!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов Реституция и защита приобретателя 2007

§ 3. Понятие предоставления и проблема определения его природы

казалось бы, во всех случаях направлено на определенный правовой результат – прекращение права собственности, а потому должно было бы считаться сделкой1. Однако в этом примере правовые последствия связаны отнюдь не с целенаправленными действиями собственника, а с самим фактом гибели вещи, по отношению к которому эти действия выступают лишь одной из возможных причин и сами по себе значения не имеют.

Итак, легальное определение сделки в российском ГК, оперирующее чисто субъективным критерием, нуждается в дополнении, которое, кстати, делалось при формулировании понятия сделки еще пандектистикой, а именно к этому понятию восходит и определение, даваемое нашим законодателем.

«Юридическая сделка, – писал Виндшайд, – это частное изъявление воли, которое направлено на производство юридического эффекта. <…> Заявляется о желании, чтобы имел место юридический эффект, и правовой порядок обеспечивает, чтобы этот юридический эффект имел место, поскольку он желаем автором юридической сделки»2.

В данном определении подчеркиваются, таким образом, три существенных признака сделки:

а) субъективная направленность воли на наступление правового эффекта;

б) объективная выраженность (изъявление) этой воли, или желания, посредством сделки;

в) обеспеченная правопорядком объективная зависимость данного эффекта от воли (желания) совершающего сделку лица и ее объективного выражения.

А. Первый – субъективный – признак нашел, как уже было отмечено, отражение в действующем российском ГК, и его понимание не связано с особыми трудностями3. Сложнее обстоит дело с двумя

1См., напр.: Денисевич Е. М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8, 16, 19.

2Windscheid B. Op. cit. § 69. P. 264.

3Впрочем, и в этой области существует давний академический спор о том, должен ли субъект сделки желать достижения именно правового или же только экономического (хозяйственного) результата либо, наконец, экономического результата, но правовыми средствами. Верной представляется позиция, согласно которой воля субъ-

41

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

объективными признаками, которые, не получив прямого легального закрепления, не всегда привлекают к себе должное внимание исследователей, а зачастую и вовсе игнорируются.

Б. Сущность второго признака резюмируется техническим термином «волеизъявление», понятие которого раскрывалось выше. Его объективность определяется тем, что он отражает само содержание акта – заключенный в нем правовой смысл. Как уже отмечалось, по общему правилу, данный признак не характерен для юридических поступков: ни автор, создавая произведение, ни должник, признавая свой долг, не выражает прямо волю достичь того правового результата, который связывает с его действием закон (возникновения авторского права или перерыва исковой давности), и, хотя бы такая воля имела место в действительности, ее нельзя вывести из совершаемых ими действий даже косвенно.

В. Третий признак связан уже не с субъективной направленностью действия и не с его объективным содержанием, а с особым отношением к нему позитивного права. Сделка – это не всякое волеизъявление, имеющее правовую направленность, но только такое, которое создает (или с которым позитивное право связывает) признаваемые и охраняемые правопорядком последствия именно в силу их желания действующим лицом и в соответствии с объективным содержанием делаемого им волеизъявления1. Иными словами, для того чтобы действие могло считаться сделкой, его правовые последствия должны наступать только при наличии уже рассмотренных двух признаков, которые, таким образом, являются необходимыми и вместе с тем достаточными для соответствующего правового эффекта. Анализируемый признак выводится из положений закона о недействительности сделок, а также ряда других, например о толковании договора. Не могут, следовательно, признаваться сделкой упомянутые выше действия собственника, сознательно уничтожающего свою вещь, несмотря на то что из них, несомненно, явствует его во-

екта должна быть направлена именно на достижение правового эффекта, ибо, не имея, возможно, представления о точной юридической квалификации соответствующего отношения, субъект должен, тем не менее, желать установления для себя и других лиц определенной юридически обязательной связи.

1 Возможное расхождение между волей и волеизъявлением, а также их пороки не имеют для рассматриваемого вопроса существенного значения, поскольку представляют патологию сделки, а не ее нормальное состояние.

42

§ 4. Правовая природа традиции

ля прекратить отношение собственности. Ибо, как уже было отмечено, правовые последствия связаны здесь с самим фактом уничтожения вещи, а не с субъективными или объективными характеристиками действия, приведшего к такому результату.

В советской цивилистической литературе рассматриваемый признак сделки верно отмечался О. А. Красавчиковым1, однако цитированное выше утверждение автора о том, что правовые последствия действий по исполнению обязательств, в том числе традиции, не зависят от юридической направленности последних, что такая направленность «носит чисто факультативный характер», представляется априорным и нуждающимся в доказывании. Но именно здесь

ивозникают наибольшие трудности. В самом деле, как определить, наступают ли правовые последствия того или иного акта именно потому, что они желаемы действующим лицом, или же по каким-то иным причинам? Проблемы не возникает, например, с актами, обозначенными в самом законе в качестве договоров (купли-продажи

ит. п.), так как ГК прямо и недвусмысленно определяет их как двухили многосторонние сделки, а также с завещанием, правовой режим которого включает нормы о недействительности. Вместе с тем далеко не всегда из положений закона ясно следует, при каких условиях правовые последствия связываются с тем или иным действием и какое значение при этом имеет воля действующего лица. Одним из примеров подобной неопределенности является передача вещи (традиция), на выяснении правовой природы которой и будет в дальнейшем сосредоточено основное внимание.

§ 4. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ТРАДИЦИИ

Применительно к договорам, направленным на отчуждение имущества, законодатель ограничился лишь указанием, что право собственности у приобретателя вещи «возникает с момента ее передачи» (п. 1 ст. 223 ГК), оставляя доктрине и правоприменителю судить о содержании понятия «передача», т. е. о том, достаточен ли для наступления указанного эффекта сам «голый» факт перехода вещи из имущества одного лица в имущество другого, хотя бы и осуществленного

1 См.: Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 157.

43

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

посредством их собственных действий, или же требуется еще и соответствующая направленность воли передающего и получающего, объективированная в акте передачи.

Эта неопределенность нередко служит отрицанию за традицией качеств юридической сделки. Часто можно встретить рассуждение примерно такого характера: с передачей вещи закон, как следует из текста п. 1 ст. 223 ГК, связывает лишь момент перехода права собственности, но сам этот переход, как и иные правовые последствия, уже определен в договоре, во исполнение которого и совершается передача и к которому она не в состоянии добавить ничего нового; следовательно, последняя не имеет правовой направленности, а если и имеет, то таковая индифферентна для права.

В этом рассуждении упускаются, однако, из виду три важных момента: во-первых, что передача вещи является хотя и зависимым от основного договора, но все-таки относительно автономным актом, во-вторых, что переход права собственности обусловлен передачей, и в-третьих, что последняя является добровольным актом. Рассмотрим эти положения подробнее.

1. Относительная автономность традиции. Основной консенсуальный договор (например, купли-продажи) считается, как известно, заключенным в момент достижения соглашения по всем его существенным условиям. Передача вещи, направленная на исполнение основного договора и имеющая подчиненный, зависимый от него характер, выступает по отношению к нему все же актом внешним, а потому относительно автономным. Между тем встречается мнение, в соответствии с которым конструкция основной договор – передача предстает как «структурная особенность сложного юридического состава сделки, завершенность которого требует не только волеизъявления, но и совершения определенного действия – передачи вещи кредитору»1. Однако такое решение могло бы быть отчасти верным, очевидно, применительно лишь к реальным договорам, таким как заем или рента, в которых передача выполняет не исполнительную, а конститутивную функцию2. Не имеет отношения

1Синицын С. А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. № 7. С. 8.

2«Отчасти» – поскольку акципиент до такой передачи не является кредитором, как называет его автор цитированного высказывания, ибо еще не существует обязательства, с совершением же передачи он становится должником.

44

§ 4. Правовая природа традиции

к делу и выведенное из п. 1 ст. 223 ГК само по себе верное положение о том, что в основании традиции лежит основной договор, поскольку оно имеет значение лишь для решения вопроса о каузальности или абстрактности традиции, и на него нельзя опираться, утверждая, что «в этих условиях бессмысленно ставить вопрос об автономии обязательственного договора и традиции вещи»1. Если проводить аналогию с германским правом, то, говоря об автономности традиции, мы подразумеваем разъединение, отделенность традиции от обязательственного договора (Trennungsprinzip), а не ее абстрактность (Abstraktionsprinzip), что, конечно, далеко не одно и то же.

2.Обусловленность перехода права собственности традицией. Действительно, закон связывает с передачей момент возникновения вещного эффекта, однако это не означает, что сама передача является лишь простой точкой на временнóм отрезке, моментом, наступление которого неизбежно. Состоится ли передача или нет, это при заключении основного договора достоверно не известно,

азначит, неизвестно также, состоится или нет переход права собственности. Следовательно, традиция, определяя момент перехода права собственности, выступает вместе с тем и необходимым условием такого перехода.

3.Добровольность традиции. Основной договор, по общему правилу, лишь обязывает к совершению передачи, т. е. имеет сугубо обязательственный эффект. Хотя традент в силу этого договора обязан передать вещь, исполнение данной обязанности в конечном счете зависит от его воли2, равно как и от воли акципиента, который должен совершить соответствующие действия по принятию вещи. Иными словами, традиция является потестативным условием перехода права собственности. Отрицать это означало бы признать наличие передачи и в тех случаях, когда приобретатель

1Синицын С. А. Указ. соч. С. 11.

2Предусмотренная ст. 398 ГК возможность отобрания подлежащей передаче ин- дивидуально-определенной вещи у должника не противоречит тезису о добровольности традиции, поскольку такое отобрание (а) возможно лишь в отношении индивиду- ально-определенных вещей, (б) применимо только при условии, что эти вещи сохраняются во владении должника, т. е. не уничтожены, не потреблены, не утрачены иным образом и не переданы другим лицам, и, наконец, (в) собственно передачей в смысле п. 1 ст. 223 ГК не является, а представляет собой реализацию особого, охранительного, притязания кредитора.

45

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

завладевает причитающейся ему вещью силой, тайно или обманом, т. е. против воли собственника, а также когда отчуждатель перемещает вещь в имущество получателя без ведома последнего или даже вопреки его желанию. Однако такое допущение, очевидно, противоречило бы семантике самого термина «передача», и если бы законодатель действительно имел в виду урегулировать переход права собственности по договору таким образом, то избежал бы подобного словоупотребления.

В действительности же добровольность традиции покоится на фундаментальном разграничении между вещными и обязательственными правоотношениями. До тех пор, пока должник не передал вещь кредитору, он остается в глазах законодателя, третьих лиц и даже самого кредитора ее собственником, сохраняя все входящие в содержание права собственности правомочия, включая правомочие распоряжения. Вытекающая из договора обязанность передачи существует лишь в обязательственной плоскости, а потому не связывает должника в его отношениях с третьими лицами1. Именно на этом основано правило о возникновении права собственности при множественности кредиторов, претендующих на одну и ту же вещь, у того из них, кому эта вещь передана (предл. 2 абз. 1 ст. 398 ГК). Но и в том, что касается отношений между кредитором и должником, существование у последнего обязанности передать вещь означает лишь то, что кредитору принадлежит право требовать передачи, и не более того. Очевидно, не станет собственником кредитор, завладевший причитающейся ему в силу обязательства вещью самоуправно (насильственно, тайно или путем обмана). Подобные действия составили бы посягательство на право собственности и, при наличии соответствующих признаков, должны были бы квалифицироваться как преступление против собственности. Против них собственник (хотя бы и являющийся должником в обязательстве) защищен всеми средствами, предоставляемыми собственнику для защиты его права, в том числе виндикационным иском. Таким образом, только добровольный переход владения вещью от должника к кредитору может рассматриваться как передача.

1 Особая ситуация возникает в случае несостоятельности должника, когда обязательственные отношения между сторонами приобретают значение также в отношениях между должником и третьими лицами; однако подобный эффект в этом случае имеет место в силу специального законодательного регулирования.

46

§ 4. Правовая природа традиции

Наглядное представление о роли волевого элемента в традиции дает история этого института. Как известно, в классическом римском праве выделялись два элемента traditio, входящие также в число условий, необходимых для переноса собственности на передаваемую вещь. Такими элементами были: а) сам материальный акт передачи, составляющий основу traditio и являющийся ее наиболее ярким, ощутимым внешним признаком, и б) намерение сторон (animus), т. е. воля традента, направленная на перенос собственности (владения), и воля акципиента, направленная на ее приобретение1. Понятно, что материальный акт передачи, будучи сам по себе нейтральным2, совершенно «бесцветным»3, взятый изолированно, без второго элемента, не мог означать ничего иного, кроме как простого перемещения вещи из имущества одного лица в имущество другого. Между тем основания и цели такого перемещения на самом деле могли быть различными. Вещь могла передаваться в собственность, на хранение, внаем, просто для показа и т. п. Для установления конкретного значения, смысла передачи необходимо исследование воли сторон, явно выраженной или выводимой из сопутствующих передаче обстоятельств. Именно воля традента и акципиента определяла, каков будет правовой эффект материального акта передачи4. Такая смыслообразующая роль волевого момента привела со временем

кего преобладанию над элементом материальным, который, начи-

1Вопрос о том, должен ли намерением традента и акципиента охватываться перенос собственности или же только владения, является спорным в романистике и составляет часть более общего вопроса о направленности воли сторон в сделке: на достижение юридического или же только практического, хозяйственного результата. По мнению одних, стороны traditio должны были быть согласны в том, чтобы перешло именно право собственности (см., напр.: Schulz F. Roman Classical Law. Oxford, 1951. P. 349 s.; Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 334 s., nt. 2; Pugliese G. Istituzioni di diritto romano. Sintesi. 2a ed. Torino, 1998. P. 333 s.; Guarino A. Diritto privato romano. 12a ed. Napoli, 2001. P. 656, 694), по мнению же других, достаточно было направленности их согласованной воли на перенос владения (см., напр.: Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprietà. Sezione II. Roma, 1928. P. 162,

174 ss.; Burdese A. Manuale di diritto privato romano. 4a ed. Torino, 1998 [ristampa]. P. 305 s.; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 436). Однако в любом случае мнение о необходимости согласованной воли традента и акципиента является абсолютно господствующим.

2См.: Pugliese G. Op. cit. P. 334.

3См.: Bonfante P. Op. cit. P. 151.

4См.: Volterra E. Op. cit. P. 334.

47

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

ная уже с классического периода, но особенно в постклассическую эпоху, все более и более стал отступать на второй план, перейдя в конце концов от своей наиболее древней и чистой формы – adprehensio corpore et tactu1, поначалу безусловно необходимой для перенесения права собственности, к простому символу или даже фикции (traditio simbolica и traditio ficta, согласно средневековой терминологии), когда передача в материальном смысле вовсе отсутствовала. Происходило это через все большее распространение суррогатов традиции, таких как traditio longa и brevi manu, traditio simbolica, constitutum possessorium. В этих случаях владение, а следовательно и собственность, считалось приобретенным без какого-либо акта завладения, а иногда и вообще без какого-либо телесного акта. То, что безусловно требовалось в любом случае, – это заявление отчуждателя о своем желании передать владение и воля другой стороны его приобрести2. В итоге traditio до такой степени абстрагировалась от самой вещи, что передача последней, пусть даже символическая или фиктивная, стала совершенно излишней3. Описанный процесс, известный как феномен «прогрессивной спиритуализации»4, «упрощения и дематериализации»5 традиции, не может не свидетельствовать о ее сделочной природе, ибо, если бы традиция была «чистым» фактом, представляющим для права интерес только своей внешней, физической стороной, то этот процесс, очевидно, никогда бы не имел места. Во всяком случае, «чистое» волеизъявление, совершенно лишенное материального элемента, не было бы нужды попрежнему называть traditio6.

1Adprehensio corpore et tactu (лат.) – физическое завладение вещью (букв.: овладение телом и прикосновением). Эта форма со временем также претерпела характерные для всего описываемого процесса изменения: если в наиболее древний период для traditio земельного участка требовалось, чтобы приобретатель растоптал на нем все комья земли, то в классическую эпоху было достаточно, чтобы он просто вступил на этот участок с намерением владеть всем им (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1).

2См.: Aru L. “Traditio” (Diritto romano) // Novissimo Digesto Italiano. T. XIX. Torino, 1973. P. 465 s.

3Guarino A. Op. cit. P. 694.

4Aru L. Op. cit. P. 465.

5Pugliese G. Op. cit. P. 334.

6Между тем даже в византийский период, когда для перехода владения и собственности было достаточно одного лишь волеизъявления, им все-таки объявлялось о «состоявшейся» traditio, хотя бы на самом деле никакой материальной передачи и не было: место действительной traditio занимает составление документа, ее «удостове-

48

§ 4. Правовая природа традиции

Но вернемся к действующему российскому законодательству. Итак, в качестве необходимого условия перехода права собственности по договору, направленному на отчуждение имущества, закон, по общему правилу, требует совершения передачи, т. е. согласованного волевого акта по перемещению вещи из имущества одного лица в имущество другого. Но какой смысл имело бы подобное требование добровольности, если бы оно относилось только к самому акту передачи и не охватывало бы также его правовых последствий? Действительно, если бы направленность воли на определенный правовой результат при совершении традиции была юридически индифферентна, то тогда невозможно было бы объяснить, в чем же состоит добровольность самой традиции, учитывая, что владение вещью никогда не передается просто так, но всегда с некоторой правовой целью. Таким образом, систематическое толкование п. 1 ст. 223 ГК приводит к выводу, что упомянутая в нем передача является юридической сделкой, так как отвечает всем установленным выше признакам: (а) имеет правовую направленность; (б) объективно (хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право собственности на вещь и тем самым прекратить обязательство полностью или в части; (в) такие правовые последствия наступают именно в силу указанной направленности воли и в соответствии с ней.

Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования волеизъявлений обеих сторон, она представляет собой не что иное, как двустороннюю сделку, т. е. договор1. Встречающиеся

ряющего», или же передача этого документа вместо вещи (traditio per chartam) (см.: Talamanca M. Op. cit. P. 441).

1 Чисто концептуалистским представляется тезис В. В. Бердникова о неравнозначности понятий двусторонней сделки и договора. По мнению автора, договор – это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает обязательство; традиция же, так как она представляет собой распорядительную сделку, никакого обязательства не устанавливает, а потому и не является договором (см.: Бердников В. В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. № 3. С. 31 сл.). Подобное воззрение противоречит как законодательным определениям, согласно которым договор может быть направлен не только на установление, но также на изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК) и признается – в полном соответствии с традиционной концепцией договора (см., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 69. P. 267) – двухили многосторонней сделкой (п. 1 ст. 154 ГК), так и соображениям юридической логики, ибо не ясно, почему, по мнению автора,

49

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

в литературе высказывания о том, что традиция является односторонней сделкой1 или же двумя односторонними сделками2, не соответствуют истинному положению дел. Ведь предложение одной стороной надлежащего исполнения (односторонний акт) хотя и влечет определенные правовые последствия, а в некоторых случаях

понятия распорядительной сделки и договора несовместимы и почему, следовательно, немыслима категория распорядительного договора (обоснование этой категории применительно к российскому праву см., напр.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 9).

1Из недавних работ см., напр.: Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Отв. ред.

Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. II: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 50. В этом учебнике, написанном коллективом преподавателей кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, говорится, что «в российском гражданском праве передача вещи во исполнение заключенного договора (“традиция”) рассматривается как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства…». Поскольку данное утверждение в дальнейшем не раскрывается и не подкрепляется какими-либо аргументами, то остается непонятным:

(а) что имеет в виду его автор, делая столь широкое обобщение о рассмотрении традиции «в российском гражданском праве» в качестве односторонней сделки, и

(б) если это односторонняя сделка, то кто в таком случае является ее субъектом, ибо им может быть, очевидно, либо традент, либо акципиент. Как уже отмечалось выше, законодатель не дает прямого ответа на вопрос о правовой природе традиции, что же касается отечественной доктрины, то на сегодняшний день весьма трудно констатировать преобладание в ней какого-то определенного мнения на этот счет, не говоря уже о том, чтобы считать его общепринятым. Поэтому высказанное автором положение не должно восприниматься иначе как его личная позиция по рассматриваемому вопросу. Мнение о передаче как односторонней сделке традента (видимо, именно это подразумевает автор анализируемого суждения) обосновывалось одно время тем, что приобретение собственности, будучи благом, преимуществом, выгодой для приобретателя, якобы вообще не нуждается в изъявлении им на это своей воли (см., напр.: Perozzi S. La tradizione // Annali dell’Università di Perugia. 1886. P. 31, 69). Данная концепция была подвергнута, однако, справедливой критике (см.: Bonfante P. Op. cit. P. 177; Betti E. Il dogma bizantino della φύσις τής παραδόσεως e la irrilevanza del dissenso nella causa della tradizione // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d’insegnamento. Vol. I. Milano, 1930. P. 307) и в настоящее время практически не имеет сторонников.

2См., напр.: Толстой В. С. Указ. соч. С. 23 сл.: «В период исполнения обязанностей… соглашения… не заключаются. Каждая из сторон действует самостоятельно

с целью погашения своего долга… А потому действия, совершаемые субъектами в процессе исполнения, являются односторонними сделками». Автор, однако, не поясняет, почему, по его мнению, в ходе исполнения обязательств не заключаются соглашения и каждая из сторон действует самостоятельно, поэтому его основной тезис остается недоказанным.

50