Отождествление недействительности и несуществования

3 Тезиса «за»:

А) Юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права, а не на уровне социальной реальности, при этом нет какого-либо расхождения между понятием сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия.

Б) Фактический состав соответствует понятию сделки всякий раз как выполняется юридическая фигура сделки, предусмотренная одной из легальных схем. О несуществовании в юридическом смысле можно говорить в той мере, в какой оно относится к одному из составляющих фактический состав сделки реквизитов, несуществованию же реквизита соответствует ничтожность акта, ненаступление его правовых последствий (нет реквизита – несуществующая сделка, нет реквизита – ничтожная сделка => совпадение). Или сделка сочетает в себе все реквизиты, требуемые правом, и тогда есть сделка, или же не сочетает их, и тогда нет сделки.

В) так называемые атипичные и отклоняющиеся последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия типичные и прямые, однако - и это самое существенное - другого фактического состава, выполняющего иную правовую норму. В основе этого тезиса лежит уже упоминавшийся принцип относительности (или релятивности) юридического факта: если некоторая фактическая ситуация "производит правовые последствия негативного или отклоняющегося характера... она будет выполнять состав иного юридического факта, не имеющего ничего общего с предусмотренной сделкой".

Отрицание сопоставимости двух понятий

Томмазини:

Несуществование – юридическая иррелевантность.

Ничтожность – юридическая релевантность.

Несуществование не вводит в действие никакого механизма, относящегося к сфере права, не является показателем квалификации в области патологии волеизъявления => нет ни необходимости, ни возможности проводить дифференциацию по отношению к ничтожности.

Российский закон

Понятие несуществования сделки введено в российский закон в облике т.н. «незаключенного договора» (в теории есть спор о причине того, почему законодатель не устанавливает понятия несуществования в законе, но нашим товарищам на это плевать).

Считается незаключенным:

Ст. 555 абз. 2 п. 1 при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости;

Ст. 654 п. 1 при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений;

Ст. 812 п. 3 в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа

Не считается заключенным:

Ст. 465 п. 2 при несогласовании количества товара в договоре купли продажи. И другое.

Есть и непрямые указания:

Ст. 489 абз. 1 п.2 договор о правде товара в кредит с условием о рассрочке платежа считается заключенным, если в нем наряду с другими существенными условиями договора купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры платежей.

Статья 807 абз. 2 п. 1 (дополнительное условия) договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Как видно, непонятно, когда договор недействителен, а когда он считается незаключенным.

Обычно соответствующие термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив, "заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации. В связи с этим практически общепризнано, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика. Однако посмотрим, настолько ли все так определенно в самом законе.

Непонятно какое условие считается существенным, а какое нет (пример с договором залога). Иногда происходит путаница: законодатель сам себе противоречит, устанавливая какое-либо условие в качестве обязательного, хотя в других нормах оно конкретизируется и перестает быть обязательным.

Иногда законодатель включает в категорию «обязательные условия» такие, которые не должны и не могут быть обязательными (пример с куплей-продажей жилого помещения, там необходимо включить в договор перечень лиц, которые имеют право пользования жилым помещением по закону, здесь включение лишь в качестве информации для покупателя). При этом если такой перечень отсутствует то по закону (формулировка некорректна) договор считается незаключенным. Тут возникает проблема: покупатель (который не был информирован о таких лицах) может лишь требовать от продавца возврата неосновательного обогащения, но не применять к нему договорной ответственности (т.к. договор «не заключен»).

Из смысла п. 1 ст. 432 следует, что договоры, неоформленные в установленном порядке считаются незаключенными. Это конечно не так, здесь ошибка в выборе конструкции построения статьи, и смешение понятий.

Регистрация:

Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433). Сейчас 165 в другой редакции, но в 1551 ст. : «несоблюдение требования о государственной регистрации сделки, предусматривающей использование единой технологии за пределами РФ, влечет ее недействительность. До регистрации же договор не имеет юридической силы, но он считается заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать. Нельзя такой договор рассматривать и в качестве ничтожного (в ст. 1551). Иначе получается, что государственной регистрации подлежат ничтожные договоры, которые таким образом «исцеляются».

В действительности при несоблюдении требования о госрегистрации незарегистрированный договор должен рассматриваться как недействительный в узком смысле (пример: "несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора" ст. 1232 п. 6).

Сейчас многое, что было раньше в законе изменилось, обратите на это внимание! Больше ни один пример из книги не требует государственной регистрации (за исключением договором по интеллектуальной собственности)

Действительно хороший пример смешения понятий (и по законодательству актуальный):

В упоминавшейся уже ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным" (абз. 3 п. 1), а с другой - что "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации" (п. 2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным).

Вывод: законодатель смешивает понятие «незаключенный» и недействительный и ,соответственно ,не устанавливает юридической категории несуществующего договора.