Форма (реквизиты) и содержание независимой гарантии

В лучших традициях вексельного права (шире - права ценных бумаг) исполнены новые п. п. 2 и 4 ст. 368 Кодекса. Пункт 2 ст. 368 подчеркивает, что независимая гарантия непременно должна быть облечена в письменную форму, а п. 4 существенно уточняет сказанное, предлагая весьма подробный перечень реквизитов независимой гарантии - сведений, которые должны быть в ней обязательно указаны под угрозой недействительности (непризнания за документом силы независимой гарантии).

Некоторой неясностью страдает включенная в п. 2 ст. 368 отсылка к п. 2 ст. 434 ГК, который предусматривал прежде и будет продолжать предусматривать далее (т.е. после 01.06.2015) различные способы заключения договоров. Какое отношение эти нормы могут иметь к акту выдачи независимой гарантии - действию, не направляемому на заключение какого-либо договора? Дальнейший текст п. 2 ст. 368 - о том, что форма независимой должна позволять "...[1] достоверно определить условия гарантии и [2] удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром" <12>, - позволяет предположить, что имелось в виду следующее: независимая гарантия налицо не только тогда, когда гарант выдаст (вручит) классический (бумажный) документ со своей печатью и (или) подписью (подписями), но и в том случае, когда гарант направит бенефициару (а может быть, и принципалу <13>) сообщение о принятии им на себя гарантийного обязательства одним из тех способов (в одной из тех форм), которые могут быть применены для обмена документами в целях заключения договора. Так, с 01.06.2015 факт выдачи независимой гарантии (и содержание удостоверенного ею обязательства) можно будет доказывать при помощи информации "подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту".

--------------------------------

<12> Международные аналоги см.: абз. 5 ст. 2 URDG: "Аутентифицированный применительно к электронному документу означает, что сторона, которой представлен документ, способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизмененными"; п. 2 ст. 7 Конвенции: "Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром"; об аутентификации см.: абз. 28 ст. 2, п. п. (c) и (e) ст. 14 URDG.

<13> Из Кодекса этот момент по-прежнему не вполне ясен (см. далее о выдаче гарантии).

Это в теории. В практике же все будет не так гладко и замечательно. Можно не сомневаться, что ближайшие несколько лет арбитражные суды потратят на то, чтобы наработать практику оценки различных вариантов письменных форм независимых гарантий с точки зрения их соответствия требованиям нового п. 2 ст. 368, выяснить, какие из них позволяют "достоверно определить условия" таковой, и "удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом", а какие - нет. Наверняка эта практика будет достаточно разветвленной (разнообразной), поскольку очевидно, что одни и те же средства установления содержания и проверки подлинности гарантии в различных условиях будут иметь различное значение; нельзя исключить и такие ситуации, когда даже обязательство в устной форме будет принято гарантом при таких обстоятельствах, которые позволят выполнить требования п. 2 ст. 368. Понятно, что в силу прямого указания закона, требующего для независимой гарантии именно письменной формы, подобное обязательство не может иметь того значения, о котором говорит § 6 глава 23, но тем не менее исключать иное нельзя. В то время как даже URDG ограничивается узаконениями единственной альтернативной "бумаге" формы документа (электронной формы), проектировщики изменений-дополнений к нашему ГК снова идут существенно дальше своих коллег.

То же самое можно сказать и о п. 4 ст. 368 Кодекса, узаконившем состав реквизитов независимой гарантии. Конвенция ЮНСИТРАЛ подобных предписаний не содержит; ст. 8 URDG перечисляет сведения, рекомендуемые (!) к включению во всякую гарантию. Кроме того, в завершение URDG приводится образец (форма) гарантии по требованию, а также дается перечень дополнительных (факультативных) условий гарантии, но тут же отмечается, что ни форма, ни факультативные условия не являются частью самих Правил и имеют опять-таки рекомендательный характер. Это и понятно, особенно если принять во внимание то, что по URDG "бумажный носитель" - отнюдь не единственная форма гарантии. Если подняться на один абзац выше (к отсылке на п. 2 ст. 434, сделанной в п. 2 ст. 368 Кодекса), т.е. если вспомнить, что наш ГК в этом вопросе исповедует еще более свободный подход, чем URDG, станет ясно, что точный перечень реквизитов независимой гарантии призван в значительной степени умерить эту "свободу".

Следуя п. 4 ст. 368 ГК РФ с 01.06.2015 в каждой независимой гарантии, выданной на территории РФ, должны будут обязательно указываться: 1) дата выдачи; 2) принципал; 3) бенефициар; 4) гарант; 5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; 6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; 7) срок действия гарантии; 8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. На этом поставлена точка, т.е. перечень закрыт. Его неполнота очевидна всякому: всякая независимая гарантия, конечно же, должна (1) содержать указание об обязательстве гаранта уплатить указанную в ней денежную сумму принципалу <14> и (2) быть подписана гарантом собственноручно либо (в зависимости от случая) его электронной подписью, либо иным аналогом собственноручной подписи.

--------------------------------

<14> URDG предлагает следующую "формулу" такого обязательства: "Как гарант, мы настоящим безотзывно обязуемся выплатить бенефициару любую сумму в пределах суммы гарантии по представлении бенефициаром надлежащего требования в указанной выше форме, которое может сопровождаться иными документами, перечисленными выше, но в любом случае подкрепляется заявлением бенефициара с указанием, какие именно обязательства по основной сделке нарушены аппликантом; такое заявление может содержаться в самом требовании или в отдельном подписанном документе, прилагаемом к требованию либо направляемом дополнительно со ссылкой на требование". ГК не предлагает ничего.

Может показаться, что эта претензия выглядит как придирка, поскольку наличие и содержание гарантийного обязательства в данном случае будет очевидно из самой формы (состава реквизитов) независимой гарантии, подобно тому как характеристика того или иного обязательства в качестве вексельного определяется формой удостоверяющего его документа. Но для того чтобы признать документ векселем, необходима - не забудем этого! - так называемая лемма, или вексельная метка, т.е. наименование документа словом "вексель", включенное в самый текст документа (либо, как вариант, предельно широкое, по сути безграничное понимание векселя, позволяющее подвести под это понятие любой долговой документ). Как видно из приведенного здесь перечня реквизитов, требования о какой бы то ни было "гарантийной метке" - наименовании документа словами "гарантия" или "независимая гарантия" ГК РФ не выдвигает; включения в документ указания об обязательстве гаранта уплатить тоже не требует. Как же в таком случае узнать, что перед нами документ, претендующий на роль независимой гарантии? Видимо, по иной употребленной в нем терминологии - строго определенные наименования сторон должны будут выполнять ту же роль, какую в вексельном праве играет вексельная метка. Таким образом, если перед нами документ на определенную сумму о трехсторонних отношениях лиц, именуемых принципалом, бенефициаром и гарантом, подписанный последним и соответствующий некоторым другим требованиям п. 4 ст. 368, то перед нами независимая гарантия, причем даже в том случае, если в ней не содержится (!) упоминание о содержании удостоверенного (оформленного) ею обязательства гаранта.

Сравнение этого перечня с реквизитами примерной формы гарантии по требованию, рекомендованной URDG, позволит заметить и некоторые другие аспекты неполноты. Так, ГК РФ (1) совсем не уточняет, какая именно информация об участниках гарантийных отношений - принципале, бенефициаре и гаранте - должна быть указана в гарантии <15>; (2) ни словом не упоминает о необходимости указания не только даты, но и места ее выдачи <16> (а без этого не определить, праву какой страны подчиняется гарантия с точки зрения своей формы и содержания удостоверенного ею обязательства гаранта <17>); (3) не определяет ни состава сведений об основном (обеспеченном) обязательстве <18>, ни даже цели их указания в гарантии <19>; (4) не требует определения вида гарантии <20>; (5) "забывает", что денежное обязательство характеризуется не только суммой, но и валютой; (6) "закрывает" в предельно общие "скобки" ("обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии") такие общепринятые в международной коммерческой практике реквизиты гарантий, как (а) состав и (б) язык подлежащих представлению по гарантии документов, (в) форма, (г) место и (д) время (срок) их представления; (7) не различает понятий о сроке действия гарантии и сроке предъявления требования по гарантии <21>; (8) не упоминает о безусловной необходимости отражения в самой гарантии размера, способа распределения и порядка оплаты расходов по гарантии <22>. Воистину, уж лучше бы не писали совсем ничего, как и было прежде. А то теперь получилось так, что п. 4 ст. 368 ориентирует на то, что предусмотренных им условий вполне достаточно для любой независимой гарантии. Увы, если это и так, то далеко не всегда.

--------------------------------

<15> Для сравнения: из формы гарантии по требованию URDG ясно, что надлежит указать как минимум наименование и адрес (контактную информацию) всякого участника.

<16> Форма URDG требует указания такового либо в составе информации о гаранте, либо в качестве элемента фирменного бланка, на котором оформляется гарантия.

<17> См. об этом: п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ, ст. ст. 34, 35 URDG, ст. 22 Конвенции ЮНСИТРАЛ.

<18> Форма URDG требует включения такой информации об основной сделке, которая позволяла бы идентифицировать контракт, условия тендера или иное обязательство между аппликантом и бенефициаром, в связи с которым выдается гарантия.

<19> Здесь проблема даже не в том, что в свете рассмотренных выше новых п. п. 2 и 3 ст. 370 ГК, устанавливающих весьма широкое представление о независимости независимых гарантий, любое упоминание в них об основной сделке теряет смысл, но еще и в том, что если бы Кодекс определял, зачем в независимой гарантии нужны сведения об основном обязательстве, то было бы понятно еще и то, какими должны быть эти сведения, что они должны в себя включать.

<20> Форма URDG различает гарантии по выполняемым ими функциям - гарантии тендерные, возврата аванса, исполнения, платежа, удержания, на гарантийный период и т.п.

<21> О значении такого различения мы скажем ниже.

<22> Форма URDG рекомендует также "не забыть" разместить в гарантии оговорку насчет ее подчинения этим самым Правилам.

К двум реквизитам, перечисленным в п. 4 ст. 368 ГК, есть небольшие дополнительные разъяснения. Так, в п. 1 ст. 368 имеется понятие об определенности денежной суммы по независимой гарантии: она считается определенной, "если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом", т.е. даже тогда, когда в момент выдачи гарантии ее сумма является еще не определенной, а определимой. Абзац 2 п. 4 ст. 368 напоминает, что "в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события". Отдельный вопрос вызывают "обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии": как они соотносятся с упомянутыми в п. 1 ст. 368 "условиями данного гарантом обязательства"? "Обстоятельства" и "условия" - это одно и то же или разные вещи? И если разные, то, выходит, никаких особых "условий" у обязательства гаранта может вовсе не быть (в числе реквизитов они ведь не названы)? Вот когда детальная расшифровка того, что же имелось в виду, действительно пригодилась бы. Остается надеяться, что коммерческая и арбитражная практика отождествят эти понятия. В противном случае придется столкнуться с затруднениями, которые без нового вмешательства законодателя вряд ли возможно будет разрешить.