Существо гарантии и ее "независимость"

Содержание гарантийного обязательства по-прежнему определяется в п. 1 ст. 368 ГК РФ, текст которого в целом не особенно отличается от прежней редакции. В самом общем виде независимая гарантия - это документ, выданный гарантом по договоренности с определенным лицом (принципалом) и удостоверяющий обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму известному лицу (бенефициару) <5>. Бросаются в глаза два существенных отличия новой редакции определения от прежней: (1) изъятие упоминания о таком непременном условии осуществления права по гарантии, как "предъявление [бенефициаром] письменного требования об уплате", и его замена более общим указанием - об обязанности гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму "в соответствии с условиями данного гарантом обязательства"; (2) включение уточнения, согласно которому уплата по гарантии должна быть произведена "...независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства". Обе эти правки, несмотря на кажущуюся их значительность, на самом деле имеют технический характер. Они не привносят в понятие гарантии чего-то нового, чего в нем раньше не было, равно как и не лишают его тех черт, что были прежде ему присущи. Так, упоминание о письменном требовании сохранилось там же, где было и раньше - в п. 1 ст. 374 Кодекса. Что же касается независимости гарантии, то об этом ее качестве Кодекс говорил и прежде, другое дело, что не в самом определении и не так подробно, как теперь (например, ст. 370 в старой редакции).

--------------------------------

<5> Ср. с определениями из п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ и в абз. 14 и 15 ст. 2 URDG. Последний акт разделяет единую у нас и в Конвенции фигуру принципала на (1) аппликанта - должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и (2) инструктирующую сторону - контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию (абз. 3 и 25 ст. 2). Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя - с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами.

В чем же заключается пресловутая независимость независимой гарантии? От чего или от кого она не зависит и в чем это выражается? Средоточием ответа на эти вопросы была и по-прежнему остается ст. 370 ГК РФ, только существенно расширенная. Прежний текст - о том, что "обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство" <6>, - сохранен, но уже в качестве только одного ее пункта, к которому добавлены два других, описывающих несколько новых аспектов проявления независимости.

--------------------------------

<6> Ср. с определениями независимости, содержащимися в ст. 3 Конвенции ЮНСИТРАЛ и ст. 5 URDG.

Во-первых, гарант не имеет права заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370). По всей вероятности, толкование этого предписания должно быть ограничительным: гарант не вправе использовать против добросовестного бенефициара возражения из отношений иных, чем строго личные, т.е. отношения, которые непосредственно связывают данного гаранта с данным бенефициаром. Ссылаться на последние гарант все-таки может, несмотря на независимость гарантии, ибо наличие этих отношений, их существо и дефекты прекрасно известны как гаранту, так и бенефициару. Против требования недобросовестного бенефициара вполне могут быть выдвинуты любые возражения, о существовании которых бенефициар знал или должен был знать в момент приобретения права по гарантии. Иной подход способствовал бы превращению независимой гарантии в средство для злоупотреблений и совершения откровенно противоправных деяний, т.е. был бы чреват такими недостатками и издержками, претерпевание которых явно не имело бы ни оправдания, ни даже объяснения <7>.

--------------------------------

<7> Строго личные возражения, а также возражения против недобросовестных приобретателей допустимы даже против предъявителей таких требований, которые удостоверены ценными бумагами - публично достоверными и обращающимися (способными к обращению) документами. Собственно, в целях обеспечения именно последнего качества (оборотности, обращаемости) законодательства и ограничивают круг возражений против лиц, формально легитимированных ценными бумагами. Что же касается гарантий, то как прежние банковские, так и нынешние независимые гарантии предполагаются документами, к обращению не способными; более того, как будет показано далее, для получения исполнения по ним необязательно не только вручение (возврат) оплаченной гарантии оплатившему ее гаранту, но и даже простое ее предъявление для целей получения платежа по ней. Очевидно, что в таких условиях нет никакого смысла терпеть издержки, возникающие от проведения в жизнь свойства независимости независимых гарантий вопреки всему, в том числе осведомленности бенефициара о принадлежащих гаранту строго личных возражений, тем более вопреки недобросовестности бенефициара.

Во-вторых, гарант лишен права "ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии", возражая против требования бенефициара (п. 2 ст. 370). Для правильного понимания этой нормы нужно сделать правильный смысловой акцент - его предметом должны быть завершающие слова формулировки ("в гарантии"). Ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, гарант, ясное дело, не вправе, но тогда возникает вопрос: а вправе ли он ссылаться на обстоятельства, указанные хотя бы и не в гарантии, а в документах, представленных для получения платежа по ней? В международной торговой практике этот аспект рассматриваемой темы известен как проблема недокументарных условий, характерная, кстати сказать, не только для гарантий, но и для аккредитивов. В самом общем виде он сводится к следующему: если условием получения платежа по гарантии (аккредитиву) является документ, содержащий данные, которые могут быть проверены только путем обращения к другому (вторичному) документу или даже прямую ссылку на такой (вторичный) документ, то вправе ли гарант (исполняющий банк) требовать представления этого - вторичного - документа? Решение этой проблемы дает ст. 7 URDG: гарантия не должна содержать подобных условий, а если она все-таки их содержит, то таковые считаются ненаписанными и не принимаются во внимание, кроме как "...для целей проверки на предмет отсутствия противоречия между данными, которые могут содержаться в указанном и представленном по гарантии документе, и данными самой гарантии" <8>. Видно, что наш ГК пошел даже дальше, чем сотрудники Банковской комиссии МТП - разработчики URDG-758. Основательно ли? Не уверены.

--------------------------------

<8> В рассматриваемой Конвенции ЮНСИТРАЛ эта проблема вообще не поднимается.

В-третьих, независимость независимой гарантии выражается также в отсутствии у гаранта права "предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом" (п. 3 ст. 370) <9>. Это ограничение, впрочем, не безусловно: иное может быть предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром, в том числе соглашением о зачете такого требования, поскольку очевидно, что комментируемое ограничение касается не всякого зачета, а только зачета в смысле ст. ст. 410 - 412 ГК, т.е. одностороннего. Кроме того, оно не препятствует зачету иных встречных требований гаранта к бенефициару, в том числе тех, которые составляют содержание их строго личных отношений (см. выше), требований, перешедших к гаранту от принципала в порядке ином, чем общегражданская уступка <10>, и наконец, требований к бенефициару, приобретенных гарантом не от принципала, а от третьего лица. Последняя возможность заставляет серьезно сомневаться в целесообразности узаконения рассматриваемого здесь ограничения. Нет ничего проще, чем совершить две последовательные уступки: от принципала к третьему лицу и от последнего к гаранту. Если проектировщики изменений Кодекса рассчитывали пресечь и такую возможность, то им следовало бы сказать о недопустимости зачета требования, по которому гарант является правопреемником принципала, неважно, по какому основанию.

--------------------------------

<9> Ср. со ст. 18 Конвенции ЮНСИТРАЛ; в URDG такого ограничения нет.

<10> Например, требований из векселя, приобретенных по индоссаменту, требований, полученных в порядке универсального правопреемства, в ходе обращения взыскания, суброгации и т.п.

Независимость гарантии воплотилась не только в позитивной, но и в негативной форме, а именно в акте признания утратившей силу ст. 369 Кодекса, в которой говорилось об обеспечительном назначении банковской гарантии (п. 1) и обязанности принципала заплатить гаранту за ее выдачу (п. 2). Нельзя не признать такое решение логичным и справедливым. Тезис об обеспечительном назначении независимой гарантии с очевидностью следует из п. 1 ст. 368 Кодекса <11>; что же касается вознаграждения за выдачу гарантии, то оно составляет элемент отношений гаранта с принципалом, т.е. тех самых отношений, на которые, как прямо указывает теперь п. 2 ст. 370 ГК, гаранту в споре с бенефициаром все равно ссылаться нельзя и которые на действительность гарантии - хоть нынешней, независимой, хоть прежней, банковской - влияния не оказывают.

--------------------------------

<11> То же решение - ограничиться однократным указанием на обеспечительное назначение гарантии и нигде далее его не подчеркивать - наблюдаем в определении п. 1 ст. 2 Конвенции. В URDG такое указание всплывает в определениях таких понятий, как "аппликант" и "контргарантия" (ст. 2). Подобное отношение к вопросу об обеспечительной функции гарантии правильнее всего назвать ненавязчивым: и российский законодатель, и разработчики международных документов в принципе согласны с тем, что гарантии рождаются как средства обеспечения исполнения обязательств, но не настаивают на исключительности их "обеспечительного" происхождения. Особенно показательно в этом отношении недавнее изменение в п. 1 ст. 374 ГК РФ: теперь бенефициару при предъявлении требования по гарантии нужно описать обстоятельства, наступление которых влечет необходимость уплаты по гарантии, в то время как прежде (до 01.06.2015) требовалось описать нарушение обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Новая формулировка шире, т.е. предполагает, что обстоятельствами, влекущими необходимость выплаты, могут быть не только нарушения обязательств, но и иные юридические факты. Гарантия, следовательно, если и обеспечивает какой-либо частный интерес, то совсем необязательно, чтобы он заключался именно в исполнении обязательств - он может состоять и в чем-то другом.