Вступление независимой гарантии в силу

Правило ст. 373 о моменте выдачи банковской гарантии как о моменте вступления ее в силу заменено правилом о моменте ее отправки или передачи гарантом; иное, впрочем, может быть предусмотрено в гарантии. Нет никаких сомнений насчет источника, из которого отечественные Трибонианы почерпнули такое решение: им является норма п. (a) ст. 4 URDG-758: "Гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка". Есть ли разница с предыдущим (действовавшим до 01.06.2015) решением? Терминологическая - да, конечно, но вот разницы по существу, честно говоря, не видно. Если верно, что под выдачей у нас всегда подразумевалось одностороннее (!) действие гаранта, направленное на то, чтобы выпустить документ из сферы своего господства (контроля, влияния, управления), дабы такое господство над ним мог установить кто-нибудь другой, считающееся завершенным "в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента <23>" (п. 1 ст. 7 Конвенции ЮНСИТРАЛ), то разницы и вправду нет <24>.

--------------------------------

<23> Упоминание об эмитенте объясняется тем, что рассматриваемая Конвенция ЮНСИТРАЛ касается не только независимых гарантий, но и резервных аккредитивов.

<24> Думается, что не случайно новый (!) п. 4 ст. 371 Кодекса "проговорился" о возможности попадания независимой гарантии в оборот в результате ее выдачи (а не отправки, как должно было бы - судя по ст. 373 в ее новой редакции - быть), да еще и не бенефициару, а принципалу! При очевидной разнице между словами "выдача" и "отправка" разницы содержательной не улавливает даже законодатель.

По-прежнему в нашем Кодексе нет никаких уточнений о том, кому (бенефициару ли, принципалу или вообще постороннему лицу) здесь подразумевалась отправка (передача, выдача), - неважно, стало быть, кому <25>. Точно так же не было и не предвидится уточнений насчет того, в каких именно видах гарант отправил (выдал, передал) гарантию, - значит, считается, что он мог это сделать только с намерением обязаться по ней, и никак иначе <26>. Наконец, остается не вполне ясным, возможно ли доказывать тот факт, что гарантия выбыла из сферы контроля гаранта способом иным, нежели отправка (передача, выдача). Как уже отмечалось выше, отправка представляет собой волевое действие, совершенное с целью установления над гарантией (документом) фактического господства (владения) другого лица. Гарантия, которую гарант выпустил из рук случайно (например, в составе других бумаг или ошибочно приняв ее за другой документ), равно как и гарантия, полученная обманным путем (в том числе украденная у гаранта), не может считаться отправленной, а следовательно, и выданной. Допустим, что в каком-нибудь конкретном случае гаранту и удалось бы доказать нечто подобное. Имеет ли этот факт какое-нибудь значение для правового положения гаранта? Немного забегая вперед, ответим: ни по нашему ГК, ни по Конвенции, ни по URDG, увы, нет (разве только в отношении недобросовестного бенефициара). Сказанное убеждает в том, что моментом (и основанием) вступления независимой гарантии в силу является на самом деле вовсе не ее отправка (передача, выдача) гарантом, а выбытие из сферы контроля (из владения) гаранта, безотносительно к тому способу, которым оно состоялось, в том числе событию, следствием которого оно стало.

--------------------------------

<25> Подобного уточнения нет ни в URDG, ни в Конвенции ЮНСИТРАЛ.

<26> И этого уточнения в URDG и Конвенции тоже не имеется.