Соотношение расторжения и взыскания различных видов убытков.

1. Кредитор намеревается расторгнуть договор – может рассчитывать на взыскание компенсационных убытков, а также мораторных (взыскиваются за период с начала просрочки до расторжения – когда еще был интерес).

2. Кредитор взыскивает восполнительные (кредитор принимается ненадлежащее исполнение) – право на расторжение исключается (расторжение – отказ от исполнения, то есть прямо противоположное). То это если предмет исполнения – один, если исполнение происходит по частям, то и проблемы нет (одно принимаем с дефектом, от прочих вещей отказываемся).

Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков.

Следовало бы закрепить подход, при котором все расходы, понесенные кредитором при осуществлении реституции в адрес должника (например, возврата дефектного товара), а также при получении реституции от должника, могут быть возложены на сторону, нарушившую договор, в порядке возмещения убытков (реального ущерба). Данные расходы в полной мере укладываются в понятие компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением).

Расторжение договора и требование о взыскании неустойки или процентов годовых.

В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения - не освобождают.

В данном случае союз «и» следует понимать как «или», иной вывод (о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки) противоречит здравому смыслу и всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права.

Любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер:

1. неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора.

2. неустойка – это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий собой механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре.

3. неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.

Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за

непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, предъявление требования об уплате которого прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Такого рода договорную санкцию можно обозначить как неустойка за неисполнение или компенсаторная неустойка, по аналогии с компенсаторными убытками, с которыми у такой неустойки прослеживается прямая родственная связь.

• Взыскание такой неустойки несовместимо с иском об исполнении в натуре первоначального обязательства.

• Обязательство должника отпадает не в момент уплаты им неустойки, а в момент заявления кредитором такого требования.

• Поэтому разумно согласиться с германским законодателем и принять за аксиому то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство.

Вывод: кредитор не лишается права расторгнуть договор независимо от того, какую неустойку он потребовал уплатить (фиксированный штраф за неисполнение, мораторную неустойку в виде пени или фиксированный штраф за дефектное исполнение). При этом предъявление требования об уплате компенсаторной неустойки является аналогом одностороннего отказа и влечет расторжение договора. Соответственно, право предъявить такое требование имеется у кредитора только тогда, когда односторонний отказ допускается в силу закона или договора и имеется существенное нарушение договора.