Расторжение договора и отступная неустойка.

Оптимальным будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особый вид компенсаторной неустойки, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником по собственной инициативе.

Признание за такого рода условиями значения отступной неустойки, а не отступного имеет ряд

существенных преимуществ:

1. кредитор получает право предъявить иск о взыскании такой неустойки.

2. так как мы признаем за данной оговоркой природу неустойки, это означает, что данная мера является мерой гражданско-правовой ответственности со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, применение правил об основаниях привлечения к ответственности).

3. уплата компенсаторной неустойки не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением. Правовой же режим отступного предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным. Поэтому интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты.

4. придание подобной договорной оговорке значения отступной неустойки позволит кредитору рассчитывать на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных расторжением (абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта и др.), с зачетом суммы такой неустойки.

5. только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока и с иском о ее взыскании обратился кредитор.

Расторжение договора и задаток.

Карапетов указывает на необходимость придания задатку значения самостоятельной меры ответственности, по своей правовой природе близкой к неустойке. В связи с этим считает оправданным применение к соглашению о задатке для заполнения правового вакуума норм, регулирующих правовой институт неустойки. Наличие существенных особенностей функционирования данного института (сумма задатка идет в зачет суммы долга, уплачивается вперед, имеет двусторонний обеспечительный характер и др.) не дает возможности признать вслед за рядом авторов, что задаток имеет значение разновидности неустойки.

Главным условием допустимости использования института задатка является расторжение договора. Иначе говоря, по общему правилу институт задатка устанавливается в договоре только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной, т.е. носит компенсаторный характер. Взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. То есть требование об уплате двойного размера задатка, так же как и оставление его у кредитора, может быть применено только в случае, если нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению обязательства.