§ 2. Определение содержания договоров, подлежащих

заключению в обязательном порядке, судом

и антимонопольным органом

В процессе заключения договоров стороны стремятся сформировать договорные отношения на условиях, соответствующих их экономическим интересам, что нередко приводит к возникновению между ними разногласий и обращению в суд для их разрешения.

При разрешении таких споров возникает ряд проблем, представляющих интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения, прежде всего проблема выявления критериев, исходя из которых должно определяться условие, подлежащее включению в договор либо исключению из него.

Если условие заключаемого договора, являющееся предметом разногласий между контрагентами, определено законом императивно, то суд формулирует данное условие исходя из соответствующего требования закона.

Иная ситуация наблюдается при установлении судом условий, которые закон дозволяет сторонам формулировать по своему усмотрению. Здесь не ясно, какому варианту условия из предлагаемых сторонами должно отдаваться предпочтение, если закон позволяет включить в договор оба из них, и в целом исходя из каких критериев должно определяться спорное условие договора.

Таким образом, при решении вопроса о допустимости включения в договор спорного условия немаловажное значение имеет определение нормы закона, на которой основывается это условие - ее императивности либо диспозитивности.

При рассмотрении возникших между обществом и комитетом по управлению имуществом разногласий по стоимости выкупаемого земельного участка (общество настаивало на цене в 68 тыс. рублей, комитет - на цене в 2,9 млн. рублей) суды установили, что Федеральный закон от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" содержит императивную норму, позволяющую определить стоимость земельного участка. Поскольку на момент заключения договора купли-продажи земельного участка Московской областью как субъектом Российской Федерации конкретная цена земельного участка согласно ст. 2 названного Закона не определена, суды применили соответствующую минимальную ставку земельного налога с коэффициентом 1,1 и установили цену продажи в размере 75 тыс. рублей <384>.

--------------------------------

<384> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.08.2005 по делу N А41-К1-2288/04 Арбитражного суда Московской области.

Между тем не всегда очевидно, каким образом следует воспринимать норму закона - как норму, дозволяющую или запрещающую (ограничивающую) включать в договор то или иное условие.

Подобная неясность возникла, в частности, при применении арбитражными судами п. 75 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 <385>, которым предусмотрено, что договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

--------------------------------

<385> СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3876 (с послед. изм.).

В договоры энергоснабжения, заключаемые, как правило, на один год - с 1 января по 31 декабря, нередко включается условие о том, что договор действует до конца года и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявление одной из сторон об отказе от договора на следующий год (или о заключении договора на иных условиях, о внесении изменений, дополнений в договор).

В судебно-арбитражной практике получили отражение два подхода относительно правомерности подобных условий договора.

В соответствии с первым из них условие договора о необходимости подачи заявления о продлении договора за месяц до окончания срока действия договора противоречит названному положению п. 75 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, которое следует понимать как норму, допускающую подачу такого заявления вплоть до последнего дня срока действия договора. Согласно второму подходу подобное условие договора соответствует названному пункту Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, поскольку предусматривает возможность расторжения договора до окончания срока его действия.

Более обоснованным может показаться первый подход - о допустимости включать в договор энергоснабжения условие о расторжении договора в любой период вплоть до окончания срока его действия. При втором подходе, в соответствии с которым стороны могут достичь соглашения о расторжении договора только в определенный срок до окончания срока его действия, смысл упомянутого положения п. 75 Основных положений, по сути, теряется: при его отсутствии стороны также могли бы включать в договор условие о конкретном периоде, в течение которого допустимо расторжение договора.

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации занял вторую позицию, отразив ее в Постановлении от 01.03.2011 N 11318/10. По мнению Президиума, включение в договор энергоснабжения условия о том, что заявление об отказе от договора может быть подано в определенный срок до окончания срока его действия, а не в течение всего срока действия договора вплоть до его окончания, обусловлено тем, что энергоснабжающим организациям до прекращения договора необходимо разрешить вопросы, связанные с предстоящим перераспределением освобождающейся электрической энергии, если в этом будет необходимость, ее реализацией в последующем периоде, заключением новых договоров с другими потребителями или внесением изменений в уже действующие с ними договоры.

Поэтому арбитражные суды при рассмотрении спора, касающегося включения в заключаемый договор либо исключения из него условия о том, что договор считается ежегодно продленным, если за конкретный срок до окончания срока не последует заявление одной из сторон об отказе от договора на следующий год, должны учитывать названную позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о допустимости такого условия.

Тем самым при разрешении разногласий сторон о содержании заключаемого договора необходимо определить императивность или диспозитивность применяемой нормы.

Гражданское законодательство позволяет сторонам включать в заключаемый договор условия по своему усмотрению, когда предусмотренное им правило сопровождается оговоркой "если иное не предусмотрено договором" или содержит иную отсылку к соглашению сторон. Например, в п. 70 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии устанавливается, что в случае, если иное не установлено договором, покупатели (потребители) оплачивают гарантирующему поставщику половину договорного объема потребления электрической энергии и мощности в срок до 15-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии. Указанное положение имело определяющее значение при рассмотрении судом разногласий по условиям договора энергоснабжения <386>.

--------------------------------

<386> См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.05.2008 N 6043/08 по делу N А79-1265/2007 Арбитражного суда Чувашской Республики.

Кроме того, нельзя исключать возникновение спора по условиям договора, в отношении которых Кодекс вообще не предусматривает каких-либо правил, в связи с чем стороны определяют их сами.

В таких случаях, по сути, отсутствует нормативная основа для разрешения спора. Как следует из ст. 445 ГК РФ, устанавливая порядок разрешения споров о заключении договоров в обязательном порядке, ГК РФ не предусматривает норм, которыми следует руководствоваться при разрешении по существу возникающих между сторонами разногласий по условиям договора, определяемых законом диспозитивно. Указывая в ст. 446 на возможность передачи по соглашению сторон на рассмотрение суда разногласий, возникающих при заключении договоров по усмотрению сторон, Кодекс подобные нормы также не приводит.

Изложенное не должно восприниматься как недостаток законодательства, поскольку смысл диспозитивных норм заключается именно в предоставлении участникам гражданских правоотношений, в том числе контрагентам, заключающим договор, возможности самостоятельного определения подходящего для них правила, формулируемого в виде договорного условия. В связи с этим гражданское законодательство в принципе не может предусматривать нормы, подлежащие применению к отношениям в части, оставленной сторонам для самостоятельного регулирования (в том случае, если они предпочитают включить в договор условия, отличающиеся от этих норм).

Гражданское законодательство может лишь установить нормы, рассчитанные на ситуацию, когда стороны отказываются от включения в договор своего условия, соглашаясь тем самым с применением к их отношениям таких норм. В качестве примера можно привести положение п. 3 ст. 424 ГК РФ о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Тем не менее при наличии диспозитивной нормы суд, разрешая между контрагентами спор о том, какое из предложенных ими правил (условий) должно применяться к договорным отношениям, имеет возможность признать обоснованным применение именно этой - диспозитивной - нормы. Более того, как показывает анализ судебно-арбитражной практики, при наличии диспозитивной нормы, охватывающей спорное условие заключаемого договора, суды, как правило, предпочитают разрешать возникающие между сторонами разногласия по данному условию не иначе как путем применения этой нормы.

Так, рассмотрев преддоговорный спор между обществом, с одной стороны, и рядом предпринимателей - с другой, об арендной плате за пользование торговыми павильонами, суды сочли размер такой платы, содержащийся в проекте договора аренды, направленном обществом предпринимателям, обоснованным со ссылкой на заключение эксперта и условия ранее заключенных обществом аналогичных договоров аренды. При этом суды руководствовались п. 1 ст. 614 ГК РФ, согласно которому порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах <387>.

--------------------------------

<387> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.03.2011 по делу N А21-769/2010 Арбитражного суда Калининградской области.

В данном случае суды при разрешении спора применили положение, предусмотренное п. 1 ст. 614 ГК РФ, несмотря на то что возникновение разногласий между сторонами относительно размера арендной платы свидетельствовало об отказе (одной из сторон) от применения данного положения.

В связи с приведенным примером может быть высказано предположение об обязательном применении диспозитивной нормы при возникновении у сторон разногласий, касающихся соответствующего условия договора, исходя из того, что наличие спора об условии договора означает, что соглашением сторон это условие не определено, а поскольку соглашение не достигнуто, должна быть применена диспозитивная норма, например, упомянутое положение Кодекса об обычно применяемых порядке, условиях и сроках внесения арендной платы (в случае, "когда договором они не определены").

Вместе с тем представляется, что отсутствие у сторон согласия по тому или другому условию должно рассматриваться как отказ одной или обеих сторон от применения диспозитивной нормы и, следовательно, исключать ее применение (без соответствующего решения суда). В противном случае несогласие хотя бы одной из сторон с применением диспозитивной нормы на стадии согласования договорных условий не будет иметь никакого значения: она вынуждена будет согласиться с применением этой нормы даже при наличии возражений, полагая, что при передаче разногласий на рассмотрение суда последний вынесет решение, основанное на ее применении и, собственно, будет лишен возможности вынести любое иное решение. Очевидно, что такой подход нельзя признать правомерным: он противоречит принципу свободы договора, означающему, в частности, свободу контрагентов в определении содержания договора.

То обстоятельство, что одна из сторон обязана заключить договор, думается, само по себе не исключает права этой стороны на выбор условия в соответствии с преследуемыми ею целями и не лишает ее возможности включить в договор условие, отличное от диспозитивной нормы. Такие нормы содержат общепринятое и наиболее обоснованное правило для большей части вариантов возникающих между сторонами отношений. Однако следует допускать, что при отдельных особенностях этих отношений более справедливым, разумным будет являться несколько иное правило (отличающееся от правила, предусмотренного диспозитивной нормой), поскольку право (предусматриваемая законом норма) априори не может охватить все многообразие регулируемых им отношений.

Кроме того, возникающие разногласия могут касаться условий договора, в отношении которого закон не предусматривает обязанность заключить его, т.е. договора, заключаемого исключительно по усмотрению сторон. В связи с этим при "полноценном" действии принципа свободы договора (которое в данном случае не ограничивается требованием об обязательном заключении договора) было бы неправильно исключать возражения одной из сторон только лишь ссылкой на диспозитивную норму закона.

Поэтому применение диспозитивной нормы при наличии спора об условии, касающегося того же аспекта договорных отношений, что и эта норма, не должно быть обязательным для суда. Суд может применить ее, если признает это обоснованным в рассматриваемом случае, но не должен ее применять исходя лишь из того, что соглашение об ином правиле, исключающем применение этой нормы, сторонами не достигнуто.

Думается, что суд с учетом конкретных обстоятельств вправе не только применить диспозитивную норму при возникновении у сторон разногласий о соответствующем условии договора, но и согласиться с одним из предлагаемых вариантов договорного условия, отличающимся от этой нормы, либо избрать иной вариант этого условия (не совпадающего с предлагаемыми сторонами вариантами). При этом диспозитивная норма может служить общим ориентиром, отталкиваясь от которого суд может тем не менее принять расходящееся с такой нормой решение о спорном условии, если сочтет это обоснованным исходя из установленных по делу обстоятельств.

Сложнее ситуация обстоит в случае, когда законом вообще не предусматривается какой-либо нормы, касающейся спорной части договора: ни диспозитивной, ни императивной, ориентируясь на которую можно было бы разрешить возникший спор.

Таким образом, при разрешении возникающих между сторонами разногласий по условиям заключаемого договора, определяемых диспозитивно, суды в отдельных случаях вынуждены руководствоваться исключительно своими представлениями, не имеющими под собой нормативного обоснования, о том, какие именно условия подлежат включению в договор либо исключению из него.

Так, рассмотрев спор по иску общества к товариществу собственников жилья об урегулировании возникших при заключении договора теплоснабжения разногласий, касающихся включения в этот договор условий о безакцептном списании платы со счетов товарищества за поставляемую теплоэнергию (такие условия содержались в проекте договора общества), суд кассационной инстанции указал на следующее. Согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. Пунктом 5 Постановления Правительства РФ от 08.04.1994 N 307 "О дополнительных мерах по повышению ответственности потребителей за своевременное проведение расчетов за топливно-энергетические ресурсы" продавцам топливно-энергетических ресурсов при заключении договоров рекомендовано предусматривать право на безакцептное списание средств со счетов покупателей за поставленные (отпущенные) им топливно-энергетические ресурсы. По мнению судов, названная норма Постановления Правительства РФ не является императивной. Указом Президента Российской Федерации от 08.07.2004 N 857 внесены изменения в Указ Президента Российской Федерации от 18.09.1992 N 1091 "О мерах по улучшению расчетов за продукцию топливно-энергетического комплекса", согласно которым из последнего исключено положение об осуществлении расчетов с потребителями электрической и тепловой энергии без акцепта плательщиков <388>.

--------------------------------

<388> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.09.2010 по делу N А56-54273/2009 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Полагая, что нормами действующего законодательства не предусмотрено применение в расчетах с потребителями тепловой энергии безакцептного порядка списания денежных средств со счетов плательщиков, суд кассационной инстанции отметил, что включение в договор такого условия без согласия потребителя недопустимо, в связи с чем признал обоснованным решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции об исключении из договора теплоснабжения пунктов, касающихся безакцептного списания платы за поставляемую теплоэнергию.

Между тем изложенное свидетельствует, что законодательство не разрешает вопрос об обоснованности включения в договор либо исключения из него условий о порядке списания денежных средств за передачу теплоэнергии, ограничиваясь, по сути, указанием на то, что он должен решаться сторонами. Поэтому в приведенном примере суды при рассмотрении разногласий сторон руководствовались лишь своими представлениями, не имеющими под собой нормативного обоснования. Показательно, что, аргументируя свое решение, суд кассационной инстанции сослался на изменения в законодательстве (исключение из Указа Президента РФ N 1091 нормы об осуществлении расчетов без акцепта плательщиков), которые сами по себе не позволяли разрешить спор (признать правомерным один из предлагаемых сторонами спора вариантов договорного условия), однако общее "направление" этих изменений совпадало с позицией, занятой судом по делу (о необоснованности условия договора о безакцептном списании платы).

В связи с отсутствием в некоторых случаях нормативной основы для определения содержания договора следует учитывать практику арбитражных судов по рассмотрению возникающих между сторонами разногласий по отдельным видам условий. Здесь наиболее важным источником сведений является практика высших судебных инстанций, обобщающих и устанавливающих единообразие в применении судами законодательства, прежде всего постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также постановления Президиума по конкретным делам.

Следует отметить, что одни и те же условия заключаемых на практике договоров (касающиеся одного и того же аспекта договорных отношений) отличаются между собой значительным разнообразием. В связи с этим высшие судебные инстанции не высказывались по вопросу обоснованности большей части из них. В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержатся указания лишь по наиболее часто включаемым в договоры условиям.

Так, в Постановлении от 14.04.2009 N 15747/08 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признал правомерным условие договора газоснабжения об авансовом платеже за потребляемый газ <389>, что, однако, справедливо и для договоров, касающихся снабжения иными видами энергии и энергоресурсов, прежде всего электрической энергией. Названную правовую позицию Президиума нельзя понимать категорично: судебно-арбитражная практика показывает, что в отдельных случаях условие договоров об авансовом платеже следует рассматривать как недопустимое, например, когда оно включено в договор наряду с условием о безакцептной форме оплаты. С учетом этого можно уточнить существующий подход: условие договора энергоснабжения об авансовом платеже за потребляемые энергоресурсы само по себе является правомерным.

--------------------------------

<389> Как указал Президиум, суды первой и апелляционной инстанций, оценив материалы дела, проанализировав содержание договора поставки газа и исходя из положений нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере газоснабжения, правомерно признали, что условия договора о введении неустоек за невыборку газа, режиме потребления газа и авансовом платеже за потребляемый газ не могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства.

Необходимо отметить, что разногласия сторон по поводу включения в договор спорного условия возникают наиболее часто при заключении договоров в обязательном порядке. Это обусловлено тем, что одна из сторон не вправе отказаться от его заключения независимо от того, согласна она с предлагаемыми условиями или нет, другая же сторона, имеющая возможность понудить своего контрагента к заключению договора, может настаивать на своей редакции спорных условий (ст. 445 ГК РФ).

Однако следует учитывать, что на рассмотрение суда по соглашению сторон могут передаваться и споры по условиям договоров, в отношении которых обязанность по их заключению законом не предусматривается (ст. 446 ГК РФ). Поэтому не исключаются случаи, когда суд должен разрешить вопрос о том, какое условие подлежит включению в договор, заключаемый по усмотрению сторон.

Проблема отсутствия четких критериев, позволяющих определить содержание договора при возникновении спора между его сторонами, непосредственно касается и антимонопольных органов.

Если изначально жалобы, связанные с разногласиями по поводу содержания заключаемых договоров между хозяйствующим субъектами, рассматривались арбитражем, позднее арбитражными судами, то с созданием в Российской Федерации системы антимонопольных органов стали иметь место случаи рассмотрения названных жалоб этими органами. Более того, субъекты имущественных отношений нередко стали оказывать предпочтение обращению именно в антимонопольные органы, поскольку поддержка таких органов рассматривается как усиление позиции заявителей в разногласиях по заключению договора с контрагентом, в том числе при последующем рассмотрении дел об оспаривании решений и предписаний антимонопольных органов, вынесенных в пользу заявителя, в суде.

Правовой основой для разрешения антимонопольными органами разногласий по условиям заключаемого договора являются содержащиеся в п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" положения, запрещающие навязывание контрагенту условий договора, "невыгодных для него или не относящихся к предмету договора". В случае принятия решения о совершении такого нарушения антимонопольный орган в предписании об устранении такого нарушения указывает, каким образом спорные условия договора следует изменить. Тем самым антимонопольный орган при рассмотрении жалобы одного из контрагентов, касающейся возникших при заключении договора разногласий, так же как и суд, оценивает содержание договора.

До недавнего времени судебная арбитражная практика исходила из того, что антимонопольные органы не должны вмешиваться в отношения по заключению договоров, имеющие чисто гражданско-правовой характер, даже в случае участия в этих отношениях лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, и подменять собой тем самым арбитражный суд. Поэтому вывод о недопустимости вмешательства антимонопольных органов в гражданско-правовые отношения служил, как правило, основанием для признания недействительными их предписаний в арбитражном процессе.

С принятием Пленумом ВАС РФ Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <390> данный подход был изменен. Со ссылкой на применение требований антимонопольного законодательства к гражданско-правовым отношениям Пленум указал, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

--------------------------------

<390> Вестник ВАС РФ. 2008. N 8 (с послед. изм.).

С учетом этого разъяснения решение и предписание антимонопольных органов не могут быть признаны недействительными исходя лишь из гражданско-правового характера затрагиваемых ими отношений.

Поэтому в настоящий период по вопросу об определении содержания договора следует учитывать практику арбитражных судов по рассмотрению не только дел, связанных с разногласиями по условиям договора, но и дел об оспаривании решений антимонопольных органов о навязывании условий договора и их предписаний об устранении данного нарушения.

Анализ судебно-арбитражной практики подтверждает, что арбитражные суды при разрешении не только гражданско-правовых, но и антимонопольных споров, касающихся содержания заключаемых сторонами договоров, исходят из своих представлений о том, какие условия из предлагаемых сторонами, а также из формулируемых антимонопольными органами являются справедливыми, какие из них соответствуют обычной практике заключения договоров.

При разрешении вопроса о критериях, которыми можно было бы руководствоваться при определении (оценке) содержания договора, представляется возможным учитывать положения ГК РФ о договоре присоединения. Согласно п. 2 ст. 428 Кодекса присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Из приведенного положения можно вывести правила, из которых можно было бы исходить при разрешении разногласий сторон по содержанию заключаемого договора. Предлагаемое стороной условие не должно: 1) противоречить закону и иным правовым актам; 2) лишать контрагента прав и быть явно обременительным, в том числе а) лишать обычно предоставляемых по договорам такого вида, б) исключать или ограничивать ответственность этой стороны за нарушение обязательств <391>.

--------------------------------

<391> Примечательно, что проектом Федерального закона о внесении изменений в разд. III ГК РФ (общая часть обязательственного права) предусматривается дополнение ст. 428 Кодекса пунктом следующего содержания: "Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора".

Законодательством о защите конкуренции выделяются иные критерии для определения содержания договоров. Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещается навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора. Между тем, как уже отмечалось, каждая из сторон при заключении договоров исходит из собственных экономических интересов, а поэтому спорное условие договора, как правило, всегда будет более выгодным для одной стороны и менее выгодным для другой стороны. Поэтому указание в Федеральном законе о защите конкуренции на невыгодность навязываемых условий представляется неудачным. Исходя из такого критерия, можно признать любого субъекта, подпадающего под действие названного Закона, нарушающим антимонопольное законодательство в том случае, если он возражает против условий, предлагаемых его контрагентом, и настаивает на своем варианте этих условий.

Подобного рода сомнения также возникают и в отношении такого признака, как относимость к предмету договора спорного условия. С учетом того, что вид договора, а соответственно, и его предмет определяются сторонами, спор между ними об относимости спорного условия к предмету договора может быть связан со спором о виде заключаемого договора: если оферент заинтересован в одном договоре, а его контрагент - в другом.

Включаемые в договор условия зачастую могут быть не связаны с предметом договора вообще, но при этом могут касаться тех аспектов договорных отношений, которые общепринято оговаривать при заключении договоров, например порядка разрешения спора. Вряд ли имеет смысл проверять их на относимость к предмету договора. Поэтому относимость к предмету договора, как и выгодность условия, представляется неудачным критерием для оценки содержания договора.

Более правильно было бы придерживаться названных признаков, содержащихся в п. 2 ст. 428 ГК РФ, прежде всего критерия очевидной обременительности предлагаемых условий заключаемого договора.

Кроме того, не совсем понятно, зачем потребовалось предусматривать в антимонопольном законодательстве такие признаки, как выгодность условия и его относимость к предмету договора. Часть 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в которой они упомянуты, вряд ли можно признать в полной мере соответствующей положению ч. 1 ст. 2 этого Закона о том, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Гражданском кодексе РФ.

Названное положение ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О защите конкуренции" является одним из основных в антимонопольном законодательстве, которое затрагивает все сферы гражданско-правовых отношений. По сути, оно позволило законодателю использовать терминологию, содержащуюся в ГК РФ, без дублирования в упомянутом Законе гражданско-правовых норм.

Так, п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещает необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора, однако понятие отказа либо уклонения от заключения договора следует из ст. 445 ГК РФ. Поэтому для того, чтобы сделать вывод о необоснованном уклонении того и иного хозяйствующего субъекта от заключения договора, необходимо исходить из требований названной статьи Кодекса. Положения ст. 445 ГК РФ, собственно, так же как и нормы антимонопольного законодательства, направлены на защиту интересов экономически слабой стороны и призваны обеспечить возможность участвовать в отношениях с сильной стороной, в том числе занимающей доминирующее положение на рынке, на равных путем наделения дополнительными правами слабой стороны и возложения дополнительных обязанностей на сильную сторону. При этом если ГК РФ в ст. 445 предусматривает порядок заключения договора в обязательном порядке и определяет гражданско-правовые последствия его несоблюдения сильной стороной (например, взыскание убытков), то Федеральный закон "О защите конкуренции" ограничивается публично-правовыми последствиями, в частности запретом для компании-монополиста нарушать такой порядок под страхом применения публичных санкций (в частности, взыскания административного штрафа), и не устанавливает иной порядок заключения договора в обязательном порядке.

Таким образом, было бы более правильно при формулировании антимонопольных запретов, связанных с нарушениями контрагентов при формировании договорных условий, использовать критерии оценки содержания договора, закрепленные гражданским законодательством.

Как следует из проекта Федерального закона о внесении изменений в разд. III ГК РФ (общая часть обязательственного права), п. 4 ст. 445 Кодекса, касающийся права одной стороны обратиться в суд с заявлением о понуждении заключить договор при уклонении другой стороны от заключения договора, планируется дополнить положением о том, что "в этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда".

Подобное положение в настоящий период предусматривается ст. 446 ГК РФ и распространяется на случаи передачи на рассмотрение суда разногласий, возникающих при заключении договоров, как на основании ст. 445 Кодекса, так и по соглашению сторон: согласно ст. 446 ГК РФ условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Очевидно, что и без названного дополнения п. 4 ст. 445 ГК РФ договор должен заключаться на условиях, указанных судом, не только при вынесении решения по делам о передаче на рассмотрение суда разногласий по заключению договоров, но и при вынесении решений по делам о понуждении к заключению договора в обязательном порядке.

Однако с учетом предстоящего дополнения ст. 445 ГК РФ особую значимость приобретает вопрос о значении воли сторон и ее соотношения с действиями суда, рассматривающего преддоговорный спор, при определении договорных условий.

С учетом прежней практики рассмотрения преддоговорных споров государственным арбитражем представляет интерес дискуссия о сущности преддоговорного рассмотрения спора, имевшая место в советский период.

В юридической литературе распространенным было мнение о том, что противоречие воль двух государственных юридических лиц только кажущееся. Отмечалось, что противоположность их волеизъявлений, как и противоречие их интересов, может иметь своей причиной только одно: воля какой-либо из этих организаций либо обеих в той или иной мере уклонялась от воли социалистического государства. Задачей госарбитража являлось установить, воля какой из организаций и в какой степени отклонялась от воли социалистического государства <392>. Не соглашаясь с таким подходом, Ф.И. Гавзе отмечал, что единство цели и интересов государственных и иных социалистических организаций по удовлетворению потребностей общества в соответствии с планом народного хозяйства отнюдь не исключает того реального существующего положения вещей, при котором каждое предприятие исходя из своих производственных возможностей и нужд, стремясь выполнить план с наилучшими хозрасчетными показателями, выдвигает свои предложения по выполнению определенной хозяйственной задачи по конкретному договору. Эти предложения двух организаций могут расходиться между собой и создавать не мнимые, а вполне реальные противоречия между договаривающимися сторонами, которые могут и должны быть разрешены третьей организацией - арбитражем. Арбитраж оценивает предложения каждой стороны, учитывает потребности одной и производственные возможности другой исходя при этом из общегосударственного интереса наилучшего выполнения народнохозяйственного плана в целом, наиболее полного удовлетворения потребностей обслуживаемой стороны и укрепления хозрасчета. Таким путем арбитраж согласует деятельность этих организаций с общегосударственными интересами и между собой и тем самым приводит их к полному единству <393>.

--------------------------------

<392> Цит. по: Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 105.

<393> См.: Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 105 - 106.

При решении вопроса о том, чья воля выражалась при судебном урегулировании разногласий и формулировании спорных условий договора - суда или сторон, - некоторыми авторами указывалось на то, "что преддоговорный арбитраж, формулируя спорные условия в своей редакции, тем самым устанавливал основание возникновения имущественно-обязательственных отношений", в связи с чем отмечалось, что "по своей сущности решение по преддоговорному спору - это замещающий волеизъявление сторон по спорным условиям договора властный организационно-юридический акт" <394>.

--------------------------------

<394> Сафиуллин Д.Н., Губин Е.П., Суханов Е.А. Хозяйственный договор. Общие положения. Учебное пособие. Свердловск, 1986. С. 34 - 37.

Таким образом, распространенным было мнение о том, что вынесение судом решения о понуждении заключить договор замещает волеизъявление сторон. В таком решении суда приводились условия, на которых стороны обязывались заключить договор с учетом представленного одной из сторон, выступающей в качестве истца, проекта. Следовательно, и решение арбитража по спорному условию заменяла согласованное волеизъявление сторон. Оно было обязательно для сторон, и условия договора должны были полностью совпадать с этим решением <395>.

--------------------------------

<395> См.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и О.С. Иоффе. М., 1970. С. 248.

Обязательность подобного решения арбитража по преддоговорному спору распространялась не только на стороны договора, которые должны были исполнять обязательства в соответствии с условиями договора, установленными решением арбитража, но и на органы арбитража, которые в последующем при рассмотрении имущественных споров также должны были руководствоваться договором, действующим в редакции, установленной решением по преддоговорному спору <396>.

--------------------------------

<396> См.: Клейн Н.И., Петров И.Н. Научно-практический комментарий к Положениям о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления / Под ред. С.Н. Братуся. М.: Юрид. лит., 1971. С. 96.

В современный период изменилась правовая основа формирования договорных связей и основное значение при определении судом договорных условий придается, как правило, не воле государства, а законным интересам отдельных хозяйствующих субъектов, их справедливому балансу. Такой подход в целом соответствует предложению дополнить Кодекс ст. 446.1, устанавливающей в п. 2 правило о том, что, "если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости" <397>.

--------------------------------

<397> Проект Федерального закона о внесении изменений в разд. III ГК РФ.

С учетом этого можно сделать вывод о том, что условия договора в рамках разрешения преддоговорного спора формулирует в конечном счете суд, однако при этом он учитывает прежде всего волю сторон, не противоречащую закону, в связи с чем вправе при определении условий договора утвердить компромиссный вариант, соответствующий, по возможности, интересам обеих сторон, при необходимости придать большее значение воле одной из них по сравнению с волей другой, однако вряд ли может принять решение, явно расходящееся с их волей (при соответствии ее закону). В связи с этим стороны формулируют условия договора под руководством суда и его решение об утверждении условий договора полностью не заменяет их волю <398>.

--------------------------------

<398> Во всяком случае определение судом условий договора не дает оснований для того, чтобы исключать волю сторон (одной из них) при определении содержания договора, равно как и ее направленность на заключение договора с таким содержанием.