§ 4. Исполнение альтернативного обязательства

Альтернативные обязательства (obligatio alternativa), а по прежней терминологии - разделительное обязательство, встречаются на практике не так часто, а в тех случаях, когда они фигурируют в действительности и право выбора принадлежит кредитору, а не должнику, как предусматривает общее правило, редко возникают какие-либо коллизии: кредитор осуществляет выбор и действует согласно выбранной альтернативе. Еще реже, пожалуй, встречаются факультативные обязательства <1>. Эти причины побудили нас лишь вкратце остановиться на соответствующей проблематике и вовсе не затрагивать факультативные обязательства <2>. Лаконичность этой части исследования оправдана еще и тем, что в российской литературе имеется более чем обстоятельное исследование К. Бернштейна, актуальность которого с известными поправками ничуть не утрачена <3>.

--------------------------------

<1> В науке не все согласны с выделением отдельно от альтернативных факультативных обязательств (см.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 6 и сл.).

<2> Заметим лишь, что факультативные обязательства отличаются от альтернативных тем, что у первых наличествует лишь один предмет, который по воле должника, и только его, может быть заменен другим, с чем кредитор должен будет смириться.

<3> Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871.

В соответствии со ст. 320 ГК РФ должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное.X

Аналогичное регулирование устанавливается в ряде других законодательств.

1. Существо альтернативности и ее возникновение

Альтернативность относительно предмета обязательства может устанавливаться различным образом. Она может быть предусмотрена законом или договором.

Существо альтернативности заключается в том, что обязательство предусматривает предоставление кредитору того или иного имущественного блага. В качестве альтернативы могут выступать любые объекты гражданского права. Альтернативность может выражаться в выборе между двумя и более вещами, двумя и более видами работ, двумя и более видами услуг, но не обязательно альтернативность выступает в виде однородных объектов, они могут быть и разнородны <1>. Например, альтернативным будет обязательство, согласно которому должник обязуется передать кредитору известную вещь или выполнить оговоренную услугу.

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 204.

Альтернативность может касаться вопроса комплектности товара. Так, Т.Л. Левшина замечает следующее. Комплектность товара является договорным условием и определяется в нем путем либо перечисления изделий, составляющих товар, либо указания нормативных документов по стандартизации или образца (описания), определяющих комплектность товара. Нормативные документы по стандартизации и образцы (описания) могут определять несколько вариантов комплектности товара, что позволяет покупателю выбрать товар необходимой ему комплектности. Если же покупатель не воспользовался этой возможностью, то согласно ст. 320 ГК РФ продавец вправе передать покупателю товар той комплектности, которую он выберет сам <2>. Необходимо уточнить, что если комплектность товара "выбрана" покупателем в том смысле, что она закреплена в качестве условия договора купли-продажи, то такое обязательство альтернативности не образует.X

--------------------------------

<2> Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35.

В литературе иногда видят альтернативность не объекта, а его количественной стороны. "Так, предметом поставки может быть 1 тыс. куб. м лесоматериалов плюс-минус 5% по выбору одной из сторон договора. Если же стороны забыли указать, кому из них принадлежит опцион (т.е. право выбора), действует общее правило ст. 320 ГК: выбирает должник, т.е. поставщик" <3>.X

--------------------------------

<3> Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 67 (автор главы - И.В. Елисеев).

Строго говоря, такая альтернативность не подпадает под определение, данное в ст. 320 ГК РФ. Однако возможность и законность указанного условия в соглашении сторон едва ли должны вызывать сомнения в силу принципа свободы договора. В связи с данным примером, а также принимая во внимание и другие случаи альтернативных условий в обязательстве (в отношении сроков, места и др.), можно усмотреть в этом явлении его общий характер. Это позволяет нам сделать вывод об универсальности института альтернативности в обязательственном праве.X

Последнее дает основания для изменения положений ст. 320 ГК РФ в сторону расширения сферы ее действия. Если обязательство предусматривает альтернативную оговорку относительно предмета, места, времени или других условий обязательства, право выбора принадлежит должнику, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное.X

Поскольку альтернативность в обязательстве определяется в отношении одного или нескольких предметов, для случаев когда каждый из них делим, возникает вопрос о возможности таким образом осуществить выбор, чтобы исполнению подлежала часть одного предмета и часть другого.

В литературе ответ на этот вопрос уже был дан. "Совершенно очевидно, что альтернативные обязательства должны исполняться целиком в отношении конкретной альтернативы. Исключается возможность исполнить часть одной и часть другой (или части всех альтернатив) без оговорки об этом в договоре" <1>. Это мнение представляется нам обоснованным. Важно отметить, что такие случаи, хотя и не встречались нам на практике, их реализация, как представляется, требует большей детализации договора. Мнение же о том, что потребовать часть одного предмета и часть другого невозможно без указания на то, что стороны свободны договориться, таким образом, следует признать неточным <2>.

--------------------------------

<1> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 46. Также: Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 47. В сравнительном и историческом аспекте интересно отметить, что исполнение части одного предмета и части другого в альтернативном обязательстве с согласия другой стороны допускалось в американском праве Калифорнийским гражданским уложением (ст. 932) (см.: Калифорнийское гражданское уложение 1873 г. СПб., 1892. С. 203).

<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 206.

Характер исполнения, как указывалось в первой главе, зависит от характера самого обязательства. В этом аспекте имеет значение правильное определение юридической природы альтернативного обязательства, его характера, в том числе и в случае, например, недействительности одного из действий по альтернативному обязательству. В литературе на этот счет высказывались небесспорные суждения. "В разделительном обязательстве каждое удовлетворение имеет самостоятельное значение. Потому недействительность одного удовлетворения вовсе не имеет влияние на другое. То из них, которое не могло быть предметом обязательства, устраняется, и разделительное обязательство превращается в простое. Если бы однако ж первое действие было юридически невозможное или недозволенное, то второе следовало бы рассматривать скорее как дополнительное условие неустойки, а не как самостоятельное удовлетворение по разделительному обязательству" <3>. Квалификация обязательства в указанном случае в качестве неустойки представляется ошибочной. И не потому, что такое обязательство может оказаться неденежным, ибо теоретически, да и практически неустойка может выражаться в любой имущественной ценности, а потому, что такое обязательство не имеет значения ответственности, поскольку представляет собой долговое обязательство. Тем более эта весьма искусственная конструкция, если ее принять, вступила бы в противоречие с принципом акцессорности неустойки, поскольку недействительность обеспечиваемого неустойкой обязательства влечет недействительность и неустоечного обязательства в силу придаточного и зависимого характера последнего, на что указывает и сам автор. Недействительность одного из действий в альтернативном обязательстве влечет последствия недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ).X

--------------------------------

<3> Там же. С. 205.

В отечественной литературе не обсуждается вопрос о так называемой эффективной конкуренции между различными притязаниями кредитора в обязательстве в ракурсе альтернативности. Права кредитора в случае того или иного нарушения со стороны должника могут быть в общем смысле этого слова альтернативными. Например, согласно п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Является ли в данном случае обязательство должника в рамках этих охранительных по существу отношений альтернативным? По обоснованному мнению немецких исследователей, к таким отношениям правила об альтернативных обязательствах не применяются <1>.X

--------------------------------

<1> Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 159.

2. Соотношение заранее заключенного соглашения об отступном

и альтернативного обязательства

Данный вопрос возник в современной российской практике и литературе главным образом по причине редакции ст. 409 ГК РФ, в соответствии с которой по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.X

На практике стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное, размер, сроки и порядок предоставления которого определяются изначально при заключении договора либо позднее до наступления срока исполнения. В связи с этим и встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства.

Весьма обстоятельное исследование обязательства, осложненного условием об отступном (замене исполнения), по существу привело В.В. Бациева к выводу, что отступное может выступать в том числе и в виде альтернативного обязательства <1>. Теоретически последствием такого вывода является слияние института отступного и альтернативного обязательства. При этом необходимость в ст. 409 ГК РФ видится весьма сомнительной. Коль скоро стороны могут поместить свои отношения в рамки альтернативного обязательства, обладая при этом свободой в вопросе определения выбора за той или иной стороной, то особой необходимости урегулировать отступное нет, ибо выбор одного из альтернативных вариантов исполнения приведет к прекращению обязательства не на основании специального регулирования (ст. 409 ГК РФ), а по общему основанию прекращения обязательства надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ).X

--------------------------------

<1> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 101 - 102.

Формальные требования истолкования законов предполагают толкование норм закона таким образом, чтобы последнее не приводило к признанию соответствующей нормы недействующей. Законодатель, устанавливая то или иное правило поведения, очевидно, предполагает, что ему найдется место для применения. Поэтому такое истолкование ст. 409 ГК РФ, которое приводит по существу к ее поглощению другим правовым режимом (альтернативные обязательства), следует поставить под сомнение. Один из вариантов, который, правда, не поддерживается в современной российской литературе <2>, мог бы заключаться в признании за отступным характера реальной сделки. Это положение расставило бы соответствующие институты, вокруг которых завязывается узел обсуждаемых в литературе проблем, по своим местам, сохранив для каждого из них свою сферу действия. Новация не сливалась бы с отступным <3>, последнее не поглощалось бы альтернативными обязательствами, и эти последние не совпадали бы ни с новацией, ни с отступным.X

--------------------------------

<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 247; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 100; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 17 - 18. Причины, по которым отступное как реальная сделка неприемлемо, описываются в современной литературе О.Ю. Шилохвостом. Такой подход сужает сферу действия отступного и не позволяет прекратить обязательство отступным посредством предоставления работ или оказания услуг.

Это не всегда приводит к прекращению первоначального обязательства. Названные причины не представляются достаточными для отрицания отступного как реальной сделки. Если в задачу сторон входит прекращение обязательства посредством получения кредитором взамен первоначального предмета обязательства работ или услуг, то сторонам ничто не препятствует воспользоваться институтом новации. Последнее приводит к прекращению обязательства, что и служит достижению той же цели, что и предоставление отступного, - прекращению обязательства.

<3> На эту проблему, возникающую в связи с концепцией, предлагаемой О.Ю. Шилохвостом, обоснованно указывает Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 146, в сноске N 1).

Применительно же к интересующему нас вопросу следует признать, что альтернативное обязательство не представляет собой соглашения об отступном, равно как и наоборот <1>. При этом, однако, стороны не лишены возможности по соглашению изменить ординарное обязательство таким образом, чтобы оно стало альтернативным, последнее тем не менее в отступное не превращается, и никаких внешних признаков отступного, вопреки мнению О.Ю. Шилохвоста, здесь не имеется <2>.

--------------------------------

<1> Противоположное мнение см.: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.

<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 143.

3. Осуществление выбора предмета исполнения

Предмет исполнения выбирается той или иной стороной, смотря кому принадлежит выбор, посредством соответствующего волеизъявления. В этом смысле выбор предмета исполнения представляет собой сделку, поскольку это волевое действие, направленное на изменение правоотношения.

Форма этой сделки может быть различной. Это может быть и заявление стороны (письменное, устное, облеченное в нотариальную форму), но выбор может быть осуществлен и конклюдентным действием. Думается, что крайне редко, но все же возможен выбор и посредством молчаливого согласия. Например, когда сторона, не имеющая права на выбор предмета, осуществляет его с молчаливого согласия другой стороны.

Если должник, имеющий право выбора предмета, приступает к исполнению (частичное исполнение), выбор считается состоявшимся <3>.

--------------------------------

<3> См.: ст. 700 Саксонского гражданского уложения.

Односторонний отказ от сделанного выбора допускаться, вопреки позиции В.А. Ойгензихта <4>, по нашему мнению, не должен <5>.

--------------------------------

<4> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 47.

<5> См., напр.: Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право / Под ред. Э. Дженкса. С. 92; Абзац 2 § 327 Торгового кодекса Чешской Республики (Торговый кодекс. Закон Чешской Республики. С. 71).

В этой связи уместно процитировать справедливое замечание И.Н. Трепицина: "...так как выбор всегда представляется одной какой-нибудь стороне, то в нем надо видеть юридический акт, не нуждающийся в одобрении и принятии другой стороной: выбор производится вполне самостоятельно той стороной, которой он предоставлен. А из этого вытекает, что он может быть и изменен сделавшей его стороной, но лишь до тех пор, пока противной стороне не заявлено о выборе; с этого последнего момента выбор делается уже бесповоротным" <1>.

--------------------------------

<1> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 47.

Выбор предмета исполнения осуществляется обычно должником или кредитором, однако теоретически право выбора может быть предоставлено и третьему лицу. Такое регулирование предусматривалось в свое время Саксонским гражданским уложением (ст. 698) <2>. При этом, как отмечается в литературе, в данном случае обязательство имеет характер условного обязательства, и если выбор не будет сделан третьим лицом, то оно прекращается по поводу неосуществленного условия <3>.

--------------------------------

<2> Саксонское гражданское уложение. С. 162.

<3> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207.

В литературе отмечается возможное осложнение реализации права выбора на субъектной стороне альтернативного обязательства. Прогнозируя широкое развитие многосторонних договоров и ошибочно сводя их на самом деле к двусторонним, В.А. Ойгензихт тем не менее верно затрагивает вопрос о праве выбора в таком альтернативном обязательстве: кто же из нескольких должников или кредиторов имеет право выбора? При этом он, ссылаясь на опыт ряда иностранных правопорядков, упоминает такой институт, как жребий, а также полагает возможным осуществить выбор, но в качестве лучшего варианта обозначает договорное решение <4>.

--------------------------------

<4> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 45 - 46.

Поскольку речь идет об обязательствах с множественностью лиц, то прежде всего следует отдельно поставить наиболее распространенные виды множественности: солидарную и долевую. При солидарной множественности, как представляется, серьезных проблем не возникает - здесь не нужно ни жребия, ни суда, ни даже специального условия в договоре. Выбор осуществляется одним из кредиторов или должников, смотря по тому, кому принадлежит выбор. При столкновении двух волеизъявлений на одной стороне обязательственного правоотношения разрешение этой коллизии может осуществляться посредством приоритета того волеизъявления, определившего выбор предмета, которое сделано раньше. В долевом обязательстве, которое может иметь своим предметом только делимое имущество, выбор осуществляется каждым из участников обязательства на соответствующей стороне.

Немаловажный вопрос поднят в отечественной литературе сначала К. Бернштейном, а затем и В.А. Ойгензихтом: каковы последствия ошибочного исполнения нескольких альтернатив? <1> Мысль о том, что возврат ошибочно исполненного должен также осуществляться альтернативно, не представляется конструктивным решением. Кредитор, получая исполнение вторым и последующими предметами, должен осознавать, что они представляют для него неосновательное обогащение, ибо выбор должника уже состоялся при исполнении первым предметом. Поэтому представляется верной позиция, согласно которой к исполнению принимается первая по времени альтернатива, после чего обязательство является прекращенным и последующее исполнение есть исполнение недолжного, т.е. неосновательное обогащение кредитора. Сложнее обстоит дело, если ошибка в выборе заключается в том, что два или более предметов исполнения поступают кредитору одновременно. Если воля, определяющая выбор, никак не проявлена, то принцип добросовестности, по нашему мнению, требует запросить кредитору у должника информацию о его выборе, который он может сделать в разумно кратчайший срок. При отсутствии ответа от должника выбор осуществляется кредитором.

--------------------------------

<1> Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871. С. 83, 97, 182; Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 46 - 47.

Значение выбора в альтернативном обязательстве может выходить за рамки трансформации его в ординарное обязательство, выбор может повлиять и на характер обязательства, подлежащего исполнению. В. Голевинский, рассматривая проблематику альтернативного обязательства, верно отмечает следующую деталь. "Отдельность каждого удовлетворения по разделительному обязательству имеет еще то последствие, что если преднамеренные удовлетворения будут различного свойства, то и свойство разделительного обязательства не может быть определено. Если например одно удовлетворение неделимо, другое же делимо, то нельзя определить делимо ли или неделимо обязательство, ибо неизвестно, какое удовлетворение будет избрано" <2>. Усложним этот пример посредством образования множественности на той или иной стороне. Осуществление выбора в пользу неделимого предмета влечет возникновение солидарного обязательства соответственно пассивного или активного типа; напротив, осуществление выбора в пользу делимого предмета влечет возникновение долевого обязательства также активного или пассивного типа.

--------------------------------

<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 206.

4. Влияние неисправности должника на право выбора

Рассмотрение альтернативных обязательств нередко ограничивается прояснением двух основных вопросов. Во-первых, о субъекте, обладающем правом выбора одного из нескольких предметов исполнения, и, во-вторых, о судьбе обязательства в случае утраты возможности для исполнения одним из предметов альтернативного обязательства.

Эти вопросы с развитием цивилистики во многом перестали быть дискуссионными. Современные законодательства и доктрина единодушно отдают право выбора предмета альтернативного обязательства должнику, если иное не следует из условий обязательства, закона или обычая <1>. Также в основном единообразен подход и ко второму вопросу - в случае утраты возможности исполнить одно из альтернативных действий должник продолжает оставаться обязанным исполнить одно из оставшихся.

--------------------------------

<1> Здесь иногда допускают неточность, указывая, что "право выбора принадлежит должнику, если правовой акт или договор не установил право выбора кредитора" (Гражданское право: Учебник для вузов. Часть 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 364 (автор - Г.И. Стрельникова)). Такое понимание нормы хотя и отражает действительное положение вещей в подавляющем большинстве случаев, с теоретической точки зрения не совсем корректно, ибо из закона не следует, что право выбора может быть только у кредитора или должника. Право выбора допустимо определить и за третьим лицом (см.: Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224).X

Определенный интерес имеет вопрос о последствиях неисправности должника в альтернативном обязательстве <2>. Какими правами в этом случае обладает кредитор? Оказывает ли на право выбора предмета исполнения просрочка должника?

--------------------------------

<2> Просрочка в выборе кредитора также может представлять некоторые проблемы для должника, однако по большей части он защищен предписаниями ст. 404 ГК РФ. Для остальных же случаев, когда необходима защита интересов должника, полагаем возможным в целом согласиться с мнением В.А. Ойгензихта (см.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 47 - 48), допустив инверсию права выбора с его переходом к должнику и последующей передачей исполнения в депозит или на хранение. При этом, конечно, должник может воспользоваться и иными средствами защиты своего интереса.X

Буквального ответа на поставленные вопросы гражданское законодательство не содержит.

Современная отечественная доктрина смотрит на эти вопросы следующим образом. Если должник "не осуществит выбор, кредитор не вправе делать это вместо него, а может заявить лишь такое же альтернативное требование (иск)" <1>. При этом в процитированном источнике обоснование сделанного вывода опущено. В этом же смысле высказывается и В.А. Ойгензихт: если выбор принадлежит должнику, то кредитор вправе требовать исполнения альтернативно <2>. В более старой литературе есть своего рода продолжение этой мысли: по предъявленному альтернативно иску выбор осуществляет суд, если ему не удается категоричностью вопроса, направленного должнику, склонить его к выбору <3>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 22 (автор - Е.А. Суханов).

<2> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 43.

<3> Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 298.

Обращаясь к историческому анализу данного аспекта, можно констатировать, что объяснения такому решению вопроса в гражданском праве невозможно отыскать и в проекте Гражданского уложения Российской империи. Редакционная комиссия по этому поводу указывала следующее: "Если же должник не исполняет своего обязательства, то верителю открывается возможность предъявить иск об исполнении обязательства на общем основании, причем он должен поименовать все те предметы, из коих один ему причитается, и присуждение постановляется таким же образом" <4>. Мотив для такого подхода можно усмотреть в римском праве. В тех случаях, когда неопределенность предоставления сохранялась в связи с тем, что должник не осуществлял выбора, можно предположить, что интерес кредитора дозволительно было защитить по actio incerti <5>. Этот иск представлял собой притязание без точного определения (incertum), и лишь судья устанавливал точную величину искового притязания <6>. Однако русское право, как видим, пошло еще дальше, и это привело к тому, что и суд не устанавливает предмет исполнения, а в решении по существу содержится повеление должнику произвести исполнение одним из предметов.

--------------------------------

<4> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224.

<5> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 444.

<6> Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения: Пер. с чешск. М., 1989. С. 33.

Недостаточно ясно высказывается на этот счет К.П. Победоносцев. Он указывает: "...свобода выбора простирается конечно для обязавшегося до минуты исполнения, для требующего - до заявления требования" <7>. Казалось бы, можно расценить это высказывание следующим образом. Коль скоро упоминается временной отрезок, в котором существует свобода выбора, то по истечении этого периода, очевидно, такая свобода прекращается, т.е. право выбора переходит к кредитору. Однако поскольку здесь же упоминается свобода выбора кредитора (требующего), то такое понимание, возможно, было бы неверным. Очевидно, речь все же идет об определении момента, когда выбор осуществляется, а не о последствиях просрочки с выбором.

--------------------------------

<7> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья. СПб., 1896. С. 22.

Своду законов Российской империи альтернативное обязательство как общая категория известно не было. Однако в отдельных статьях такие обязательства по существу предусматривались. Так, ст. 614 ч. 1 т. X Свода устанавливала обязанность недобросовестного владельца возвратить деньги за отдачу в залог имения либо освободить имущество от залога посредством выкупа, ст. 618 - обязанность недобросовестного владельца исправить поврежденные предметы, либо заплатить стоимость исправления, либо уплатить их стоимость <1>.

--------------------------------

<1> Схожее правило см. в ст. 673 Свода. В отношении прав потерпевшего в случае причинения вреда жизни и здоровью альтернативное обязательство устанавливалось в ст. 683 Свода.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. в отношении альтернативных обязательств содержал весьма лаконичную норму (ч. 2 ст. 108), которая гласила: "Если предмет обязательства определен альтернативно, право выбора, при отсутствии в законе или договоре иных указаний, принадлежит должнику".

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. также не имел пространного регулирования на этот счет. Статья 178 содержала норму, почти дословно совпадающую с ныне действующей.X

Иной подход к проблеме просрочки должника в альтернативном обязательстве используется в западном праве.

Европейское договорное право в решении вопроса о значении просрочки должника в альтернативном обязательстве занимает умеренную позицию, базирующуюся на переходе права выбора.

Статья 7.105 Принципов европейского договорного права устанавливает на этот счет следующее правило.

(1) Если обязательство может быть исполнено одним из альтернативных способов исполнения, выбор принадлежит той стороне, которая должна произвести исполнение, если из обстоятельств не следует иного.

(2) Если сторона, которая обязана осуществить выбор, не осуществляет выбор к сроку исполнения, установленному договором:

(а) и просрочка выбора существенна, право выбора переходит к другой стороне;

(б) и просрочка несущественна, другая сторона может направить уведомление, устанавливающее дополнительный разумный период времени для выбора стороне, обязанной осуществить выбор. Если такой выбор не будет осуществлен, право выбора переходит к другой стороне.

При этом в комментариях к упомянутым Принципам указывается, что правило, установленное в § 2, известно не всем европейским странам, но встречается в некоторых из них <1>.

--------------------------------

<1> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando and Hugh Beale. P. 338. Применительно к общему праву хотелось бы отметить, что переход права требования при бездействии должника предусматривался еще Калифорнийским гражданским уложением (ст. 931) (см.: Калифорнийское гражданское уложение 1873 г. С. 203).

Статья 6.19 Гражданского кодекса Нидерландов устанавливает, в частности, что когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит другой стороне, если она предоставила противной стороне разумный срок для выбора и последняя не сделала выбор в течение этого срока. Аналогичным образом высказался законодатель канадской провинции Квебек. Если сторона, которой принадлежало указанное право выбора, находясь в просрочке, не осуществит свой выбор в течение специально предоставленного ей для этого срока, право выбора предоставления переходит к другой стороне (ч. 2 ст. 1546 Гражданского кодекса Квебека).

Несколько иной подход наблюдается в германском гражданском законодательстве. Так, согласно абз. 1 § 264 ГГУ если должник, имеющий право выбора, не воспользуется им до начала принудительного исполнения судебного решения, то кредитор вправе осуществить принудительное взыскание по своему выбору; однако должник может исполнить обязательство иным способом, если кредитор еще не получил выбранного им исполнения полностью или частично.

Как видно, здесь право выбора переходит кредитору лишь в момент принудительного исполнения <2>, а не после просрочки в выборе после данного должнику разумного времени, как это предусматривается в голландском праве. Не предусматривается в германском праве и автоматического перехода права выбора в момент наступления существенной просрочки, как это устанавливается в Принципах европейского договорного права.

--------------------------------

<2> См.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 158. При этом считается, что простого заявления должника о выборе на этой стадии недостаточно, чтобы предотвратить выбор кредитора. Г. Дернбург же аргументирует пренебрежение здесь правом выбора должника: нельзя же предоставить должнику возможность парализовать своим бездействием приведение судебного решения в исполнение (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. С. 77). То обстоятельство, что исполнение судебного решения может быть затруднено, например, из-за извинительного длительного отсутствия кредитора (взыскателя) и создания в силу этого неопределенности в его правах, видимо, во внимание немецким правом не принимается.

Анализ правового регулирования последствий просрочки должника в альтернативном обязательстве позволяет прийти к выводу о существовании различных подходов к этому вопросу.

Можно говорить о том, что существуют две крайние позиции. Одна из них (статическая) склоняется к невозможности перехода права выбора (Россия). Вторая (динамическая) - основывается на автоматическом переходе права выбора в случае существенной просрочки без необходимости предоставления должнику какого-либо дополнительного времени для выбора (Принципы европейского договорного права). Между указанными двумя крайними позициями можно расположить более умеренные подходы:

- переход права выбора лишь после предоставления стороне дополнительного разумного времени для выбора и его повторной просрочки (Нидерланды) - умеренно динамическая;

- переход права выбора на стадии принудительного исполнения судебного решения (Германия) - умеренно статическая.

Приведенная классификация правовых подходов основана на предположении о том, что альтернативность в обязательстве для должника представляет собой своего рода льготу для него, ибо дает должнику известную свободу выбора действий, большую гибкость в поведении и возможность диверсификации своей экономической деятельности в рамках соответствующего обязательства.

На практике задержка с правом выбора обычно возникает на стороне должника, тогда как кредитор, являясь, как правило, заинтересованным в скорейшем выборе, не допускает просрочки с выбором. Поэтому больший практический интерес представляет анализ именно просрочки должника, а не кредитора в выборе, что и будет исследовано ниже.

Отрицание возможности перехода права выбора должника к кредитору в случае просрочки возможно обосновать широко известным положением, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства (ст. 309 ГК РФ) <1>. Известный императив pacta sunt servanda требует, чтобы обязательство было исполнено точно в соответствии с тем, о чем договорились стороны. Коль скоро стороны обусловили альтернативный характер обязательства, сама по себе просрочка не может трансформировать обязательство в безальтернативное или привести к передаче предоставленного должнику выбора кредитору <2>. Кредитор может рассчитывать лишь на то, к чему обязался должник, и не обладает правами, предоставленными должнику, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства. Поэтому просрочка должника дает кредитору право обратиться в суд с иском о понуждении должника к исполнению одного из альтернативных обязательств. Естественно, что кредитор сохраняет все иные средства защиты, которые придаются ему законом в связи с просрочкой должника (смотря по обстоятельствам: отказаться от исполнения, приостановить собственное исполнение, прибегнуть к реализации способов обеспечения, расторгнуть договор, взыскать убытки и т.д.).X

--------------------------------

<1> Более древние корни невозможности перехода выбора к кредитору можно усмотреть в римском праве. Помимо соображений, указанных выше, следует отметить, что заявление иска с превышением требования (pluris petitio) приводило к проигрышу истцом дела. Одной из разновидностей превышения требования являлось pluris petitio causa (превышение требования по основанию). Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 188).

Гаем приводится такой пример. По отношению к причине домогается большего тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если, например, кто-либо так стипулировал: "...обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха?" - а затем сам требует непременно одно из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего не требуют. Далее Гай делает вывод: стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция (см.: Гай. Институции: Пер. с лат. Ф. Дыдынского / Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М., 1997. С. 279 - 281). В отношении нашего времени можно сказать, что исковое требование должно быть таким, как обязательственно-правовое требование. А последнее суть альтернативное. Поэтому и требовать по суду можно только производства выбора из нескольких предметов и доставления выбранного.

<2> Интересно, что когда речь идет о просрочке с выбором кредитора, то возможность перехода права выбора к должнику (после нарушения кредитором специально назначенного должником для выбора срока) все же допускалась исследователями (см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 128).

Определенные практические неудобства, конечно, могут возникнуть в связи с исполнением соответствующего решения суда. Отсутствие со стороны должника добровольного исполнения решения суда, которым в пользу взыскателя должник присужден совершить одно из нескольких действий, не оставляет для судебного пристава-исполнителя никакого другого пути, кроме как обратиться к институту наложения на должника соответствующего штрафа (п. 1 и 2 ст. 85 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). При повторном неисполнении без уважительных причин исполнительного документа соответствующие виновные лица могут быть привлечены к административной или уголовной ответственности (п. 3 упомянутой статьи).X

Однако в определенных случаях даже такие серьезные последствия нарушения закона могут не привести к реальному удовлетворению имущественных притязаний взыскателя (кредитора). Уголовная репрессия и взыскание штрафа могут являться весьма действенным побуждающим мотивом для осуществления должником соответствующего выбора из нескольких предметов исполнения, однако сами по себе никакой имущественной ценности для кредитора не могут представлять. Наоборот, в определенных, пусть даже и редких, случаях кредитор может оказаться в ситуации, когда он будет вынужден наблюдать процесс уменьшения имущества должника по причине взысканных штрафов, тогда как сам будет продолжать ожидать получения реального исполнения. И.Б. Новицкий предлагает несколько иной подход, который все же допускает переход права выбора на стадии исполнения решения суда. Когда приходится приступать к исполнению вынесенного альтернативно решения суда, кредитор уже имеет право обратить взыскание на тот или иной предмет по своему выбору. При этом уточняется, что и тогда должнику не поздно использовать свое право: пока кредитором еще ничего не получено, должник может предложить ему другой предмет обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 127.

Недопустимость перехода права выбора к кредитору в случае просрочки должника осложняет разрешение и некоторых других сопутствующих альтернативному обязательству вопросов.

Одна из таких проблем возникает в связи с просроченными альтернативными обязательствами, которые предусматривают денежный и неденежный предмет исполнения. Поскольку после просрочки обязательство продолжает существовать с определимым, но еще не определившимся предметом исполнения, вопрос о возможности начисления процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) разрешается скорее не в пользу кредитора. Такой вывод мог бы базироваться на признании неденежного характера альтернативного обязательства, по которому выбор не сделан уполномоченным лицом. С того момента, когда выбор уполномоченным в обязательстве лицом осуществлен, предмет обязательства становится совершенно определенным, и если этот выбор был остановлен на денежном обязательстве, просрочка исполнения такого обязательства, очевидно, должна давать кредитору право на получение процента за пользование чужими денежными средствами. В связи с этим обоснованным представляется германский подход, согласно которому избранный способ исполнения рассматривается в качестве предмета обязательства с момента его возникновения (абз. 2 § 263 ГГУ).X

Следовательно, переход права выбора исполнения кредитору в таком случае позволял бы ему выбрать денежный предмет исполнения и при просрочке не только притязать на взыскание долга, но и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, что в большей степени защищает кредитора и, кроме того, стимулирует должника сократить просрочку исполнения.

Как уже упоминалось, взгляд на альтернативное обязательство с правом выбора предмета исполнения на стороне должника может, как представляется, основываться также на том, что такого рода альтернатива в исполнении является своеобразной льготой для должника <1>. Без сомнения, в отличие от ординарного (безальтернативного) обязательства должник получает возможность выбрать тот предмет, который в минуту исполнения для него более выгоден. При этом кредитор, как бы ни казался ему невыгодным выбор должника, не может по общему правилу на законных основаниях отказаться от принятия исполнения.

--------------------------------

<1> В литературе иногда говорится о привилегии должника. См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 268.

Если согласиться с оценкой альтернативного обязательства с правом выбора должника как льготы по сравнению с обычным безальтернативным обязательством, то с учетом двустороннего характера обязательственного правоотношения следует признать, что названную льготу должник получает за счет кредитора. Именно последний будет претерпевать возможные невыгодные экономические последствия выбора должника, именно он будет связан правом выбора должника. Без всякого сомнения, праву выбора должника предмета исполнения корреспондирует пассивная обязанность кредитора смириться с этим выбором.

Существование на стороне должника некоторого послабления в обязательстве может из чувства справедливости подвигнуть к установлению каких-либо дополнительных прав, защищающих уже интерес кредитора, дабы соблюсти здесь столь присущий гражданскому праву вообще и обязательственному в частности дух равновесия сторон. Представляется справедливым мнение И.Б. Новицкого, согласно которому в связи с тем, что при альтернативном обязательстве имеет место подлинный выбор предмета и этот выбор имеет немаловажное значение, приходится предусматривать те или иные меры против злоупотребления правом выбора (против неосуществления выбора), ибо это может затронуть интересы другой стороны, и эти меры могут, например, состоять в ограничении или даже лишении стороны предоставленного ей права выбора <2>.

--------------------------------

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 125 - 126. Справедливости ради необходимо отметить, что далее тем не менее указывается, что если право выбора принадлежит должнику, а он не осуществляет его, кредитор не может взять выбор на себя; он должен предъявлять иск альтернативно; альтернативно выносится и решение суда (Там же. С. 127).

Просрочка должника и может послужить отправным моментом для стеснения ранее выговоренной им для себя льготы. Дальнейшее предоставление каких-либо послаблений неисправному должнику в ущерб интересам добросовестного кредитора могло бы вступить в противоречие с принципом справедливости и повлечь известную диспропорцию правового регулирования, когда права одного субъекта защищались бы в неоправданно большей степени, нежели другого, причем недостаточно защищенным оказался бы именно кредитор, а не нарушитель-должник. В самом деле, если допустить возможность перехода права выбора при просрочке должника в альтернативном обязательстве к кредитору, то последний получил бы больше возможностей для защиты нарушенного права и его восстановления.

В этом случае, смотря по предмету исполнения, он мог бы настаивать на реальном исполнении обязательства и посредством государственного принуждения получить непосредственный объект притязания (ст. 398 ГК РФ). Естественно, что он не был бы лишен и общего универсального способа защиты для таких случаев, т.е. отказа от договора и взыскания убытков.X

Лишение просрочившего должника в альтернативном обязательстве права выбора можно расценивать и как своеобразное применение к нему санкции, ибо должник лишался бы определенного блага. Такой правовой режим дополнительно стимулировал бы должника в альтернативном обязательстве к надлежащему исполнению принятых на себя обязанностей.

Современная судебно-арбитражная практика уже встала на такой путь, который близок к концепции перехода к кредитору права выбора при неисправности должника. Это можно проиллюстрировать следующим примером.

Товарищество обратилось в арбитражный суд с иском к предприятию оптовой торговли о взыскании стоимости переданной продукции и уплате в соответствии со ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами.X

Суд в удовлетворении иска в части, касающейся уплаты процентов, отказал, сославшись на то, что такие требования, исходя из природы договора мены, неправомерны.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции, касающееся взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, отменил.

Согласно договору товарищество обязалось передать предприятию запасные части к автомобилю, а последнее в обмен на них должно было по своему выбору передать истцу автобензин в соответствующем количестве или оплатить стоимость полученных запчастей.

Включение сторонами в договор условия об альтернативном исполнении обязательства (ст. 320 ГК РФ) не противоречит принципу свободы договора, предоставляющему сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (ст. 421 ГК РФ).X

Данное обстоятельство (право предприятия оптовой торговли произвести с товариществом расчет товаром или деньгами) относит заключенный между сторонами договор к смешанному. К отношениям по такому договору применяются в соответствующих частях правила о тех договорах, элементы которых в них содержатся.

Предприятием в установленные договором сроки расчет не был произведен ни одним из предусмотренных договором способов, в связи с чем товарищество, руководствуясь ст. 463 ГК РФ, от исполнения договора отказалось и в соответствии со ст. 486 ГК РФ (покупатель обязан оплатить товар непосредственно после его получения, а при несвоевременной оплате продавец вправе потребовать от него наряду с оплатой товара уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ) потребовало от ответчика оплаты продукции и процентов.X

Поскольку у предприятия оптовой торговли было право выбора исполнения обязательств перед товариществом (передать истцу в обмен свою продукцию по отношениям, вытекающим из договора мены, или оплатить ее стоимость, как того требуют правовые нормы, регулирующие отношения купли-продажи), то у истца при неисполнении предприятием оптовой торговли своих обязательств возникает такое же право выбора в защите нарушенных прав.

Таким образом, исковые требования о взыскании стоимости переданной продукции и уплате процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ не противоречат действующему законодательству.X

Этот пример позволил сформулировать в судебной практике следующий общий вывод. Неисполнение своих обязательств контрагентом, имеющим право выбора способа исполнения договора, позволяет другой стороне применить к нему по своему усмотрению ту меру ответственности, которая могла быть самостоятельно применена за нарушение каждого из альтернативных способов исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1. С. 85.X

5. Невозможность исполнения в альтернативном обязательстве

Скупость российского закона по вопросу альтернативных обязательств имеет под собой, наверное, исторические корни и может быть объяснена ссылкой на мнение Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения: "Ввиду того, что разделительные обязательства вообще не имеют важного значения в обязательственных отношениях, нет практической надобности в подробной разработке этого рода обязательств со стороны закона" <1>. Современный законодатель, видимо, придерживается той же точки зрения.X

--------------------------------

<1> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224.

Юридическая литература также не содержит исчерпывающего освещения этого вида обязательств, а некоторые работы, содержащие соответствующий материал, посвященный обязательствам, вообще упускают даже упоминание о наличии такого рода обязательств. Другие современные исследования по гражданскому праву весьма общим образом высказываются по этому поводу. Так, рассматривая различные виды обязательств в зарубежном праве, Е.А. Васильев указывает, что при альтернативном обязательстве совершение любого действия обязательно для должника, даже если наступает невозможность исполнения одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве <2>.

--------------------------------

<2> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 254.

Гражданское законодательство России не содержит нормы, регулирующей последствия наступления фактической или юридической невозможности исполнения <3> одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве.

--------------------------------

<3> О различиях между фактической и юридической невозможностью исполнения см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 148.

Доктрина, напротив, формулирует такие последствия, однако не всеми они указываются исчерпывающим образом и с учетом влияющих на такие последствия юридически значимых обстоятельств.

Названные последствия необходимо рассмотреть в зависимости от различных обстоятельств. Таковыми надлежит выдвинуть следующие:

- случайная невозможность исполнения;

- невозможность исполнения, за которую отвечает должник;

- невозможность исполнения, за которую отвечает кредитор. Причем анализ действия этих обстоятельств на альтернативное обязательство следует провести, определив права и обязанности каждой из сторон для каждого из возможных случаев с учетом того, что выбор предмета исполнения может быть отдан как должнику, так и кредитору <4>.

--------------------------------

<4> Проблема отнесения выбора предмета исполнения на третье лицо в силу исключительно редких случаев ее возникновения на практике здесь не рассматривается.

А. Случайная невозможность исполнения

При выборе на стороне должника (общее правило ст. 320 ГК) случайная невозможность исполнения не влечет прекращения обязанности должника по доставлению оставшихся предметов исполнения, как и обязанности кредитора в принятии одного из оставшихся предметов исполнения. Разумеется, кредитор продолжает обладать правом требовать исполнения оставшимися предметами исполнения.X

М.И. Брагинский в отношении данного случая указывает, что "если исполнение одним из нескольких предметов сделалось невозможным, в случаях, когда право выбора принадлежит должнику, обязательство сохраняет силу, но с единственным (оставшимся) предметом исполнения" <1>.X

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 342.X

Невозможность исполнения одним из предметов исполнения лишает должника возможности воспользоваться той льготой, которой по существу он наделен, имея выбор исполнения. С известной долей условности можно сказать, что "выбор" происходит помимо его воли. На самом деле случай как будто уничтожает выбор, и альтернативное обязательство здесь трансформируется в ординарное (простое) обязательство с единственным предметом исполнения <2>. "В альтернативном обязательстве отпадение одной из нескольких возможностей лишь сужает его предмет и не влияет на право кредитора требовать исполнения оставшихся возможностей" <3>.

--------------------------------

<2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 568 (автор - М.И. Брагинский).X

<3> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 23.

Поскольку кредитор не имел права выбора и его обязанность по принятию того или иного предмета исполнения была всецело во власти должника, то наступившая невозможность исполнения одним из предметов не затрагивает прав кредитора. Поэтому он и не наделяется правом отказаться в этом случае от принятия исполнения, хотя бы и имел основания или даже доказательства того, что не будь случая, приведшего к невозможности исполнения, должник, вероятнее всего, избрал бы другой, нежели оставшийся, предмет исполнения. Однако, вступив по доброй воле в альтернативное обязательство, кредитор сам ограничил свой интерес в полной определенности предмета исполнения <4> и посему не может впоследствии ссылаться на то, что оставшееся исполнение менее выгодно для него.

--------------------------------

<4> Такое ограничение может быть установлено и законом.

При выборе на стороне кредитора последний вправе требовать доставления ему оставшегося предмета исполнения, а должник соответственно обязан его доставить. Поскольку право выбора не принадлежало должнику, он оказывается в таком же положении, что и кредитор в предыдущем случае, в том смысле, что не имеет права на отказ от исполнения, хотя бы исполнение оставшимся предметом было бы для него менее выгодно, чем тем, которое оказалось уже невозможным.

В ином положении оказывается кредитор, ибо он лишается права выбора, которое у него наличествовало. Может ли он на этом основании отказаться от принятия исполнения?

В юридической литературе далеко не всегда обсуждается этот вопрос. Е.А. Суханов в отношении случайной невозможности исполнения указывает, что "в альтернативном обязательстве невозможность исполнения одного из действий сохраняет обязательство в отношении оставшихся возможностей" <1>. Из этого можно сделать вывод, что при такой невозможности обе стороны остаются связанными обязательством и ни одна из них не может освободиться от него простой ссылкой на уничтожение выбора.

--------------------------------

<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 14.

Когда в обязательстве кредитор не предоставляет никакого встречного исполнения должнику, ожидать возможного отказа от принятия исполнения со стороны кредитора едва ли было бы оправданно с практической точки зрения. Ведь в этом случае кредитор либо соглашается принять оставшееся исполнение, либо оказывается вовсе ни с чем.

Так, Е.А. Суханов в качестве альтернативного обязательства приводит следующий случай: "Например, наследодатель обязал наследника либо предоставить отказополучателю определенную комнату для постоянного проживания в принадлежащем ему доме, либо ежегодно выдавать ему денежную сумму, достаточную для того, чтобы снимать аналогичную комнату. Гибель дома от случайного пожара не прекращает данное альтернативное обязательство, и отказополучатель вправе требовать от наследника выдачи ему денежной суммы" <2>. Едва ли здесь отказополучатель откажется от принятия соответствующего исполнения.

--------------------------------

<2> Там же.

Если же обязательство предполагает передачу кредитором должнику какого-либо встречного предоставления против исполнения альтернативного обязательства, то, смотря по обстоятельствам, кредитор может быть весьма заинтересован, сославшись на утрату выговоренного им (или установленного законом) выбора, в отказе от принятия оставшегося возможным предмета исполнения от должника, с тем чтобы освободиться от необходимости встречного предоставления, оказавшегося для кредитора невыгодным.

В литературе имеется следующий взгляд на этот счет. Если правом выбора наделен кредитор, то при случайно наступившей невозможности исполнения "альтернатива сохраняется, но уже в ином варианте. Имеется в виду, что кредитор может выбрать сохранившийся предмет либо отказаться от обязательства..." <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).X

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 342.

Конечно, такое положение вещей весьма выгодно для кредитора. Однако в связи с молчанием на этот счет закона возникает вопрос: каково теоретическое обоснование такого вывода? М.И. Брагинский объяснений своему подходу не дает. Очевидно, стремление обеспечить кредитора каким-либо средством не принимать предмет исполнения, который ему не нужен, побуждает автора прийти к процитированному суждению. Но где же все-таки теоретическое основание для права кредитора на отказ от принятия исполнения?

Если предположить, что особый юридический характер альтернативного исполнения не прекращает быть таковым с наступлением невозможности исполнения одним из предметов <2>, то тогда казалось бы возможным предоставить кредитору выбрать именно тот предмет исполнения, который невозможно предоставить, в связи с чем обязательство и прекратилось бы невозможностью исполнения. Именно такого взгляда придерживаются многие цивилисты. Так, О.С. Иоффе утверждает, что "если альтернативное обязательство установлено по поводу двух действий, совершение одного из которых стало впоследствии объективно невозможным, контрагент, управомоченный на выбор, может избрать именно это действие, что повлечет за собой прекращение обязательства, либо другое действие, что даст ему право настаивать на исполнении обязательства" <3>. Такой же подход, причем также безотносительно к тому, кто уполномочен сделать выбор, выдвигается М.В. Кротовым, который указывает следующее: "При гибели одного из предметов исполнения в альтернативном обязательстве до осуществления выбора исполнимость обязательства будет зависеть от того, какой выбор будет произведен управомоченным лицом. Так, если выбор будет остановлен на оставшемся предмете, то обязательство сохранится, если же выбор сделан в пользу погибшего предмета, обязательство прекратится ввиду невозможности исполнения" <4>. Дословно таким же образом высказывается Е.А. Зверева <5>.X

--------------------------------

<2> Основанием для такого подхода мог бы послужить следующий довод: юридический характер обязательства придается при его возникновении и не может быть изменен впоследствии какими-то внешними факторами, ибо основывается либо на воле сторон, либо на указании закона.

<3> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. М., 1970. С. 267.

<4> Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под общ. ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 474.

<5> Зверева Е.А. Надлежащее и ненадлежащее исполнение договорных обязательств предпринимателем // Право и экономика. 1998. N 8. С. 24. См. также: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 364 (автор - Г.И. Стрельникова).X

Некоторые цивилисты, допуская возможность остановить свой выбор на оказавшемся невозможным к исполнению предмете, одновременно указывают, что альтернативность прекращается невозможностью одного из двух представлений <3>. Такой подход, на наш взгляд, страдает внутренним логическим противоречием - если альтернативность исчезла, то и основание для выбора отсутствует, ибо в ординарном (безальтернативном) обязательстве выбор a priori не предполагается; если же выбор ставшего невозможным предмета исполнения возможен, то единственным основанием такого выбора может служить только альтернативный характер обязательства.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 128.

Возможность выбора невозможного к исполнению предмета исполнения видится небесспорной по той простой причине, что, согласившись с этим, мы с неизбежностью должны будем согласиться и с возможностью придать юридическое значение соглашению об изначально невозможном. В самом деле весьма сложно найти удовлетворительный ответ на вопрос - как можно выбрать такое действие, составляющее предмет исполнения, которое a priori нельзя совершить? Будучи последовательным в разрешении такой ситуации, следовало бы допустить и признать юридически действительным заключение сделок о невозможном, что повсеместно признается как раз недопустимым и вызывает вполне объяснимый для цивилиста протест. Еще римское право сформулировало на этот счет весьма оправданное и ясное правило о недопустимости сделок о невозможном - impossibilium nulla obligatio est <2>.

--------------------------------

<2> Хотя в российской науке и были предприняты попытки отвергнуть данное положение, заменив его иными подходами (см.: Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 1915. С. 105 - 126), они, на наш взгляд, оказались безуспешными, и сделка о невозможном по-прежнему рассматривается как недопустимая.

Конечно, ситуация подлежит иной оценке, если выбор предмета исполнения происходит в неведении о невозможности его предоставления или до наступления невозможности. Здесь следует признать выбор состоявшимся, а обязательство прекратившимся невозможностью исполнения.

Если характер обязательства и остается альтернативным, это никак не позволяет управомоченной стороне остановить свой выбор на уже ставшем невозможным исполнении, о чем известно соответствующей стороне. Следовательно, в этой сфере не удается отыскать теоретическую опору для отказа кредитора от принятия исполнения.

Очевидно, не смогли отыскать такой опоры и немецкие юристы. В § 265 ГГУ, в частности, указывается, что если один из способов исполнения невозможен с самого начала или стал невозможным впоследствии, то обязательственное отношение ограничивается остальными способами исполнения. О праве кредитора, обладающего правом выбора, на отказ принятия исполнения здесь ничего не говорится.

Г.Ф. Шершеневич полагает, что при случайной невозможности исполнения кредитор, обладающий правом выбора, может требовать от должника лишь исполнения другого условленного действия <1>. Такой же вывод, очевидно, можно сделать из утверждения И.Б. Новицкого: если один из предметов, предусмотренных альтернативным обязательством, погибает по случайной причине, обязательство сосредоточивается на оставшемся (принято поэтому говорить, что риск случайной гибели одного из предметов альтернативного обязательства лежит на должнике) <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 278.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

Весьма интересный подход можно усмотреть у К.П. Победоносцева. "При исполнении такого обязательства (альтернативного. - С.С.) выбор может оказаться невозможным; напр. из числа предметов, между коими предположен выбор, нет в наличности ничего кроме одного предмета. В таком случае всего естественнее предположить, что исполнение без выбора должно относиться к тому, что есть в наличности и что возможно к исполнению. Однако если выбор, по воле и намерению выраженный в договоре, относится к сущности условия между сторонами, то с уничтожением возможности выбора исполнение договора вообще становится невозможным" <3>.

--------------------------------

<3> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья. СПб., 1896. С. 22.

Неудобство такого взгляда заключается в некоторой неопределенности в решении вопроса о том, относится или не относится выбор к сущности условия между сторонами. Возможно, здесь было бы методологически оправданно обратиться для сравнения к конструкции, используемой при решении вопроса о недействительности части сделки (ст. 180 ГК), где устанавливается, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. В отношении же альтернативного обязательства принять этот подход было бы возможно таким образом, что обязательство прекращается с уничтожением выбора, если будет доказано, что стороны вовсе не вступили бы в обязательство, если бы невозможно было установить именно альтернативное обязательство. Хотя такой подход и страдает большой степенью неопределенности в правоотношении и известной степенью затруднительности в доказывании соответствующих обстоятельств, он, пожалуй, в наибольшей мере отвечает истинному намерению сторон.X

Б. Невозможность исполнения, наступившая по вине должника

При выборе на стороне должника виновная невозможность исполнения не освобождает должника от исполнения обязательства оставшимся предметом исполнения <1>. Однако он слагает с себя ответственность за наступившую невозможность исполнения одного из предметов, остановив свой выбор на другом <2>. Если один из предметов погибает по вине должника, которому предоставлено и право выбора, то он вправе или передать кредитору оставшийся предмет, или компенсировать за погибший предмет <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 278.

<2> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.

<3> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

В римском праве если выбор принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из представлений по его вине приводила к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело <4>.

--------------------------------

<4> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 443.

Соответственно, кредитор вправе требовать исполнения. При этом кредитор лишается фактически тех возможных благ, которые гипотетически могли бы у него появиться, если должник имел бы возможность выбрать оказавшийся невозможным к исполнению предмет и такое исполнение было бы более выгодно кредитору. Однако право не придает последнему обстоятельству юридическое значение, так как выбор принадлежит должнику и в его власти было определиться с предметом исполнения. То обстоятельство, что он сам виновен в наступившей невозможности исполнения одного из предметов, равносильно тому, как если бы он определился с выбором. Произошедшая по вине должника потеря льготы, принадлежащей самому должнику, ничего в данном случае не меняет, и он остается обязанным произвести исполнение оставшимся предметом. При этом верно отмечает В. Голевинский, что превращение обязательства разделительного в простое по причине гибели одной вещи имеет то последствие, что только вещь оставшаяся составляет настоящий предмет обязательства, а потому цена погибшей не заменяет самой вещи и не может быть предложена верителю взамен ее <1>. Он же отмечает еще одно важное практическое последствие гибели вещей, урегулированное в ФГК применительно к тому случаю, когда погибли обе вещи, но лишь одна из них по вине должника, а другая случайно. Согласно ч. 2 ст. 1193 ФГК если обе вещи погибли и должник виновен в гибели одной из них, то он обязан уплатить стоимость той, которая погибла последней. При этом сам В. Голевинский считает более справедливым возложить на должника обязанность уплаты стоимости той вещи, которая погибла по его вине, но ввиду практических последствий он находит обоснование такого законодательного решения французского законодателя <2>.

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 207.

<2> Там же. С. 208.

Гражданский кодекс Квебека прямо устанавливает, что если право выбора принадлежит должнику, а осуществить одно из представлений становится невозможным хотя бы и по его собственной вине, то должник обязан осуществить оставшееся предоставление (ч. 1 ст. 1548).

При выборе на стороне кредитора последний в случае виновности в утрате одного из предметов исполнения, по мнению Г.Ф. Шершеневича, получает возможность либо требовать оставшегося предмета исполнения, либо возмещения ущерба <3>. Таким же образом можно расценить и подход О.С. Иоффе: "Если же управомоченный контрагент остановил свой выбор на действии, совершение которого стало невозможным по вине второй стороны, он вправе возложить на нее ответственность за наступившую невозможность исполнения обязательства" <4>.

--------------------------------

<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 278; см. также: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

<4> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.

В римском праве наблюдался схожий подход. Если невозможность исполнения одного из предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора между истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio - оценкой своего интереса (положительного или отрицательного - в зависимости от иска) в получении другого <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 443.

Гражданский кодекс Квебека устанавливает, что в случае виновности должника в невозможности исполнения кредитор вправе потребовать по своему выбору либо осуществления оставшегося предоставления, либо компенсации ущерба, причиненного неосуществлением предоставления, которое стало невозможным (ч. 1 ст. 1549). Аналогичный подход находим и во Франции (ст. 1194 ФГК), и в Германии (§ 265 ГГУ).

В. Невозможность исполнения, наступившая по вине кредитора

При выборе на стороне должника, по мнению Г.Ф. Шершеневича, должник имеет право либо исполнить оставшееся, либо возместить интерес неисполненного действия.

По мнению О.С. Иоффе, в этом случае должник вправе возложить на кредитора ответственность за наступившую невозможность исполнения обязательства <2>.

--------------------------------

<2> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267.

Должник может или остановить выбор на погибшем предмете и этим прекратить обязательство, или передать кредитору оставшийся предмет, а с него взыскивать возмещение за погибший предмет <3>.

--------------------------------

<3> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 209; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 126.

При выборе на стороне кредитора, по мнению Г.Ф. Шершеневича, последний может потребовать исполнить оставшееся, но при этом возмещает должнику ущерб, причиненный по его вине. Приложив к этой ситуации позицию О.С. Иоффе, получаем несколько иной вариант: "...когда невозможность совершения одного из альтернативных действий обусловливается виной контрагента, управомоченного на выбор, он слагает с себя ответственность, остановив свой выбор на действии, возможность совершения которого сохраняется" <4>.

--------------------------------

<4> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 267. Аналогично высказывается В. Голевинский (С. 209).

6. Последствия частичного исполнения альтернативного

обязательства

Вопрос о влиянии частичного исполнения альтернативного обязательства весьма редко затрагивается в литературе. Видимо, правоведы не усматривают здесь особых проблем. Мы же полагаем необходимым хотя бы кратко коснуться этого вопроса.

При анализе данной ситуации следует прежде всего разделить два случая: частичное исполнение, когда оно допускается по закону или условиям обязательства, и частичное исполнение в противоречии с законом или условиями обязательства.

Последнее дает кредитору право отказаться от принятия исполнения, и, следовательно, по нашему мнению, альтернативность сохранится, если только должник не является еще просрочившим и право выбора, следовательно, продолжает принадлежать ему и не переходит к кредитору.

Ссылаясь на римские источники, Ф.К. Савиньи указывает, что право выбора должника не прекращается даже с предоставлением для покрытия части удовлетворения какого-либо предмета и должник может потребовать назад предоставленную им часть <1>. Современное российское право едва ли может прийти к такому же решению. Принятое кредитором частичное исполнение не может быть по общему правилу истребовано должником обратно. В этой ситуации волеизъявление должника, определяющее выбор предмета, должно рассматриваться как совершенное, и отменить его уже невозможно.

--------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 268.