VII. Конкуренция кредитора и поручителя

как залогодержателей

75. Другая очень интересная и сложная проблема, которая возникает при множественности обеспечительных прав, связана с возможным столкновением интересов кредитора-залогодержателя и поручителя, частично исполнившего свое обязательство перед кредитором.

Рассмотрим такой пример.

А должен кредитору Б 100 руб. Это требование было обеспечено поручительством лица В, а также залогом, который был дан самим должником <1>. Обеспеченное обязательство не было исполнено, и кредитор предъявил требование к поручителю. Поручитель В заплатил кредитору не всю сумму, которую был должен должник А, а только часть, допустим, 50 руб. В связи с этим к поручителю В в соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ перешло требование к А в соответствующей части, т.е. на сумму 50 руб. В ходе исполнительного производства на предмет залога, предоставленный должником, было обращено взыскание и он был продан за 80 руб.

--------------------------------

<1> Впрочем, для обсуждаемой ниже проблемы не имеет значения, является ли залогодатель должником по обеспеченному обязательству или нет.

Возникает вопрос: как должна быть распределена вырученная сумма между кредитором и поручителем?

76. Существует два возможных варианта разрешения этого казуса. В соответствии с первым из них денежная сумма, вырученная от продажи предмета залога, должна быть распределена между кредитором и поручителем, частично исполнившим свое обязательство, пропорционально сумме их требований к должнику. Это связано с тем, что, уплатив кредитору и приобретя требование к должнику в соответствующей части, поручитель в силу ст. 384 ГК РФ также приобрел и статус залогодержателя, точнее - созалогодержателя. Другим созалогодержателем остался кредитор, ведь первоначальное требование в оставшейся части (в сумме 50 руб.) по-прежнему принадлежит ему. Следовательно, его первоначальный статус залогодержателя также должен сохраняться.

77. Описываемая ситуация любопытна тем, что она демонстрирует редкий пример множественности в обеспечительном праве при отсутствии множественности в обеспеченном праве. Иными словами, при созалогодержании право залога одновременно принадлежит нескольким лицам, совокупность которых и образует фигуру залогодержателя. Эта конструкция совершенно неизвестна ГК РФ <1>, поэтому ее применение на практике сталкивается с некоторыми затруднениями. Так, к примеру, не вполне ясно, как следует поступать в случае, если один созалогодержатель желает обратить взыскание на предмет залога, а другой не желает? Как должно приниматься решение об обращении взыскания в такой ситуации? По единогласному решению всех залогодержателей (по аналогии с режимом общей долевой собственности)? Или же для обращения взыскания достаточно желания одного из залогодержателей? Последнее решение мне представляется верным в связи с обеспечительным характером залогового права, который не позволяет применять к ситуации общности в данном праве по аналогии нормы ст. 246 - 247 ГК РФ <2>.

--------------------------------

<1> Один из немногих случаев упоминания созалогодержания в текстах нормативных актов - это положения Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", устанавливающие, что требования всех участников долевого строительства к застройщику обеспечены залогом земельного участка, на котором строится многоквартирный жилой дом, и объектом незавершенного строительства (см. ст. 13 - 15 данного Закона).

<2> Впрочем, ряд вопросов, которые тяжело или невозможно разрешить без применения аналогии закона или аналогии права, может быть легко продолжен. Например, как быть, если право залога предполагает внесудебный порядок обращения взыскания со множественностью способов реализации предмета залога (частные торги, прямая продажа, оставление за собой) и залогодержатели не могут прийти к согласию относительно способа реализации заложенного имущества?

Другой вопрос - это характер отношений между множественностью созалогодержателей, с одной стороны, и залогодателем - с другой. Должен ли он строиться по модели, аналогичной солидаритету на активной стороне (по аналогии со ст. 326 ГК РФ)? Или же эти отношения должны быть строго долевыми?

Как мне представляется, может быть применена презумпция п. 2 ст. 322 ГК РФ, в соответствии с которой множественность управомоченных лиц в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, предполагается солидарной, пока не установлено иное. Правда, по всей видимости, в этой ситуации следует изучать не характер залоговых отношений (они не могут быть предпринимательские или непредпринимательские), а тех отношений, которые обеспечены залогом. Например, множественность залогодержателей должна презюмироваться солидарной, в случае если залог обеспечивает возврат кредита, выданного для предпринимательских нужд.

78. Вернемся к вопросу о распределении денежных средств, вырученных от продажи предмета залога между кредитором и поручителем, частично исполнившим обеспечительное обязательство. Если придерживаться квалификации описанной ситуации как созалогодержания, то неизбежным является вывод о том, что соответствующая денежная сумма должна быть распределена между кредитором и поручителем пропорционально их требованиям к должнику. То есть в примере, приведенном выше, и кредитор А, и поручитель В получат из стоимости залога по 40 руб. Следовательно, требование кредитора к должнику Б сократится до 10 руб., которые он так от должника и не получил.

Само по себе такое решение не нарушает интересов кредитора. Напомню, что в обсуждаемом примере поручитель исполнил обеспечительное обязательство не полностью, следовательно, поручительство в неисполненной части не прекратилось и кредитор может требовать от поручителя уплаты оставшихся 10 руб. Более того, у поручителя теоретически имеется и источник платежа этого долга - те самые 40 руб., которые были ему переданы при реализации предмета залога. Поэтому, казалось бы, кредитору совершенно не стоит переживать из-за того, что ему пришлось разделить вырученную от продажи залога денежную сумму с поручителем.

Однако эта идеалистическая картинка резко меняется, если представить, что в отношении поручителя возбуждено дело о банкротстве. А вероятность такого поворота событий может быть весьма и весьма высокой, ведь неспособность поручителя полностью удовлетворить требование кредитора должна, по идее, вызывать банкротство поручителя. При таком развитии событий 40 руб., которые были переданы поручителю, попадут в конкурсную массу и кредитор А будет вынужден конкурировать с другими реестровыми кредиторами поручителя (здесь не следует забывать и о кредиторах по текущим требованиям к банкроту, которым в сегодняшних российских реалиях зачастую направляются практически все денежные средства, вырученные от продажи конкурсной массы; конкурсным кредиторам не остается практически ничего). Можно даже усложнить ситуацию: допустим, сумма, ранее уплаченная поручителем кредитору (50 руб.), была возвращена в конкурсную массу в результате оспаривания этого платежа как преференциального. В этом случае окажется, что кредитор получит только 40 руб. из суммы, вырученной от продажи залога; от поручителя же он не получит ничего.

В итоге складывается весьма странная ситуация: кредитор имел несколько обеспечений (залог и поручительство) и имущественное положение лиц, предоставивших обеспечение, на момент дефолта должника позволяло полностью удовлетворить требования <1>, однако в итоге кредитор не был полностью удовлетворен.

--------------------------------

<1> У поручителя было 50 руб., у должника-залогодателя - 80 руб. (стоимость имущества, находящегося в залоге у кредитора).

Таковы неизбежные результаты квалификации статуса поручителя, частично исполнившего обязательство кредитору, как созалогодержателя.

79. Однако возможна и иная квалификация позиций кредитора и поручителя в обсуждаемой ситуации. Так, нельзя не заметить, что с экономической точки зрения положение поручителя, частично исполнившего обязательство, в системе отношений "кредитор - должник - поручитель" может всерьез обсуждаться как самостоятельное и конкурирующее с положением первоначального кредитора лишь в том случае, если поручительство было дано в связи с наличием между поручителем и должником обязательственной связи (ранее возникшего долга поручителя перед должником или договора о выдаче поручительства за вознаграждение).

В случае же, если поручитель и должник являются связанными между собой лицами (что встречается в подавляющем числе случаев выдачи поручительства), то рассматривать поручителя как лицо, которое могло бы на равных конкурировать с кредитором за стоимость предмета залога, было бы как минимум странно - ведь кредитор в этом случае как бы получил в обеспечение всю имущественную массу соответствующей предпринимательской группы, причем часть этой массы - приоритетно перед другими кредиторами одного из членов этой группы (залог имущества должника). Именно поэтому, как мне представляется, считать кредитора и аффилированного к должнику поручителя, частично исполнившего обязательство, лицами, имеющими равные права на получение денежных средств, вырученных от продажи заложенного имущества, было бы ошибочно.

80. На мой взгляд, даже и в случае, если поручитель не аффилирован с должником, предоставление поручителю, частично исполнившему обязательство, возможности конкурировать с кредитором за получение удовлетворения из залога было бы неверно.

Это связано с тем, что, как я упоминал ранее, выдавая поручительство, поручитель принимает на себя риск неплатежеспособности должника. Это означает, что все негативные последствия недостаточности у должника имущества для исполнения обязательства перед кредитором должны быть возложены на поручителя. Следовательно, и риск того, что, кроме предмета залога, у должника не окажется какого-либо иного имущества, на которое можно будет обратить взыскание, также должен лежать на поручителе. Поэтому все преимущества из положения залогодержателя должен извлекать только кредитор, и никто более. По большому счету речь идет о том, справедливо ли будет в рассматриваемой ситуации отступить от принципа равенства кредиторов в пользу одного из них - первоначального кредитора А. Мне думается, что такое отступление вполне оправданно, ведь поручитель, заключая договор поручительства, добровольно и осознанно <1> принимает на себя все риски должника, связанные с дефолтом. Поэтому при распределении суммы, вырученной от продажи предмета залога, он должен проигрывать кредитору, являвшемуся первым <2> залогодержателем, удовлетворяясь лишь после того, как кредитор получил полное удовлетворение по своему требованию.

--------------------------------

<1> Развитие законодательства о банкротстве и судебной практики свидетельствует о том, что залоговое право не может быть в полной мере противопоставлено либо недобровольным кредиторам (по обязательствам вследствие причинения вреда жизни и здоровью работникам юридического лица - банкрота), либо неинформированным кредиторам (например, залогодержатель не может обратить взыскание на предмет залога - движимое имущество, проданное лицу, которое не знало и не могло знать о залоге).

<2> Описываемую ситуацию следует отличать от предшествующего и последующего залогов, которые иногда именуются старшим и младшим залогом. В этом случае имеется два залоговых права, каждое из которых в полной мере принадлежит одному лицу, соответственно старшему и младшему залогодержателю. Исходя из даты возникновения залога определяется тот кредитор, который имеет приоритет при распределении денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога.

Отстаиваемая мной конструкция "старшинства" кредитора перед поручителем при распределении залоговой выручки принципиально другая: одно залоговое право принадлежит нескольким лицам, однако одно из них может получить причитающееся ему только после того, как удовлетвориться тот, кому это право изначально принадлежало целиком как обеспечение, установленное в его пользу.

81. Есть еще одно обоснование политико-правового свойства, говорящее в пользу приоритета кредитора-залогодержателя в его конфликте с поручителем, частично исполнившим обязательство. Оно заключается в том, что при втором решении обсуждаемого казуса поручители, выдавшие поручительство под влиянием имеющихся у них обязательственных отношений с должником, подталкиваются к скорейшему добровольному удовлетворению кредитора. Это связано с тем, что только в этом случае они смогут в полной мере воспользоваться установленным в пользу кредитора залоговым приоритетом.

Очевидно и то, что этот довод не работает в отношении поручителей, являющихся аффилированными лицами должника, так как они, будучи членами одной с должником предпринимательской группы, в подавляющем большинстве случаев вообще не заинтересованы в реальной суброгации кредиторского требования.

Кстати, любопытно, что верность такого объяснения (сохранение кредиторского приоритета в обеспечении должно стимулировать поручителя к полному исполнению своего обязательства) может быть подтверждена и текстом п. 2 ст. 365 ГК РФ, в соответствии с которым по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Данная норма может быть истолкована в том смысле, что до тех пор, пока поручитель полностью не исполнит свое обязательство перед кредитором, права, обеспечивающие это требование, к нему не переходят. Причем это толкование не входит в противоречие с положениями ст. 384 ГК РФ (о том, что к новому кредитору переходят обеспечительные права), так как эта норма допускает возможность установления иного законом.

82. Очевидно, что из двух предложенных решений второе защищает кредитора, между тем как первое существенно ухудшает его положение, улучшая одновременно положение поручителя, хотя бы это и представляется во всех случаях экономически неоправданным. По этому, на мой взгляд, выбор между этими двумя подходами (обозначим первый из них как созалогодержательский, а второй - как преференциальный) в пользу второго очевиден. К какому же из них склонилась высшая судебная инстанция?

83. При подготовке проекта комментируемого Постановления обсуждались оба варианта разрешения конфликта кредитора-залогодержателя и поручителя, а соответствующий пункт проекта содержал помимо основного текста (основанного на созалогодержательском подходе) и вариант, предусматривающий преференциальный подход) <1>. Однако в итоговый текст Постановления вошел компромиссный вариант текста, содержащего разрешение обсуждаемой проблемы. Суть предлагаемого ВАС РФ решения заключается в следующем.

--------------------------------

<1> Встречающееся иногда на юридических форумах в Интернете искреннее удивление некоторых коллег - практикующих юристов тем, что в проектах разъяснений ВАС РФ некоторые правовые позиции даются с вариантом (мол, "у них там что - раздвоение личности? Они что, сами не знают, как правильно? Что ж это за высший суд такой у нас?!"), у меня всегда вызывало улыбку. Я вряд ли смогу насчитать хотя бы пять серьезных юридических проблем, по которым в юридической среде господствовало бы полное единодушие. Юриспруденция не является точной наукой, в которой есть решения правильные, а остальные - неверные. Мне представляется, что задача юриста, ищущего ответ на правовой вопрос, не имеющий четкого и однозначного ответа в тексте закона, заключается во "взвешивании" интересов лиц, затрагиваемых данной правовой проблемой, и в выявлении такого решения, которое было бы наиболее справедливым с точки зрения экономики, социальной этики и пр. Поиск, обоснование и отстаивание такого решения - это и есть юриспруденция как область прикладного гуманитарного знания, помогающего разрешать социальные конфликты.

Поэтому практика включения в проект разъяснений ВАС РФ пунктов, содержащих варианты толкования норм права, позволяющих судьям высшей судебной инстанции, принимающим решение, более наглядно получить представление о том, какие именно подходы возможны, какой из них является наиболее справедливым, представляется мне вполне нормальным и даже ожидаемым продолжением такого подхода к юриспруденции.

В абз. 1 п. 30 комментируемого Постановления Пленум ВАС РФ со ссылкой на п. 1 ст. 365 ГК РФ признал, что "...к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том числе если поручитель произвел исполнение обязательства за должника лишь в части. В последнем случае кредитор и поручитель становятся созалогодержателями, имеющими равные права на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества".

Таким образом, при квалификации отношений кредитора-залогодержателя и поручителя, частично исполнившего обязательство, высшая судебная инстанция остановилась на созалогодержательском подходе, признав, что после суброгации части требования к поручителю между ним и кредитором образуется общность в залоговом праве.

Однако крайне важным представляется второй абзац п. 30, в котором Суд по сути отвергает общие последствия созалогодержания: "Вместе с тем судам необходимо принимать во внимание обеспечительный характер обязательства поручителя. Поэтому поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение (например, препятствовать обращению взыскания на предмет залога и т.п.). Кредитор, напротив, может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем".

Последнее предложение второго абзаца п. 30 свидетельствует о том, что вопреки классическому пониманию созалогодержания кредитор, по мнению Пленума ВАС РФ, все же сохраняет преимущество перед поручителем в части осуществления оставшейся части требования к должнику.

Кроме того, обращает на себя внимание и то, что высшая судебная инстанция особо отметила то, что соучастие поручителя, частично исполнившего обязательство, в изначально установленном в пользу кредитора залоговом праве не должно вредить последнему ("поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору"). А чем иным, как не "осуществлением права во вред кредитору" является ситуация, когда поручитель претендует на часть денежных средств, вырученных от продажи заложенной кредитору вещи, и получает эту часть?!

Таким образом, мне представляется, что текст п. 30 комментируемого Постановления не оставляет сомнений в том, что, несмотря на продекларированную в первом абзаце этого пункта формальную приверженность высшей судебной инстанции созалогодержательскому подходу, на самом деле Пленум ВАС РФ склонился к иному решению - предоставлению одному залогодержателю - кредитору - преимущества перед другим залогодержателем - поручителем при удовлетворении из суммы, вырученной от реализации предмета залога.

84. Описанная выше модель разрешения конфликта кредитора и поручителя, частично исполнившего обязательство, разумеется, может быть совершенно иной, в случае если кредитор и поручитель заранее договорятся о порядке удовлетворения их требований из денежных средств, вырученных при продаже предмета залога.

Диспозитивность положений ст. 384 ГК РФ, а также предоставленная положениями п. 3 ст. 365 ГК РФ возможность сторонам договора поручительства самостоятельно определять последствия исполнения поручителем (в том числе и частичного) своего обязательства по договору поручительства позволяют довольно гибко урегулировать возможные будущие конфликты и избежать самого возникновения той сложной проблемы, которую я описывал выше.

Диспозитивность регулирования отношений между кредитором-залогодержателем и поручителем, частично исполнившим свое обязательство, подтвердил и Пленум ВАС РФ, указав в абз. 3 п. 30 комментируемого Постановления, что "...порядок и очередность удовлетворения требований кредитора и поручителя (поручителей) могут определяться соглашением между ними".

Поэтому с практической точки зрения кредитор заинтересован в том, чтобы в договоре поручительства содержалось условие о том, что переход обеспечительных прав осуществляется к поручителю только в том случае, если он полностью исполнит свои обязательства перед кредитором; частичное же исполнение обязательства перехода обеспечительных прав, принадлежащих кредитору, не влечет. Такое условие в договоре позволит кредитору полностью исключить конкуренцию с поручителем при реализации иного обеспечения. Правда, не могу не заметить, что такое условие договора поручительства может быть поставлено под сомнение с точки зрения его справедливости, в случае если договор поручительства будет квалифицирован как договор присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ) и будет доказано, что переговорные возможности поручителя были существенно слабее, чем переговорная позиция кредитора. В этом случае поручитель, имеющий действительный интерес в том, чтобы участвовать в обеспечении (например, потому что он выдал поручительство за вознаграждение и действительно заинтересован в суброгации с позиции пусть и второстепенного, но все же залогового кредитора, имеющего приоритет над прочими, необеспеченными должниками кредитора), может потребовать изменения договора в этой части.