2. Факультативные обязательства в интерпретации русских романистов.

Германским предшественникам вторит дружный хор отечественных романистов начиная с В.И. Голевинского (1872), противопоставляющего обязательства "сложные разделительные" (альтернативные) обязательствам "сложным заменительным" (факультативным), в которых "...из двух удовлетворений... одно только составляет главный предмет обязательства, другое же назначается с тою целью, чтобы облегчить

уплату, in facultate solutionis; вследствие чего главный предмет обязательства может быть заменен другим, и потому такое обязательство называется заменительным, obligatio facultativa" <1> (выделено мной. - В.Б.). Он же впервые в нашей литературе положительно обозначил необходимо вытекающие из такого понимания

факультативного обязательства следствия:

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 204, 210.

1) "...недействительность главного предмета влечет за собою недействительность (факультативного. - В.Б.) обязательства";

2) "...род же (факультативного. - В.Б.) обязательства всегда определяется по свойству главного удовлетворения. Так, напр., если главное удовлетворение неделимо, то и (факультативное. - В.Б.) обязательство тоже будет неделимо, несмотря на свойство дополнительного удовлетворения...";

3) "в заменительном обязательстве выбор между главным и дополнительным удовлетворением принадлежит всегда и исключительно должнику; веритель, требуя исполнение... должен поименовать только главное удовлетворение...";

4) "...гибель главного удовлетворения влечет за собою прекращение обязательства, хотя бы дополнительное и не перестало существовать. Если эта гибель последовала по вине должника, то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение"

Л.Н. Загурский (1898), продолжая уточнять представление о факультативном обязательстве, указывает на неточность самого терминологического его обозначения, ибо из описанного совершенно очевидно, что "...не обязательство есть факультативно, а дача в уплату иной вещи, чем та, которая составляет главный предмет обязательства" <4> (выделено мной. - В.Б.). Наконец, в курсе римского права К.А. Митюкова впервые прямо отмечается, что "...facultas alternativa есть субъективное, личное только преимущество должника" <5> (выделено мной. - В.Б.) - качество, утрачивающееся с переменой должника в порядке правопреемства.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Обязательственное право. Б.м., б.г. С. 25.

При этом констатированное им центральное различие альтернативных и факультативных обязательств, состоящее "...в том, что в обязательстве альтернативном существует несколько самостоятельных предметов, в факультативных же обязательствах имеется только один предмет, но должнику предоставляется освободиться от обязательства исполнением дополнительного удовлетворения" (Там же. С. 24) выглядело на фоне цитированных выше романистов вполне традиционно; то же можно сказать про те необходимые следствия, которые были им из этого различия выведены.

По аналогичной "модели" выстроены все описания факультативных обязательств, предложенные позднейшими русскими цивилистами: все они составлялись из указаний на (1) внешнюю близость к альтернативным, не уничтожающую, однако, необходимости различать те и другие, + (2) определенность и единственность содержания (предмета) обязательства + (3) его осложнение правом должника предоставить замену исполнения + (4) различную судьбу альтернативных и факультативных обязательств при случайной

гибели их предметов (альтернативные сохраняются - факультативные прекращаются). Отличаются в этих описаниях, пожалуй, только примеры факультативных обязательств, сделавшиеся почему-то довольно казуистическими.

Описанные отличия вряд ли можно назвать сколько-нибудь ясными: вроде бы получается так, что факультативность - это, так сказать, врожденное качество обязательства, в силу которого возможность выбора между исполнением и его заменой является делом свободного усмотрения должника на протяжении всего времени существования такого обязательства, в то время как возможности замены и предоставления с целью исполнения - качества, которые существующее уже обязательство может приобрести позднее (после своего нарушения?) по соглашению сторон. Если различие состоит действительно именно в этом (если мы правильно поняли мысль проф. Агаркова <1>), то касается оно, конечно, не столько самих обязательств (правоотношений), сколько оснований их динамики - юридических фактов и фактических составов, порождающих условия о факультативности, замене и предоставлении с целью исполнения.

Что же нового (или, быть может, просто неординарного) привнесли сторонники данных направлений в дело постижения понятия о факультативном обязательстве? Как ни странно, таких нововведений оказалось достаточно много. Среди них:

1) попытка возродить наименование "альтернативное управомочие" для замены хотя и закрепившегося, но неточного термина "факультативное обязательство" (И.Б. Новицкий, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 128 - 129. Любопытно, что в 1920-х гг. Иван Борисович уже

предлагал традиционному терминологическому обозначению замену, но иную - факультативная обязанность (см.: Новицкий И.Б. Обязательственное право. I. Общие положения: Комментарий к ст. 106 - 129 ГК РСФСР 1922 г. М., 1925. С. 24).

2) признание возможности заключить соглашение об исполнении конклюдентными действиями - фактическим принятием заменяющего предмета (Л.А. Лунц, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272.

3) различение добровольного и вынужденного принятия замены исполнения с признанием последнего ненадлежащим исполнением (В.И. Кофман, 1968) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.А. Красавчиков. С. 452 - 453.

4) наряду с противопоставлением факультативных обязательств альтернативным - также указание на факторы, объединяющие одни с другими: (а) возможность прекращения обязательства одним из нескольких различных действий (В.П. Грибанов, 1969) <1>; (б) конкретизация предоставления в ходе исполнения

5) выявление причины, по которой должник выговаривает себе право на факультативное предоставление, - вероятная будущая затруднительность или невозможность исполнения обязательства (В.П. Грибанов, 1969) <1> субъективного происхождения и свойства (З.И. Цыбуленко, 1991) <2>;

--------------------------------

<1> "Факультативным будет, например, обязательство, по которому плотник обязался произвести ремонт дома, а собственник дома обязался передать ему в качестве платы 50 кг яблок из будущего урожая в своем саду, а если урожай будет плохой, то уплатить 40 руб." (Там же. С. 436) (выделено мной. - В.Б.). Таким образом, по сути было установлено, что условие о праве факультативного предоставления выполняет страховую, или, по современной биржевой терминологии, хеджирующую функцию.

<2> "Факультативными называются те обязательства, в которых должник обязан передать определенный предмет. В случае, если это сделать невозможно, он может заменить предмет" (Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. С. 355) (выделено мной. - В.Б.).

6) неразрывная увязка института замены исполнения с нарушением обязательства – неисправностью должника, т.е. фактически признание его правоохранительного характера (В.А. Мусин, 1971) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. С. 403; 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. С. 358.

7) терминологическое противопоставление правового положения должника в альтернативном и факультативном обязательствах: в первом оно обозначено как право выбора, во втором - как право замены (О.С. Иоффе, 1975) <1>.

Точку зрения, в соответствии с которой факультативное обязательство является частным случаем альтернативного, пробовал обосновать В.А. Ойгензихт (1991) <1>. Обилие страниц книги, на которых затрагивается данный вопрос, не способствует умножению количества аргументов в ее пользу. По сути ученым выдвинуто (и на разные лады обыграно) только одно соображение: факультативное обязательство, как и альтернативное, отталкивается от понятия выбора. Но отсюда вовсе не следует тот вывод, делу доказывания которого это соображение предназначено служить: данный аргумент обосновывает лишь заключение о том, что предоставления, учиняемые как по факультативному, так и по альтернативному обязательствам, суть предоставления одного рода, т.е. что альтернативное и факультативное обязательства могут быть объединены в рамках родового - в равной мере им обоим общего - понятия. Эта идея не нова <2>. В.А. Ойгензихт же пытается представить дело так, будто понятие факультативного обязательства, будучи видовым, входит в понятие альтернативного обязательства как понятие родовое. Чтобы это доказать, мало констатировать, что и в первом, и во втором налицо выбор предоставления, - нужно установить, что в обоих случаях осуществляется выбор одного рода, а именно выбор между несколькими вариантами исполнения. Это утверждение верно только для обязательства альтернативного, но ошибочно для факультативного.

Отличие факультативного обязательства от альтернативного "...состоит в том, что должник не имеет права выбора - он вынужден заменить предмет исполнения, хотя и заранее предусмотренный. При этом замена предмета исполнения допускается лишь при доказанности невозможности исполнения в отношении "первоначального" предмета..." (А.Н. Танага, 2009) <1>.

И ещё несколько подобных определений.

А во-вторых, мимо факультативного обязательства в классическом понимании этого термина – мимо обязательства, осложненного соглашением об отступном, - неожиданно проходит... сам С.В. Сарбаш! "На практике, - пишет он, - стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное... Встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства" <1> (выделено мной. - В.Б.). Сравнение этого описания с любой характеристикой альтернативного обязательства <2> немедленно разрешит все недоумения: любое из

нескольких предоставлений по альтернативному обязательству является предметом обязанности должника, а будучи совершенным, приобретает значение исполнения обязательства. В описанном же обязательстве предмет обязанности и, стало быть, исполнения только один; предоставление отступного является не обязанностью должника, а его правом и, стало быть, не составляет исполнения - только его замену или,

проще говоря, откуп от исполнения. Можно сказать и иначе: кредитор по альтернативному обязательству

может потребовать любое из нескольких условленных предоставлений; по обязательству же, осложненному условием об отступном, - только одно исполнение, но никогда не может потребовать отступного. Если должник предпочтет не исполнять обязательства, но отступиться (откупиться) от него, то кредитор обязан принять предложенное им отступное, невзирая ни на то, что оно не есть исполнение, ни на то, что само исполнение продолжает оставаться возможным <3>. И как же, спрашивается, можно после этого утверждать, что обязательство с условием об отступном "мало чем отличается от альтернативного"? Не правильнее ли сказать, что оно мало чем отличается от обязательства факультативного в его классическом - римском, германском и российском - понимании?

Как отчасти уже было показано (на примере с условием об отступном) и еще будет показано ниже, факультативные обязательства не только существуют в реальной жизни, но и известны действующему законодательству. Другое дело, что они таковыми в нем не названы и их там действительно не слишком много.

То и другое вызывает, конечно, известные трудности в отыскании и изучении относящегося к ним материала, но вовсе не исключает ни того ни другого, равно как и не лишает такое изучение актуальности. Напротив, научное изучение юридически значимого феномена, не регулируемого законодательством, куда как более актуально и значимо, чем "изучение" того, что и без ученых уже расписано и разжевано в источниках положительного права (тем более если изучение сводится к простому пересказу источников).