Договорный риск

Говоря о риске в договорных обязательствах, разумно поставить вопрос следующим образом: "При наличности двух взаимных обязательств, проистекающих из того же договора, из которых одно погашается, так как случайная причина сделала исполнение его невозможным, остается ли другая сторона обязанною исполнить свое обязательство?" <134>.

--------------------------------

<134> Пляниоль М. Указ. соч. С. 495.

Применительно к рассматриваемой проблеме значение риска заключается в том, сохраняется ли обязательство по уплате цены, если вещь случайно погибнет; и как это обязательство изменится, если она случайно повреждена.

Существует несколько вариантов распределения риска при купле-продаже. Прежде всего это римское правило periculum est emptoris, согласно которому с момента заключения обязательственного договора рискует приобретатель. Если вещь случайно погибнет, он все равно будет обязан уплатить цену. Перенос права собственности и перенос риска не связаны между собой <135>. Такой принцип действует в праве Голландии и Швейцарии <136>.

--------------------------------

<135> Zimmermann R. Op. cit. P. 292.

<136> Сакко Р. Указ. соч. С. 183.

Напротив, правило res perit domino, принятое, например, в § 446 Германского гражданского уложения, § 1048 Общего гражданского уложения Австрии, ст. 186 ГК РСФСР 1922 и ст. 138 ГК РСФСР 1964 гг., означает, что риск ложится на приобретателя в момент перехода права собственности <137>. Если вещь погибнет до этого, прекращается и обязательство по уплате цены.

--------------------------------

<137> Там же. См. также: Пляниоль М. Указ. соч. С. 502.

Как мы видели, в ФГК и право собственности, и риск переходят одновременно в момент заключения договора. Поэтому некоторые исследователи полагают, что Кодекс Наполеона исходит при решении этого вопроса из максимы res perit domino <138>. Но, возможно, это исторически не совсем верно: авторы ФГК просто сохранили классическое римское правило о риске, момент перехода которого совпал с моментом перехода права собственности по новой, консенсуальной модели <139>.

--------------------------------

<138> Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 328 - 329.

<139> Пляниоль М. Указ. соч. С. 500 - 501.

Применительно к купле-продаже (а значит, и к мене) Гражданский кодекс Российской Федерации не придерживается четко ни первого, ни второго правила о переходе риска случайной гибели или повреждения вещи. Кодекс предусматривает различные моменты для приобретения права собственности на основании договора (ст. 223 ГК) и перехода риска гибели и повреждения вещи (ст. 458, 459 ГК) <140> и этим приближается к римскому правилу. Если стороны не предусмотрят иного, право собственности на основании договора купли-продажи приобретается в момент передачи вещи, а риск переходит в момент исполнения обязанности по передаче, которая может считаться исполненной и до того, как приобретатель получит владение.

--------------------------------

<140> Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 121 - 132. В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. вопросы о переходе риска и приобретении права собственности также рассматриваются как не связанные друг с другом. Конвенция не регулирует вещные отношения, однако предусматривает правила о риске, которые имеют значение исключительно для обязательственных отношений (см. ст. 67, 68, 69 Конвенции). Надо полагать, подход, принятый в Конвенции, оказал свое влияние при подготовке проекта первой и второй частей ГК РФ.

Может показаться, что такое регулирование вступает в противоречие со ст. 211 ГК, возлагающей риск гибели и повреждения имущества на собственника. Однако, во-первых, правило этой статьи диспозитивно: оно допускает предусмотренные законом или договором исключения, а во-вторых, нахождение этой статьи в главе, посвященной общим положениям о праве собственности и иных вещных правах, невольно наталкивает на мысль о том, что законодатель имел в виду в данном случае не только обязательственный риск. В противном случае правилу ст. 211 ГК место в общих положениях об обязательствах. Возможно, положение ст. 211 представляет собой развитие ст. 210 и здесь речь идет о риске как о бремени, которое несет собственник, а не о риске договорном? Так или иначе, ст. 211 ГК не означает, что в нашем праве применительно к договорам купли-продажи и мены действует правило res perit domino.

В отечественной цивилистической литературе то обстоятельство, что ГК различает моменты приобретения права собственности на основании договора и перехода договорного риска случайной гибели или повреждения, зачастую упускается. Например, в учебнике гражданского права указывается применительно к ст. 223 ГК, что с момента передачи вещи на приобретателя переходят "и бремя собственности, и риск случайной гибели или порчи вещи" <141>. Иными словами, говорится о тождественности подходов, принятых в действующем ГК и в Гражданских кодексах РСФСР 1922 и 1964 гг.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).

<141> Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 48 (автор главы - Е.А. Суханов). Более правильная, на наш взгляд, позиция занята в работе: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2003. С. 19, 25.

Думается, по причинам, изложенным выше, подобное смешение перехода права собственности и риска случайной гибели или повреждения вещи попросту противоречит букве закона. Полагаем, позиция, занятая разработчиками ГК РФ и воплощенная в нормах ст. 223 и 459, гораздо вернее: вопрос о риске случайной гибели или повреждения вещи при ее отчуждении - это вопрос о договорных обязанностях, он имеет весьма слабую связь с переходом права собственности. Наш закон здесь конкретен. Отчуждатель рискует до тех пор, пока не исполнит свое обязательство по передаче. И если вещь погибнет до исполнения этого обязательства, то обязательство покупателя по уплате покупной цены прекратится или же, если цена уплачена, продавец будет обязан ее вернуть.

Следовательно, согласно положениям действующего Гражданского кодекса с момента заключения договора купли-продажи или мены с условием об отчуждении solo consensu до исполнения обязанности по передаче вещи риски ее случайной гибели или повреждения остаются на отчуждателе, несмотря на то, что право собственности перешло на приобретателя. При этом, конечно, стороны, избирая иной, нежели действующий по умолчанию, момент приобретения права собственности, могут избрать и иной момент перехода риска.

Здесь необходимо сделать важную оговорку. В вопросе о риске договор, по которому вещь отчуждается solo consensu, и договор, соединенный с соглашением о constitutum possessorium'е, существенно отличаются. В последнем случае обязательство передать вещь либо не возникает вовсе, либо прекращается (новация) дополнительным соглашением. Если стороны договорятся, что вещь останется на специальном основании (аренда и т.п.) у отчуждателя, это погашает обязанность по передаче и риск переходит на покупателя-собственника в момент достижения такого соглашения.