы зачастую отказываются самостоятельно учитывать при определении ее размера соответствующие суммы налоговых вычетов, так как у налогоплательщика есть право на их применение (п. 1 ст. 171 НК РФ).


Действительно, прочтение указанных норм гл. 21 НК РФ способно привести к выводу о том, что право на вычет «входящего» налога относится к исключительному усмотрению налогоплательщика и выступает не более чем желательной для него формой уменьшения суммы налога, подлежащего к уплате в бюджет (налоговый кредит).


В последнее время в судебной практике имеется тенденция такого понимания налоговых вычетов, основанная на буквальном следовании формулировкам ст. 171 НК РФ о вычете налога как о праве. На практике это оборачивается тем, что в случае возникновения споров о самой необходимости уплаты НДС по тем или иным совершаемым налогоплательщиками операциям доначисления им производятся исходя из одной лишь стоимости реализованных товаров (работ, услуг). Например, из-за ошибочного применения специального налогового режима. При этом подразумевается, что в отсутствие поданной налоговой декларации «входящий» НДС налоговым органом учитываться не может, а в случае если к моменту окончания налоговой проверки истек трехлетний срок на применение вычетов, то и не должен. Такой подход представляется не вполне корректным. Необходимо учитывать, что вопросам налоговых вычетов по НДС посвящены не только положения ст. 171-172 НК РФ, но и иные нормы гл. 21 НК РФ, которые должны применяться в единстве.


Итоговая сумма НДС, которая подлежит уплате в бюджет, определяется как общая сумма налога, исчисленная по облагаемым операциям, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (п. 2 ст. 173 НК РФ).


Из содержания данной нормы не следует, что уменьшение суммы налога, исчисленной по облагаемым операциям на предусмотренные законом вычеты, является видом налоговой льготы. То есть частью правил исчисления налога, применение которых зависит исключительно от волеизъявления налогоплательщика. Напротив, по ее буквальному содержанию такое уменьшение является неотъемлемой частью механизма определения суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.


При этом в п. 2 ст. 173 НК РФ говориться не о праве налогоплательщика уменьшить итоговую сумму налога по тем вычетам, которые он применил самостоятельно. Эта статья устанавливает общее правило об определении суммы налога, уплачиваемой в бюджет как разницы между налогом, исчисленным по облагаемым операциям, и налоговыми вычетами.


Вот почему положения п. 1 ст. 171 НК РФ, которые говорят о вычете налога как о праве налогоплательщика, не могут пониматься как сводящие правила исчисления уплачиваемого в бюджет налога, исключительно к самостоятельному применению налоговых вычетов налогоплательщиком и, безусловно, запрещающие их учет налоговым органом (п. 2 ст. 173 НК РФ).


Формулировка п. 1 ст. 171 НК РФ о праве на вычет налога отражает лишь тот очевидный факт, что в применении налоговых вычетов заинтересован налогоплательщик. Но из этого вряд ли следует, что к налоговым вычетам по НДС следует относиться как к налоговым льготам или, тем более, как к своеобразному имущественному праву требования к государственной казне.


Неоправданное создание препятствий в возможности вычета «входящего» налога может нарушать принцип нейтральности НДС. Оно способно привести к возложению фактического бремени уплаты налога на хозяйствующего субъекта вместо лица, осуществляющего конечное потребление товаров (работ, услуг). То есть по существу к экономически необоснованному и произвольному налогообложению, что расходится с положениями п. 3 ст. 3 НК РФ.


Соответственно, право на вычет «входящего» НДС это не только право учесть его самостоятельно при обычном декларировании, но и право требовать от налогового органа того, чтобы суммы «входящего» налога были приняты во внимание и учтены в случае возникновения спора о самом наличии обязанности по уплате НДС в бюджет.


Это, конечно же, не означает, что налоговый орган должен самостоятельно собирать документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов. Обязанность документального подтверждения налоговых вычетов лежит на налогоплательщике (п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ).


Примером неоправданного ограничения права на вычет «входящего» налога является одно из дел, ставших предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ.


Основанием для доначисления спорной суммы НДС стал вывод налоговой инспекции о нарушении подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ и занижении налоговой базы из-за учета при ее определении стоимости детских новогодних подарков, переданных налогоплательщиком безвозмездно своим работникам. Налогоплательщик полагал, что такие операции не облагаются налогом, потому что передача подарков произведена в рамках трудовых правоотношений. Соответственно, он не принимал к вычету «входящий» налог, оплаченный им в цене приобретенных подарков.


Налоговый орган не согласился с тем, что эти операции не образуют объект налогообложения, и доначислил НДС. При исчислении налоговой базы в качестве стоимости подарков были взяты данные об их цене, приведенные во «входящем» счете-фактуре. Указанная в этих же счетах-фактурах сумма «входящего» НДС не учитывалась, хотя в обратном случае величина доначисления должна была составить нулевую сумму. Арбитражные суды признали такой подход к определению недоимки по НДС правильным. Они сослались на то, что реализация права налогоплательщика на налоговые вычеты носит заявительный характер. Поскольку налогоплательщик до окончания рассмотрения материалов налоговой проверки не подал уточненную налоговую декларацию с заявленными в ней вычетами по подаркам, то у налогового органа не было правовых оснований для того, чтобы учитывать их (п. 1 ст. 171 НК РФ).


Президиум ВАС РФ признал такой подход неверным. Право налогоплательщика на самостоятельное применение налоговых вычетов не освобождает налоговый орган при осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки от обязанности определить сумму налогового обязательства, действительно подлежащую уплате в бюджет. При этом у налоговой инспекции отсутствовали препятствия для определения размера такого доначисления. Потому что сумма недоимки определялась, в том числе, на основании счетов-фактур, в которых отражались суммы предъявленного продавцом товара налога.


Суды сделали неверный вывод о том, что налогоплательщик не реализовал в установленные сроки свое право на заявление налоговых вычетов путем их декларирования. Дело в том, что, не согласившись с переквалификацией инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность такой переквалификации, он не мог заявлять о применении вычетов. Подобное заявление вычетов в уточненных налоговых декларациях за проверяемый период означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации и учета спорных операций при определении налоговой базы по НДС. Однако это не соответствовало бы действительной позиции налогоплательщика (постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 по делу № А40-29743/12-140-143).


Таким образом, применение налоговых вычетов выступает неотъемлемой частью механизма исчисления итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. В случае другой квалификации совершенных налогоплательщиком операций и возникновения из-за этого спора о действительном размере налога, подлежащего уплате в бюджет в принудительном порядке, факт непредставления налогоплательщиком соответствующей налоговой декларации не может быть основанием для исчисления размера недоимки без учета налоговых вычетов (п. 1 ст. 173 НК РФ).


Поэтому в таких случаях для целей определения правильного размера недоимки по налогу руководитель налогового органа учитывает имеющиеся (представленные с возражениями на акт проверки, ранее истребованные налоговым органом и т. п.) документы, подтверждающие право на налоговые вычеты, если для этого не имеется иных препятствий (п. 1, 4 ст. 101 НК РФ).


Право на вычет налога можно реализовать лишь в пределах установленного срока


Закон горит о праве на вычет налога, но оставляет открытым вопрос о том, ограничена ли возможность вычета каким-либо сроком. Точнее говоря, в прямой постановке ответ на этот вопрос дается лишь для случая возмещения налога из бюджета (п. 2 ст. 173 НК РФ). Как указано в этой норме, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую исчисленную по облагаемым операциям сумму налога и суммы восстановленного НДС, то возникшая положительная разница должна возмещаться налогоплательщику. Исключения составляют случаи, когда налогоплательщик подал декларацию по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.


Вместе с тем возмещение НДС и вычет НДС не синонимы. Ситуация возмещения налога из бюджета может оказаться лишь частным случаем применения налоговых вычетов, при котором их величина превышает сумму налога, исчисленного по облагаемым операциям (п. 2 ст. 173 НК РФ).


Поэтому в судебной практике встал вопрос о том, следует ли воспринимать установленное ограничение и в том случае, когда применение налоговых вычетов не приводит к образованию возмещения. Иными словами, можно ли применить п. 2 ст. 173 НК РФ по аналогии к ситуациям, на которые данная норма по буквальному своему содержанию не рассчитана. Учитывая недопустимость применения норм публичного права по аналогии, ответ, казалось бы, должен быть отрицательным.


Однако в проекте постановления Пленума ВАС РФ предлагается сделать противоположный вывод о том, что предусмотренный п. 2 ст. 173 НК РФ срок является универсальным. Объясняется это следующим.


В качестве отправной точки размышлений необходимо признать, что законодатель не имел в виду бессрочный характер вычетов, поскольку это противоречило бы принципам правовой определенности и равенства налогообложения. Правовая определенность не предполагает неясности в размере налогового обязательства. Неограниченное во времени право на вычет «входящего» налога приводило бы к тому, что посредством применения налоговых вычетов в любом налоговом периоде налогоплательщик имел бы возможность в одностороннем порядке всегда изменять размер своей налоговой обязанности. В свою очередь следование принципу равенства налогообложения не позволяет толковать положения п. 2 ст. 173 НК РФ как вводящее различия в возможности вычета «входящего» налога в зависимости от собственных действий налогоплательщиков, которые заявляют вычеты в большем или меньшем размере. Такое различие в правилах налогообложения не было бы объективным.


Таким образом, право на вычет налога может быть реализовано налогоплательщиком лишь в пределах установленного данной нормой срока вне зависимости от того, образуется ли в результате применения налоговых вычетов положительная или отрицательная разница (то есть как сумма налога к возмещению, так и сумма налога к уплате в бюджет). В этом случае речь идет не о применении п. 2 ст. 173 НК РФ по аналогии, а о необходимости ее адекватного истолкования, которое в данном случае должно быть расширительным.


Допустимо заявление налоговых вычетов в более позднем периоде, но в пределах установленного срока


Закон не дает однозначного ответа на вопрос о том, должны ли налоговые вычеты применяться только лишь за конкретный налоговый период, либо налогоплательщик вправе заявить вычеты за любой из налоговых периодов в течение трех лет (п. 2 ст. 173 НК РФ).


Обязательное условие для вычета налога — это приобретение товаров (работ, услуг), к которым относится «входящий» налог, для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ). Однако момент вычета не связывается с началом фактического использования товаров (работ, услуг) для таких операций. Исключением здесь являются налоговые вычеты, относящиеся к деятельности налогоплательщика, в рамках которой им совершаются операции, облагаемые по налоговой ставке 0 процентов. Момент принятия к вычету «входящего» НДС в этих случаях сопряжен с моментом определения налоговой базы (п. 3 ст. 172 НК РФ). То есть с реализацией соответствующих товаров (работ, услуг) самим налогоплательщиком.


Не проясняют ситуацию и положения п. 1 ст. 172 НК РФ, посвященные порядку вычета налога, согласно которым налог подлежит вычету после принятия товаров (работ, услуг) к учету налогоплательщиком.


Иными словами, закон устанавливает лишь момент, начиная с которого возможен вычет налога, но по общему правилу он не связывает необходимость применения вычетов с конкретным налоговым периодом.


В настоящее время Президиум ВАС РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой само по себе заявление налоговых вычетов в более позднем периоде, чем период, в котором возникло право на их применение, но в пределах установленного п. 2 ст. 173 НК РФ срока, является допустимым и правомерным (постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 по делу № А72-5830/07-16/153, от 11.03.2008 по делу № А65-21163/2006-СА1-29, от 31.01.2006 по делу № А40-40577/04-98-426).


Вместе с тем в своей ранней практике Президиум ВАС РФ исходил из того, что п. 2 ст. 173 НК РФ предоставляет возможность возмещения налогоплательщику сумм НДС. Такое было возможно в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленного в связи с реализацией товаров (работ, услуг), не вообще, а применительно к определенному налоговому периоду. Следовательно, отражение в налоговой декларации за тот или иной период налоговых вычетов, которые относятся к иному налоговому периоду, незаконно (постановления Президиума ВАС РФ от 18.10.2005 по делу № А19-5032/04-40, от 07.06.2005 по делу № А08-10833/03-7).


Изучение судебной практики в рамках подготовки проекта Пленума ВАС РФ вызвало необходимость вновь вернуться к этому вопросу.


В пользу соотнесения налоговых вычетов с конкретным налоговым периодом указывает то, что в настоящее время отказы в вычете налога по мотиву отсутствия «надлежащего» счета-фактуры на момент применения вычетов уже не такая острая проблема. Счет-фактура — это документ, который выступает основанием для вычета налога. Другими словами, его документальным подтверждением, а не документом, влияющим на само возникновение права на вычет налога (п. 1 ст. 169 НК РФ). Главное, чтобы правильный счет-фактура (с внесенными контрагентом исправлениями, верными подписями и т. п.) поступил ко времени проведения налоговой проверки и был предъявлен проверяющим. Таким образом, острота проблемы, повлиявшей на формирование ныне существующей практики Президиума, спала.


Другой довод в пользу необходимости применения налоговых вычетов лишь за конкретный налоговый период заключается в возросшей сложности администрирования НДС. Чтобы проверить правомерность вычета, налоговые органы вынуждены сверять данные о вычитаемом налоге с содержанием книг покупок за не менее чем три прошедших года, чтобы не допустить повторного вычета одних и тех же сумм. Это влияет не только на эффективность налогового контроля, но и создает очевидные препятствия для того, чтобы налоговые органы самостоятельно учитывали налоговые вычеты в спорных ситуациях, о которых говорилось выше.


Вместе с тем нельзя не признать, что существующий в судебной практике подход позволяет нивелировать огрехи главы 21 НК РФ, которая допускает единовременный вычет значительных сумм налога в отсутствие соразмерного облагаемого оборота. Это касается, прежде всего, вычетов при приобретении дорогостоящих объектов (например, объектов недвижимости, лизингового имущества).


Учитывая неоднозначность вопроса, на рассмотрение Пленума ВАС РФ предложены оба варианта его решения – сохранение действующего подхода либо возврат к подходу, в соответствии с которым налоговые вычеты должны применяться в периоде возникновения соответствующего права. Последнее в свою очередь предполагает подачу уточненных налоговых деклараций вместо отражения «входящего» НДС в любом налоговом периоде в течение трех лет.


Если арендодатель возмещает арендатору капитальные вложения, он должен иметь возможность применить налоговые вычеты


Как показывает судебная практика, все большую роль в налогообложении играет аренда. Ее специфика заключается в наличии интереса в использовании и улучшении объектов аренды одновременно у двух субъектов – арендодателя и арендатора. Такая двойственность приводит к периодическому возникновению налоговых споров по поводу последствий улучшения арендованных объектов арендатором. При этом риск доначислений в равной степени может быть возложен как на арендатора (к примеру, произведшего капитальные вложения вопреки условиям договора аренды, хотя и для целей ведения своего бизнеса), так и на арендодателя (как субъекта, получившего выгоду от сделанных арендатором улучшений).


Из-за того что при подготовке проекта постановления Пленума ВАС РФ от арбитражных судов поступило множество вопросов, разработчики предприняли попытку разъяснить порядок взимания НДС в связи с последствиями улучшения арендованного имущества.


В первую очередь заметим, что в своих адресных разъяснениях Минфин России и налоговые органы исходят из того, что при возврате имущества арендодателю у арендатора появляется обязанность исчислить к уплате НДС со стоимости произведенных им капитальных вложений в объект аренды. Возникновение облагаемого налогом оборота обосновывается тем, что при возврате имущества из аренды арендатором передаются, а арендодателем принимаются результаты выполненных работ по улучшению имущества. При этом облагаемый оборот возникает как в случае получения от арендодателя компенсации за выполненные арендатором капитальные вложения, так и в случае, когда возмещение стоимости улучшений договором не предусмотрено. С точки зрения Минфина России в последнем случае речь идет о безвозмездной реализации работ (письма Минфина России от 24.01.2013 № 03-07-05/01, от 31.12.2009 № 03-07-11/341, письма ФНС России от 30.12.2010 № КЕ-37-3/19032, от 19.04.2010 № ШС-37-3/11).


Такая квалификация возврата улучшенного арендатором имущества арендодателю вряд ли может быть признана правильной. Дело в том, что реализацией работ признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица (п. 1 ст. 39 НК РФ). Однако арендатор не выступает подрядчиком по отношению к арендодателю и производит улучшения не из-за того, что от арендодателя поступил заказ на выполнение определенных работ. Об обратном можно говорить лишь в ситуации заключения смешанного договора, который включает в себя элементы как аренды, так и подряда. Поэтому сам по себе тот факт, что по окончании аренды имущество окажется возвращенным арендодателю в улучшенном состоянии, не позволяет сделать вывод о совершении облагаемой НДС операции по реализации работ.


В целях исчисления НДС к реализации работ относится и их безвозмездное выполнение (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Однако говорить о безвозмездной реализации работ в случае, когда договором аренды не предусматривается компенсация сделанных арендатором улучшений, также вряд ли допустимо. Потому что цель осуществления капитальных вложений обычно состоит вовсе не в желании арендатора одарить арендодателя.


В то же время следует признать правоту налоговых органов в том, что улучшения арендованного имущества могут представлять ценность для арендодателя. Это позволит использовать возвращенные и улучшенные объекты в его собственной деятельности по окончании аренды, в том числе при последующей сдаче имущества в аренду.


Споры о том, для кого сделанные в арендованном имуществе улучшения представляют больший интерес, могут носить практически неразрешимый характер.


По одному из дел налоговый орган предлагал считать доходом арендодателя стоимость работ, которые безвозмездно выполнили будущие арендаторы. Это были работы по приведению предполагаемых к аренде помещений торгового центра в пригодное состояние. В результате выполнения таких работ арендодатель к моменту регистрации за ним права собственности на здание торгового центра получил улучшенный объект без выплаты какого-либо встречного представления будущим арендаторам.


Арбитражные суды рассмотрели спор и согласились с доводами налогового органа. Они установили, что исходя из строительных норм и правил выполненные будущими арендаторами работы были необходимы для получения разрешения на ввод здания центра в эксплуатацию. Отделение результатов этих работ от здания (демонтаж) приведет к невозможности эксплуатации помещений торгового центра по назначению.


Однако, по мнению Президиума ВАС РФ, налоговый орган не принял во внимание, что выполнение указанных работ арендаторами до ввода торговых центров в эксплуатацию было обусловлено не стремлением осуществить безвозмездное предоставление в пользу арендодателя. Арендаторы были заинтересованы в открытии своих магазинов одновременно с официальным открытием нового торгового центра для посетителей. Само по себе осуществление спорных работ до ввода торговых центров в эксплуатацию и регистрации права собственности арендодателя на эти объекты не может свидетельствовать о выполнении названных работ исключительно в его интересах и безвозмездном получении результата работ арендодателем, а значит – и внереализационного дохода (постановление президиума ВАС РФ от 08.10.2013 по делу № А40-75971/10-112-388).


Как видно, будущий арендатор не ставил себе цель одарить арендодателя, выполняя работы по улучшению имущества, однако это улучшение было интересно им обоим. В такой ситуации единственным критерием, выраженно показывающим большую заинтересованность арендодателя в улучшении сданного в аренду имущества, является то, что он возмещает арендатору стоимость соответствующих капитальных вложений, тем самым беря на себя бремя затрат по улучшению своего имущества.


Из этого же критерия исходит сам законодатель. Он предусмотрел возможность амортизации у арендатора стоимости некомпенсируемых арендодателем капитальных вложений в арендованное имущество для целей исчисления налога на прибыль. Кроме того, он позволил арендодателю учитывать расходы на компенсацию таких вложений (п. 1 ст. 258 НК РФ).


В соответствии с этим подходом в судебной практике также разрешаются споры по налогу на имущество организаций. До момента возврата арендованного имущества с неотделимыми улучшениями арендодателю либо возмещения последним произведенных расходов именно арендатор признается лицом, произведшим капитальные вложения. Эти вложения приносят ему экономические выгоды, также на нем лежит обязанность по их отражению в бухгалтерском учете в составе основных средств, что влечет необходимость уплаты налога на имущество организаций с их стоимости (решение ВАС РФ от 27.01.2012 № 16291/11).


Поэтому логичным видится следующий вариант решения судьбы налоговых вычетов.


В тех случаях, когда капитальные вложения в объект аренды осуществляются арендатором помимо уплаты арендодателю арендной платы, арендатор вправе принять к вычету предъявленные ему суммы налога в общем порядке. Потому что в целях применения ст. 171 НК РФ он должен рассматриваться в качестве лица, приобретающего товары (работы, услуги) для нужд своей хозяйственной деятельности.


В случае компенсации арендодателем произведенных капитальных вложений они должны рассматриваться как осуществленные в интересах арендодателя. Поэтому арендатор предъявляет арендатору к вычету принятые им суммы налога для посреднических операций (п. 1 ст. 156 НК РФ).


Это означает, что при возврате имущества арендодателю, принявшему на себя обязательство по компенсации стоимости вложений, у арендатора отпадают ранее имевшиеся основания для вычета налога. Из-за чего сумма вычетов подлежит корректировке в отрицательную сторону (восстановлению), а налог предъявляется арендодателю путем выставления арендатором сводного счета-фактуры который не регистрируется в книге продаж.


Предъявленные арендатором указанные суммы налога в свою очередь могут быть приняты арендодателем к вычету как собственником объекта аренды, принявшим на себя бремя соответствующих капитальных вложений (п. 2 ст. 171 НК РФ).


Налоговые вычеты по инвестиционным договорам


Инвестиционные договоры, являясь «вещью в себе», зачастую оставляют огромное поле деятельности юристам по их правильной квалификации и для определения налоговых последствий. Традиционно налоговые последствия исполнения таких договоров сводились к следующему.


Если передача имущества несет инвестиционный характер, то она не признается реализацией имущества (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). При этом под инвестициями в строительстве (капитальными вложениями) понимаются затраты на новое строительство (ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»). 


Таким образом, объект налогообложения по НДС не формируют операции по передаче инвестором застройщику того или иного имущества для использования в целях осуществления строительства (в том числе, денежных средств, переданных в качестве аванса). То есть операции, в рамках которых инвестором производится расходование своих средств для нужд строительства.


В то же время закон предусматривает вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (п. 6 ст. 171 НК РФ). Очевидно, что в качестве налогоплательщика в этой норме подразумевается инвестор строительства, который вступает в отношения с заказчиком (заказчиком-застройщиком в ранее используемой терминологии) или непосредственно с подрядчиками.


Допуская возможность вычета НДС у инвестора, тем самым закон предполагает необходимость предъявления ему налога в связи с осуществлением капитального строительства. Однако конкретный механизм предъявления налога в этом случае положениями гл. 21 НК РФ не установлен.


Арбитражные суды должны оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи (постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).


Следовательно, по инвестиционному договору происходит передача застройщиком инвестору права собственности на построенный объект. Другими словами заказчик совершает операцию по реализации товаров, которая в таком случае должна бы облагаться НДС. По ней он выступает в качестве продавца и должен исчислять и уплачивать НДС со стоимости передаваемого имущества, а инвестор в свою очередь выступает покупателем.


В этой связи при разработке проекта Пленума ВАС РФ, посвященного вопросам взимания НДС, изучалась возможность разъяснения положений п. 6 ст. 171 НК РФ как означающих, что инвестор имеет право на вычет налога, предъявленного ему заказчиком в связи с передачей права собственности на построенный объект.


Однако принятие такого подхода привело бы к изменению сложившейся многолетней практики налогообложения данных операций. Согласно этой практике заказчик не принимал к вычету суммы налога, предъявленные ему подрядными организациями, и не исчислял налог со стоимости объекта, который передавался инвестору. Он, по сути, выполнял посредническую роль: собирал «входящие» счета-фактуры, затем формировал на их основании и передавал инвестору сводный счет-фактуру, не регистрируя эти счета-фактуры в книге покупок и книге продаж соответственно.


В пользу сохранения такого порядка налогообложения свидетельствовало и то, что в п. 6 ст. 171 НК РФ все же идет речь о вычете сумм налога, которые предъявляются при проведении капитального строительства. То есть относящихся к выполненным для инвестора работам, а не переданному ему имуществу.


Глава 21 НК РФ содержит специальные положения, в силу которых налогообложение операций, в которых участвуют инвестор, заказчик и подрядчики, осуществляется применительно к выполнению строительных работ, а не передаче права собственности на объект строительства.


Поэтому при разработке проекта постановления Пленума ВАС РФ остановились на существующем в настоящее время в судебной практике подходе. Исходя из содержания п. 6 ст. 171 НК РФ возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ. Как и от того, кто предъявил ему к уплате соответствующие суммы — непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик). Во-вторых, в целях применения положений главы 21 НК РФ во взаимоотношениях с инвестором, застройщика и технического заказчика нужно квалифицировать как посредников и применять к ним правила п. 1 ст. 156 НК РФ.