§ 4. Определение момента заключения договора

в законодательстве и судебно-арбитражной практике

Вопрос об определении момента заключения договора имеет исключительно важное практическое значение, поскольку с данного момента договор является обязательным для сторон, порождает права и обязанности, и, следовательно, становится регулятором их поведения.

В связи с этим необходимо иметь точное представление о том, когда заключен договор. Зачастую дата договора не может рассматриваться как момент вступления его в силу - нередко для его установления требуется учитывать иные условия, обстоятельства.

Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа было отменено постановление суда апелляционной инстанции, поскольку судом "ошибочно не было учтено", что договор займа является реальным договором, для которого не имеет значения конкретная дата его оформления <130>.

--------------------------------

<130> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.02.2005 по делу N А41-К2-23370/03 Арбитражного суда Московской области.

Установление момента заключения договора может иметь значение и при решении иных немаловажных вопросов, возникающих в практической деятельности, например о действии лицензионных режимов, о налогообложении, банкротстве, применении административной ответственности, в том числе за нарушения валютного законодательства, и др.

Рассмотрев заявление индивидуального предпринимателя, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа оставил без изменения судебные акты, которыми был признан обоснованным отказ конкурсного управляющего общества включить требование предпринимателя в реестр требований кредиторов должника (общества) исходя из того, что договор займа как реальный договор считается заключенным с момента передачи денежных средств, а поскольку фактическое перечисление средств предпринимателем произошло в период проведения в отношении общества процедур банкротства без согласия арбитражного управляющего, платежи не повлекли для должника правовых последствий, связанных с возникновением гражданско-правовых обязательств <131>.

--------------------------------

<131> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.01.2004 по делу N А03-12207/02-Б Арбитражного суда Алтайского края.

В ГК РФ помимо понятия "момент заключения договора" используются другие термины - "начало действия договора", "вступление договора в силу" (например, п. 1 ст. 425, ст. 957 ГК РФ и др.). Бесспорно, что начало действия договора (действие его во времени) определяется моментом, с которого договор начинает действовать. Это имеет определяющее значение для возникновения гражданских прав и обязанностей сторон. Другими словами, начало действия договора связано со вступлением договора в силу.

Вступление договора в силу определяется моментом заключения договора (п. 1 ст. 425 ГК РФ). В свою очередь момент заключения договора определяется гражданским законодательством по-разному: в одних случаях необходимо достижение соглашения по всем существенным условиям, в других - помимо достижения такого соглашения требуется еще и передача имущества. Кроме того, в отдельных случаях заключение договора закон связывает с его государственной регистрацией, а также иными условиями.

В зависимости от сочетания данных требований гражданско-правовые договоры можно разделить на следующие виды:

1) договоры, заключение которых основано исключительно на достижении соглашения по всем существенным условиям (консенсуальные договоры - купля-продажа и др.);

2) договоры, для заключения которых помимо достижения соглашения необходима и передача имущества (реальные договоры - например, договоры аренды транспортного средства, перевозки груза);

3) договоры, для заключения которых требуется достижение сторонами соглашения, а также его государственная регистрация (в частности, договоры купли-продажи предприятия, жилого дома, аренды недвижимости на срок более или равный году);

4) договоры, для заключения которых необходимы соглашение сторон, государственная регистрация договора и передача имущества (рента недвижимого имущества);

5) договоры, для заключения которых необходимы соглашение сторон, передача имущества и ее государственная регистрация (договор доверительного управления недвижимым имуществом).

При этом все выделяемые по указанному критерию (моменту заключения договора) виды договоров не образуют какие-либо особые договорные конструкции, а также не связаны с определенными их типами (видами).

Достижение соглашения по существенным условиям договора является обязательным условием для заключения любого договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Государственная регистрация соглашения, передача имущества, ее государственная регистрация требуются только для отдельных видов договоров <132>.

--------------------------------

<132> Проект Федерального закона о внесении изменений в разд. III ГК РФ предусматривает пункт, дополняющий Кодекс ст. 446.1 следующего содержания:

"1. Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора.

2. Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий и данное условие не может быть определено по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, законом или иным правовым актом, может быть признан судом незаключенным, в том числе по требованию одной из сторон договора. Если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости".

Поэтому в случае, когда стороны подписывают так называемый рамочный договор, не содержащий всех существенных условий (например, договор поставки) и предполагающий установление этих условий при заключении в последующем дополнительного соглашения (спецификации), моментом заключения договора должна считаться дата подписания не рамочного договора, а дополнительного соглашения (спецификации), предусматривающего существенные условия, отсутствующие в рамочном договоре.

Таким образом, для разрешения вопроса о моменте заключения договора следует установить: (1) момент достижения соглашения по всем существенным условиям, а для некоторых сделок - (2) момент передачи имущества, (3) момент государственной регистрации передачи имущества и (4) момент государственной регистрации договора.

Момент достижения соглашения по всем существенным условиям определяется по-разному в разных правовых системах, а также в международно-правовых нормах.

Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, т.е. с момента вступления акцепта в силу.

Данное правило соответствует ст. 18 и 23 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи, согласно которым договор признается заключенным с момента вступления акцепта в силу, что по общему правилу определяется моментом получения акцепта оферентом.

Подобные положения содержатся в иных документах, обобщающих положения о международной торговле. Например, в Общих условиях экспортных поставок и монтажа машинного оборудования договор считается заключенным, если при получении заказа подрядчик подтверждает в письменной форме и в пределах срока (если таковой предусматривается), установленного покупателем, свое согласие на поставку (ст. 2.1) <133>.

--------------------------------

<133> Приняты в г. Женеве в марте 1957 г.

В зарубежном законодательстве в ряде случаев установлены иные правила о моменте заключения договора. Так, в странах общего права действует так называемая теория почтового ящика, по которой договор считается заключенным с момента отсылки акцептантом сообщения об акцепте.

На практике возникает вопрос о том, могут ли стороны при подписании договора (в том числе дополнительного соглашения) перенести момент его заключения на более поздний срок, включив в него условие о вступлении договора в силу через определенный период после его подписания. С одной стороны, в силу нормы п. 1 ст. 433 ГК РФ "договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта", оговорки о том, что иное может быть предусмотрено сторонами, данная норма не содержит и поэтому является императивной. С другой стороны, представляется не совсем разумным ограничивать участников имущественного оборота в возможности переноса момента заключения договора с даты его подписания на более поздний срок. Положение п. 3 ст. 453 ГК РФ о том, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, также не позволяет сторонам при достижении соглашения об изменении или расторжении договора изменить момент заключения этого соглашения, стороны могут перенести начало действия его условий (изменения или расторжения договора). Аналогично при заключении договора стороны вправе установить любой момент возникновения установленных им обязанностей.

Отдельные арбитражные суды исходят из допустимости включения в договор (дополнительное соглашение) условий об иной дате вступления их в силу, отличающейся от даты подписания <134>.

--------------------------------

<134> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2010 по делу N А40-93575/09-152-684 Арбитражного суда г. Москвы; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.10.2008 по делу N А40-26655/08-106-312 Арбитражного суда г. Москвы; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 по делу N А82-9351/2010 Арбитражного суда Ярославской области; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу N А82-19747/2009 Арбитражного суда Ярославской области.

Положение п. 1 ст. 433 ГК РФ также позволяет разрешить возникающий на практике вопрос о том, когда следует считать заключенным договор, оформляемый в виде одного документа, подписываемого обеими сторонами, в том случае, когда договор датируется одним числом, а подписывается сторонами в другие числа. Поскольку в силу названного положения договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, в таком случае договор должен считаться заключенным с наиболее поздней даты подписания. В связи с этим могут показаться излишними распространенные на практике условия о вступлении договоров в силу с момента их подписания обеими сторонами: в любом случае договор вступает в силу в этот момент. Однако с учетом судебно-арбитражной практики такие условия договоров представляются все же разумными.

По делу об оспаривании обществом решения налоговой инспекции об отказе в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа отметил, что на первом листе контракта, заключенного обществом, содержится дата 08.02.2005, однако на третьем листе контракта имеются подписи руководителей организаций, датированные 24.03.2005, и, согласно п. 8.1 контракта, он вступает в силу с даты его заключения обеими сторонами, в связи с чем согласился с выводом суда первой инстанции о правомерности указания в дополнительных соглашениях к контракту и в грузовой таможенной декларации 24.03.2005 как даты контракта <135>.

--------------------------------

<135> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.06.2007 по делу N А56-26744/2006 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

По другому делу об оспаривании обществом Постановления органа валютного контроля о привлечении его к административной ответственности по ч. 6 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях за недостоверное указание в паспорте сделки даты контракта Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа признал обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что общество правильно отразило в паспорте сделки дату контракта, содержащуюся на первой его странице, а не дату подписания сторонами контракта, поскольку "согласно пункту 13 контракта... заключенного обществом... контракт вступает в силу с даты, указанной на первой странице контракта, и остается в силе в течение 12 месяцев с этой даты" <136>.

--------------------------------

<136> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.05.2009 по делу N А53-16340/2008-С4-45 Арбитражного суда Ростовской области.

Если же придерживаться точки зрения об императивном характере положения п. 1 ст. 433 ГК РФ, связывающего момент заключения договора с получением акцепта на оферту, то ссылки судов на упомянутые п. 8.1 и 13 договоров (о вступлении договора в силу при подписании его обеими сторонами и о вступлении контракта, подписываемого обеими сторонами, в силу с даты, указанной на первой его странице) можно признать необоснованными, поскольку независимо от включения этих пунктов в договоры они должны считаться заключенными именно с даты подписания их обеими сторонами.

Что касается определения момента передачи имущества, с которым российское законодательство связывает заключение отдельных договорных конструкций, то по этому вопросу п. 2 ст. 433 ГК РФ, устанавливающий момент заключения реальных договоров, содержит отсылку к ст. 224 Кодекса, определяющей момент передачи вещи. В зависимости от способа передачи (предусмотрена доставка вещи или нет) вещь считается переданной: 1) с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (вручение вещи); 2) с момента ее сдачи перевозчику для отправки приобретателю или сдачи в организацию связи для пересылки приобретателю (передача вещей, отчужденных без обязательства доставки).

Следует отметить, что ст. 224 ГК РФ касается только передачи вещей и содержится в главе Кодекса, касающейся приобретения права собственности, в то время как п. 2 ст. 433 ГК РФ, отсылающий к данной статье, распространяется на передачу имущества в целом, которое является более широким по содержанию понятием, и в силу ст. 128 ГК РФ <137> помимо вещей включает также и иные объекты гражданских прав, в том числе имущественные права.

--------------------------------

<137> К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Если формально подойти к применению п. 2 ст. 433 ГК РФ, то можно было бы сделать вывод о том, что положения ст. 224 ГК РФ распространяются и на передачу имущественных прав, в том числе обязательственных прав. Однако абсурдность распространения способов передачи вещей на уступку прав требований очевидна: положения ст. 224 Кодекса применимы лишь к тем договорным конструкциям, реальный характер которых обусловлен необходимостью для их заключения передачи именно вещей, но не имущественных прав.

Если предположить, что имущество понимается в п. 2 ст. 433 ГК РФ в узком смысле, а именно только как вещи, то в таком случае данным пунктом не будут охватываться отдельные реальные договоры, заключение которых связано (может связываться) с передачей имущественных прав (например, договор финансирования под уступку денежного требования - ст. 824 ГК РФ).

В связи с этим понятие "имущество" следует рассматривать в том смысле, который придан данному термину ст. 128 ГК РФ, но учитывать, что ссылка в п. 2 ст. 433 дана на ст. 224 ГК РФ в целях определения момента передачи только лишь вещей; ст. 224 ГК РФ не применима к договорам, заключение которых связывается с передачей имущественных прав.

Указанная неточность, допущенная законодателем в п. 2 ст. 433 ГК РФ, объясняется тем, что на момент разработки и принятия ч. I ГК РФ трудно было предположить, что уступка права требования примет такое развитие в гражданском обороте, которое она имеет в настоящий период, поэтому положения ГК РФ не охватывают всех аспектов отношений, возникающих при ее совершении.

В связи с этим представляет интерес решение вопроса о моменте передачи права требования, когда ее совершение требуется для заключения договора. Достаточно часто высказывается получившая распространение в судебной практике точка зрения о том, что момент уступки права требования определяется моментом заключения (исполнения) договора об уступке, а сам договор уступки является самостоятельным видом договора, предусмотренным положениями части первой ГК РФ.

В одном из постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал на то, что "договор переуступки права требования является реальным договором и считается исполненным с момента передачи документов, подтверждающих право требования" <138>. По делу о замене взыскателя его правопреемником по договору цессии Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа признал правомерным вывод суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявления о том, что договор является незаключенным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства фактической передачи указанных в договоре цессии документов <139>.

--------------------------------

<138> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.02.2003 по делу N 68Б/02-А42-1976/01-7 Арбитражного суда Мурманской области.

<139> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2007 по делу N А03-1310/04-27 Арбитражного суда Алтайского края.

Точка зрения, в силу которой момент заключения договора об уступке должен связываться с моментом перехода права требования, высказывалась еще советским цивилистами <140> и поддерживается отдельными современными российскими авторами <141>.

--------------------------------

<140> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 225 - 226.

<141> См., например: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. С. 24.

В настоящий период такая позиция не соответствует нормам действующего ГК РФ, рекомендациям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об их применении <142>, выработанным в международной торговле положениям <143>, разграничивающим уступку права требования как сделку по его передаче и договор, ее предусматривающий, который может относиться, в частности, к купле-продаже, имеющей консенсуальный характер <144>.

--------------------------------

<142> См.: пункты 1, 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1.

<143> См.: Конвенция ЮНСИТРАЛ об уступке прав требований в международной торговле (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, New York, 2001). В частности, в аналитическом комментарии к проекту данной Конвенции отмечается, что, "как и большинство правовых систем, проект Конвенции признает различие между самой уступкой как передачей имущества и договором уступки как сделкой, создающей личные обязательства (другими словами, между уступкой и ее causa, т.е. ее продажей, соглашением об обеспечении, дарением или платежом)" (см.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. XXXIV сессия. Вена, 25 июня - 12 июля 2001 г. от 13.03.2001 N A/CN.9/489. С. 14).

КонсультантПлюс: примечание. Монография Е.Е. Шевченко "Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации" включена в информационный банк.

<144> Подробнее об этом вопросе см.: Шевченко Е.Е. К вопросу о понятии уступки права требования и ее соотношении с иными гражданско-правовыми сделками // Вестник ВАС РФ. 2005. N 8; Он же. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. М.: Ось-89, 2005.

Исходя из этого, следует согласиться с выводом арбитражных судов, которые при решении по делу вопроса о процессуальном правопреемстве на основании договора уступки права требования указали на то, что "заключение договора... влечет возникновение обязательств, неисполнение этих обязательств одной из сторон не может свидетельствовать о том, что договор не был заключен", в связи с чем "неисполнение цессионарием обязательства по оплате приобретенного права не влияет на действительность договора и не свидетельствует о его незаключенности" <145>. Данный пример касается правового значения оплаты права требования при заключении договора цессии, однако позиция арбитражных судов справедлива и для передачи права требования.

--------------------------------

<145> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.09.2007 по делу N А14-1834/2006/9/12и Арбитражного суда Воронежской области.

Относительно договоров, для заключения которых требуется их государственная регистрация, необходимо учитывать, что в соответствии с п. 7 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

В связи с тем, что для заключения договора помимо его государственной регистрации может потребоваться не только соглашение по всем существенным условиям договора, но и передача имущества, такая передача должна состояться до регистрации договора, в противном случае правовые последствия, вопреки п. 7 ст. 16 указанного Закона, не наступят при регистрации договора, поскольку последний останется незаключенным в силу несоблюдения такого необходимого для вступления его в силу условия, как передача имущества.

В отдельных случаях для заключения договоров требуется не только достижение соглашения по всем существенным условиям, передача имущества, но и государственная регистрация такой передачи.

Пункт 2 ст. 1017 ГК РФ устанавливает, что передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. С учетом этого представляется, что передача недвижимости как сделка согласно ст. 153 ГК РФ (данное действие направлено на возникновение прав и обязанностей) и как необходимое условие для заключения договора доверительного управления имущества порождает правовые последствия только с момента ее государственной регистрации. При передаче недвижимого имущества, не прошедшей государственную регистрацию, договор доверительного управления не может считаться заключенным.

В связи с изложенным представляется ошибочным вывод Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, который не только указал на консенсуальный характер договора доверительного управления, но и признал необоснованным довод истца о том, что недвижимое имущество считается переданным только лишь после государственной регистрации передачи такого имущества <146>.

--------------------------------

<146> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Таким образом, важно знать, какие действия следует совершить сторонам для заключения договора. Определенное затруднение здесь может возникнуть прежде всего при разрешении вопроса о том, требуется ли для заключения того или иного договора передача имущества, т.е. вопроса о его реальном или консенсуальном характере.

В определениях конкретных видов договоров, содержащихся в ГК РФ, отсутствуют прямые указания на их консенсуальность или реальность. Большинство договоров (поименованных) выстроены в Кодексе по модели консенсуальных, по общему правилу любой договор следует считать таковым при отсутствии достаточных оснований считать его реальным, т.е. когда из положений Кодекса о соответствующем договоре (чаще всего из положений ГК РФ, содержащих определение договора) не представляется возможным сделать вывод о том, что для его заключения "необходима также передача имущества".

В литературе отмечается, что необходимость передачи имущества для целей заключения договора, на основании которой и можно судить о его реальном характере, обеспечивается посредством использования различных формулировок в нормах, регулирующих возникающие на его основе отношения <147>. Указание на реальность договора нередко осуществляется посредством использования в определении договора слова "передает", когда речь идет об имуществе, являющемся предметом договора. Слова "обязуется передать", наоборот, свидетельствуют о том, что заключение договора не связывается с совершением соответствующего действия.

--------------------------------

<147> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 19 - 25.

В качестве примера реального договора можно привести договор ренты, по которому получатель ренты передает плательщику ренты в собственность имущество (п. 1 ст. 583 ГК РФ); договор займа - заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи (п. 1 ст. 807 ГК РФ); договор доверительного управления - учредитель управления передает доверительному управляющему имущество (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Допуская в отдельных, прямо предусмотренных законом случаях возможность построения договорной взаимосвязи по модели как реального, так и консенсуального договора, законодатель включает в этих целях в определение договора слова "передает" или "обязуется передать", касающиеся совершения одного и того же действия. Например, по договору дарения даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому вещь в собственность (п. 1 ст. 572 ГК РФ); по договору ссуды ссудодатель обязуется передать или передает вещь в безвозмездное пользование ссудополучателю (п. 1 ст. 689 ГК РФ); по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства (п. 1 ст. 824 ГК РФ).

В иных случаях законодатель использует другие формулировки, указывающие на реальный характер договора. По договорам перевозки перевозчик обязуется доставить: вверенный ему отправителем груз, сданный багаж (п. 1 ст. 785, п. 1 ст. 786 ГК РФ); по договору банковского вклада (депозита) банк, принявший поступившую от вкладчика или поступившую для него денежную сумму (п. 1 ст. 834 ГК РФ); по договору хранения хранитель обязуется хранить вещь, переданную ему поклажедателем (п. 1 ст. 886 ГК РФ). Очевидно, что для заключения таких договоров необходимо соответственно, передать перевозчику груз для перевозки, принять сумму вклада, передать вещь на хранение.

В контексте рассматриваемого вопроса о способах установления в действующем законодательстве модели реального договора интересным видится решение его относительно договора страхования. Его определения применительно к имущественному (п. 1 ст. 929 ГК РФ) и личному (п. 1 ст. 934 ГК РФ) страхованию, не содержат каких-либо указаний о реальном характере рассматриваемой договорной конструкции. Однако ст. 957 ГК РФ уточняет начало действия договора страхования следующей формулировкой: договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса. Из содержания статьи 957 ГК РФ также вытекает, что правило о вступлении договора страхования в силу определяется моментом уплаты страховой премии (полностью или частично), носит диспозитивный характер и может быть изменено соглашением сторон, которые могут договориться о заключенности договора страхования без уплаты страховой премии.

В судебно-арбитражной практике сложились разные подходы к установлению момента заключения договора и, соответственно, его заключенности в целом. Если по одним договорным конструкциям судебная практика отличается единообразием в понимании порядка их заключения, то по другим - присутствует различие в подходах.

Договор займа, а также договор хранения, не связанный с профессиональным хранением, признаются реальными договорами практически во всех судебных решениях по спорам, возникающим из этих договоров <148>. Договоры аренды нежилых помещений, лизинга, купли-продажи судебной практикой оцениваются по-разному - и как реальный договор, и как консенсуальный договор <149>.

--------------------------------

<148> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.07.2010 по делу N А07-18532/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.01.2007 по делу N А71-3897/2006-Г7 Удмуртской Республики; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.05.2006 по делу N А10-7391/05 Арбитражного суда Бурятской Республики; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2001 по делу N А70-4164/13-2001 Арбитражного суда Тюменской области; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.

<149> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.08.2009 по делу N А68-9704/08-692/15 Арбитражного суда Тульской области; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.04.2004 по делу N А-40-26698/03-13-134 Арбитражного суда г. Москвы; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2008 по делу N А55-3555/2008 Арбитражного суда Самарской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.11.2006 по делу N А13-1928/2006-04 Арбитражного суда Вологодской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2004 по делу N А05-1160/04-30 Арбитражного суда Архангельской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.12.2006 по делу N А63-5730/2006-С1 Арбитражного суда Ставропольского края.

Некоторые арбитражные суды делают вывод о консенсуальности или реальности того или иного договора исключительно на основании общей нормы ГК РФ, содержащейся в п. 2 ст. 433, без учета положений Кодекса о конкретном договоре, касающихся момента его заключения, несмотря на отсылку в указанной норме на такие положения.

Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассмотрев спор о взыскании муниципалитетом с индивидуального предпринимателя арендной платы за пользование подвальным помещением, отменил решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций о частичном (по сумме) удовлетворении заявленных требований, указав на то, что "правило п. 2 ст. 433 ГК РФ распространяется на договор аренды, относящийся к категории реальных договоров". Дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с тем, что судами сделан вывод об отсутствии между сторонами спора по факту заключения договоров и не дана правовая оценка подлинным документам, подтверждающим факт передачи недвижимого имущества в аренду <150>.

--------------------------------

<150> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.09.2005 по делу N А07-2897/05-Г-ГЛШ Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по одному из дел также ошибочно счел аренду нежилого здания реальным договором, на что указал суд кассационной инстанции <151>. По другому делу Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа согласился с выводом суда первой инстанции, признавшим "реальный договор аренды незаключенным" <152>.

--------------------------------

<151> См.: решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.09.1998 по делу N А56-15871/98 (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.02.1999 по тому же делу).

<152> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2003 по делу N А37-1395/2002-2 Арбитражного суда Магаданской области.

Арбитражный суд г. Москвы признал договор лизинга незаключенным исходя из того, что такой договор в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ считается заключенным только с момента передачи арендатору имущества <153>.

--------------------------------

<153> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2004 по делу N А40-26698/03-13-134 (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по тому же делу).

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу о признании недействительными договоров поставки нефтепродуктов согласился с выводом суда первой инстанции о реальном характере спорных договоров <154>. Рассматривая другой спор, связанный с договором купли-продажи угля, тот же суд кассационной инстанции согласился с судом апелляционной инстанции, отказавшим в удовлетворении иска на том основании, что данный договор является реальным, и с учетом отсутствия доказательств передачи товара признал его незаключенным, отклонив при этом доводы истца, "поскольку им не доказано, что договор является заключенным" <155>.

--------------------------------

<154> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.11.1999 по делу N А70-3074/26-99 Арбитражного суда Тюменской области.

<155> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.05.2002 по делу N А45-9813/02-КГ1/264 Арбитражного суда Новосибирской области.

По делу об обязании передать (на основании договора купли-продажи) два рефрижераторных вагона суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, указав со ссылкой на п. 2 ст. 433, п. 1 ст. 223 и ст. 224 ГК РФ, что "договор купли-продажи является реальным договором и считается заключенным на момент передачи соответствующего имущества". Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа счел данный вывод правильным <156>.

--------------------------------

<156> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.07.2006 по делу N А78-687/06-С1-4/25 Арбитражного суда Читинской области.

На п. 2 ст. 433 ГК РФ в подтверждение довода о заключенности договоров аренды, купли-продажи ссылаются и стороны по делам, рассматриваемым арбитражными судами <157>.

--------------------------------

<157> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.04.2009 по делу N А58-2286/08 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия); Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.02.2009 по делу N А74-819/08 Арбитражного суда Республики Хакасия.

Указанные судебные решения приняты в 1999 - 2006 гг., поэтому можно было бы предположить, что в дальнейшем правоприменительная практика изменилась. Между тем подобные ошибки в квалификации договоров, отнесении их к реальным или консенсуальным допускаются и в настоящий период.

По делу о взыскании оплаты по договору купли-продажи автомобиля (спор возник между коммерческими организациями) Федеральный арбитражный суд Московского округа согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций о правомерности заявленного требования, указав на то, что "в соответствии с частью 1 статьи 454, частью 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену); согласно части 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным с момента передачи соответствующего имущества; поскольку транспортное средство передано покупателю, договор считается заключенным" <158>. Другие постановления Федерального арбитражного суда Московского округа, касающиеся договоров купли-продажи движимого <159> и недвижимого имущества <160>, позволяют предположить, что данный суд кассационной инстанции, к сожалению, поддерживает именно такую позицию - о реальном характере договора купли-продажи.

--------------------------------

<158> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2010 по делу N А40-74064/09-127-323 Арбитражного суда г. Москвы.

<159> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 по делу N А40-49459/08-127-183 Арбитражного суда г. Москвы.

<160> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.07.2009 по делу N А40-69796/08-40-295 Арбитражного суда г. Москвы.

При разрешении вопроса о заключении того или иного договора необходимо различать положения ГК РФ об этом договоре, которые касаются его заключения (чаще всего они содержатся в нормах, содержащих определение конкретного договора и устанавливающих требование о его государственной регистрации), а также другие положения, не имеющие отношения к заключению договора.

Имеются случаи, когда арбитражные суды делают вывод о незаключенности договоров купли-продажи и аренды при отсутствии факта передачи имущества, ссылаясь (наряду с п. 2 ст. 433 ГК РФ) на положения об этих договорах, предусматривающие обязанности сторон по передаче имущества в процессе исполнения, "наделяя" тем самым эти консенсуальные (в большинстве случаев) <161> договоры реальным характером.

--------------------------------

<161> Договоры аренды транспортного средства с экипажем и без экипажа являются реальными, поскольку условием их заключения помимо достижения согласия по всем существенным условиям является, как следует из ст. 632 и 642 ГК РФ, передача арендодателем арендатору транспортного средства. Отнесение договора розничной купли-продажи к консенсуальным договорам является спорным в литературе с учетом положения ст. 493 ГК РФ о том, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

По делу об истребовании имущества из чужого незаконного владения суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требования исходя из недоказанности нахождения имущества в незаконном владении. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил вывод судов, отметил со ссылкой на п. 2 ст. 433 и п. 1 ст. 456 ГК РФ (обязанности продавца по передаче товара), что "фактически спорное имущество во владение истцу не поступало и в его владении не находилось... следовательно... договоры купли-продажи, представленные истцом в обоснование своих требований... являются незаключенными... а поскольку договоры купли-продажи признаны судом незаключенными, то обоснованность требований истца, основанных на этих договорах купли-продажи, не подтверждена" <162>.

--------------------------------

<162> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.02.2011 по делу N А75-4221/2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

По делу о взыскании задолженности по арендной плате, возникшей на основании договора аренды помещений (со сроком действия менее года), суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования, удовлетворив при этом встречное исковое заявление о признании данного договора незаключенным со ссылкой на п. 2 ст. 433, ст. 606 (определение договора аренды), ст. 611 (предоставление имущества арендатору), ст. 655 (передача здания или сооружения в аренду) исходя из того, что "договор аренды при отсутствии акта приема-передачи помещения или иных неопровержимых доказательств фактического пользования арендатором объектом аренды нельзя считать заключенным". Постановлением суда апелляционной инстанции, оставленным без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, решение суда первой инстанции было отменено, договор аренды признан заключенным в связи с тем, что он является консенсуальным договором, "содержит все его существенные условия, оформлен в соответствии с правилами действующего законодательства, а факт передачи имущества в арендное пользование не влияет на заключенность договора аренды, а свидетельствует об исполнении арендодателем обязанности по договору, после чего у арендатора возникает встречная обязанность по внесению арендных платежей" <163>.

--------------------------------

<163> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.04.2011 по делу N А82-6483/2010 Арбитражного суда Арбитражный суд Ярославской области.

Такой подход ошибочен, поскольку в реальных договорах передача имущества, с которой связывается их заключение, не может рассматриваться, строго говоря, как обязанность, поскольку осуществляется при заключении договора и не при его исполнении. До заключения договора осуществление такой передачи является правом, но не обязанностью контрагента. Неслучайно в ГК РФ в отношении действий, с совершением которых связывается заключение договора, не используется термин "обязанность". Обязанности по передаче имущества возникают в силу заключения договора и характеризуют процесс его исполнения.

В некоторых случаях суды учитывают положения законодательства о договорах, выступающих предметом спора, однако не придают значения слову "передает" в определении договора как правовому способу указания на его реальный характер.

По одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, не согласившись с доводом истца о реальности в силу п. 1 ст. 1012 ГК РФ договора доверительного управления имуществом, сослался на то, что в данной статье, а равно в других статьях Кодекса, регулирующих порядок заключения договора доверительного управления имуществом, "не предусмотрено положения, в соответствии с которым договор доверительного управления имущества считается заключенным с момента передачи имущества. А поэтому требования п. 2 ст. 433 ГК, связывающие момент заключения договора с моментом передачи вещи, к указанному виду договоров неприменимы" <164>.

--------------------------------

<164> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В других случаях арбитражные суды принимают во внимание ссылку в определении договора на его заключение при передаче имущества.

По делу о государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление истца Федеральный арбитражный суд Уральского округа исходя из положений ГК РФ о доверительном управлении имуществом и п. 2 ст. 433 Кодекса указал на то, что "договор доверительного управления... считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а после передачи имущества доверительному управляющему" <165>.

--------------------------------

<165> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2007 по делу N А50-17268/2006 Арбитражного суда Пермской области.

На практике возникает необходимость в решении вопроса о том, могут ли субъекты гражданско-правовых отношений изменить порядок заключения договора, в частности придать реальный характер договору, сформулированному законом как консенсуальный, и наоборот?

Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в качестве одного из оснований для признания договора доверительного управления имущества консенсуальным сослался на соответствующее условие договора, согласно которому "он считался заключенным с момента подписания его сторонами" <166>. По делу о взыскании задолженности по арендной плате (по договору аренды нежилого помещения) Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении заявленного требования, о том, что "срок, с которого договор вступает в силу, обусловлен моментом передачи имущества арендатору", поскольку "по условиям п. 5.1 договора аренды он вступает в силу с момента передачи имущества во временное пользование и действует до 31.12.2007" <167>.

--------------------------------

<166> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

<167> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.12.2008 по делу N А50-5674/2008 Арбитражного суда Пермского края.

Формулировка, содержащихся в ст. 433 ГК РФ п. 1 (договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта) и 2 (если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества), показывает, что стороны связаны требованиями закона и не могут по своему усмотрению изменить порядок заключения договора, обусловив соглашением вступление в силу договора, являющегося по закону консенсуальным, передачей имущества, и, наоборот, обусловив начало действия договора, отнесенного законом к реальным, лишь достижением соглашения по всем существенным условиям.

Как справедливо отмечается в литературе, реальность договора применительно к разным договорным конструкциям обусловлена, в частности, необходимостью защиты слабой стороны, безвозмездным характером обязательства, кроме того, при этом "необходимо учитывать... целый ряд прочих заслуживающих внимание обстоятельств, в том числе сферу использования конкретного договора, участвующих субъектов, преследуемые участниками договора цели и др." <168>.

--------------------------------

<168> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 39, 47 - 49.

Таким образом, нормы закона о реальности и консенсуальности договора следует рассматривать как императивные предписания, избежать применения которых (путем установления иного порядка заключения договора) субъекты гражданского права не могут. Исключение составляют лишь отдельные договорные конструкции (указанные выше), которые в силу закона можно сформулировать и как реальные, и как консенсуальные.

Если стороны обусловливают заключение консенсуального договора передачей имущества, то такой договор должен считаться заключенным с момента достижения соглашения независимо от совершения такой передачи со всеми вытекающими последствиями: контрагент стороны, не передавшей имущество, вправе требовать от нее исполнения договора, а при соответствующих обстоятельствах и заявлять требования о привлечении ее к ответственности <169>.

--------------------------------

<169> За исключением случая, когда в соответствии со ст. 180 ГК РФ нельзя предположить, что сделка была бы совершена и без включения условия в нарушение требования закона о реальном характере (подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 31 - 32).

Если же стороны ограничивают заключение реального договора лишь достижением соглашения по всем существенным условиям, то такой договор, наоборот, нельзя считать заключенным, он не порождает юридических последствий для сторон, поэтому они не имеют права требовать друг от друга исполнения договора.

С учетом изложенного представляется, что Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа обоснованно поддержал вывод судов первой и апелляционной инстанций, отнесших спорный договор к договору займа, и указал на то, что он является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денежных средств в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ, несмотря на иной порядок заключения договора, предусмотренный сторонами в самом договоре (по данному договору истец обязался предоставить контрагенту денежные средства, а последний - возвратить их; при этом в договоре стороны также предусмотрели, что предоставление данных средств будет произведено отдельными способами) <170>.

--------------------------------

<170> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.10.2002 по делу N А-412/02 Арбитражного суда Омской области.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по одному из дел отнес спорный договор о предоставлении бюджетной ссуды к договору займа, в связи с чем правомерно сделал вывод о его реальном характере, несмотря на то что стороны сформулировали его как консенсуальный <171>.

--------------------------------

<171> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.03.2004 по делу N А55-6633/03-14 Арбитражного суда Самарской области.

Таким образом, если порядок заключения той или иной договорной конструкции установлен законом, то ссылка на условие соответствующего договора между сторонами в принципе не может подтверждать вывод о его консенсуальности или реальности. Условия непоименованных договоров (не предусмотренных законодательством) также не должны приниматься во внимание при разрешении вопроса о моменте его заключения, поскольку в силу п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ любой договор является консенсуальным по общему правилу (если положениями закона об этом договоре его заключение не связывается с передачей имущества).

Можно привести лишь одно исключение, уточняющее данный вывод: когда в силу закона, как уже отмечалось, стороны вправе выбрать модель заключаемого договора.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, рассмотрев спор, связанный с хранением имущества, обоснованно сделал вывод о том, что п. 2 ст. 886 ГК РФ, позволяющий хранителю заключать консенсуальные договоры хранения, "не исключает возможность профессионального хранителя заключать реальные договоры хранения" <172>.

--------------------------------

<172> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.08.2006 по делу N А19-46225/05-54 Арбитражного суда Иркутской области.

Действительно, данным пунктом предусмотрено положение о том, что в договоре хранения, хранителем по которому выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель), может быть предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок. Слова "может быть" наряду с п. 1 ст. 886 ГК РФ, устанавливающим по общему правилу реальность договора хранения, свидетельствуют о том, что профессиональный хранитель вправе заключить данный договор по модели как реального, так и консенсуального договора.

Подобная свобода в выборе порядка заключения договора предоставлена законом сторонам также по договорам финансирования под уступку денежного требования, ссуды, дарения.

В таких случаях для решения вопроса о моменте вступления договоров в силу (с момента достижения соглашения по всем существенным условиям либо с момента передачи имущества в соответствии с достигнутым сторонами соглашением по всем существенным условиям) необходимо исходить из содержания договора - его условий, касающихся заключения договора.

По делу о признании недействительным (ничтожным) договора безвозмездного пользования и применении последствия недействительности ничтожной сделки путем возврата в натуре полученного по сделке имущества Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным судом Поволжского округа вывод суда первой инстанции о том, что договор безвозмездного пользования в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ может считаться заключенным только с момента передачи ссудополучателю имущества, признан "не основанным на положениях ст. 689 ГК РФ, согласно которой по договору безвозмездного пользования одна сторона обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне, а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором". При этом суды апелляционной инстанции отметили, что "пунктом 1.1 спорного договора предусмотрено, что "передающая сторона" обязуется передать 01.01.2007 "принимающей стороне" имущество в безвозмездное пользование. Данное обстоятельство... свидетельствует о его консенсуальности и для определения момента его заключения необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 433 ГК РФ" <173>.

--------------------------------

<173> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.06.2009 по делу N А55-16017/2008 Арбитражного суда Самарской области.

Таким образом, слова в тексте договора ссуды "обязуется передать" позволили судам указать на его консенсуальность и заключенность независимо от передачи имущества. Для придания договору реального характера стороны, имевшие выбор при определении момента заключения договора, могли использовать в его тексте термин "передает" имущество, а не обязуется передать.

Следует учитывать, что, позволяя сторонам избирать реальную или консенсуальную модель договора, законодательство в отдельных случаях устанавливает условия, при которых такая возможность допускается. Так, консенсуальный договор хранения может быть заключен, если в качестве хранителя выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель). В противном случае для заключения договора хранения необходима передача имущества хранителю.

С учетом данной особенности договора профессионального хранения Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа признал договор хранения незаключенным, установив факт отсутствия передачи имущества хранителю и отклонив довод истца о необходимости квалификации спорного соглашения как договора профессионального хранения в связи с тем, что ответчик не являлся профессиональным хранителем <174>.

--------------------------------

<174> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.

Нередко арбитражные суды при рассмотрении споров вынуждены разрешать вопрос о порядке заключения смешанных договоров.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил решение суда первой инстанции, который счел, что рассматриваемый по делу договор "с элементами возмездного оказания услуг и хранения является смешанным, относится к реальному договору", и установил, что имущество для целей хранения и иных действий хранителю от контрагента не поступало <175>.

--------------------------------

<175> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.05.2004 по делу N А70-7887/27-2003 Арбитражного суда Тюменской области.

Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

С учетом этого момент заключения смешанного договора должен определяться в каждом конкретном случае исходя из правил о заключении договоров, элементы которых содержит смешанный договор.

Вместе с тем, как отмечается в литературе, упомянутая норма п. 3 ст. 421 ГК РФ является чрезвычайно общей и не дает ответов на многие вопросы, возникающие в процессе совокупного применения различных договорных институтов. Сочетание различных нормообразующих факторов в одном правоотношении не всегда ограничивается беспроблемным совокупным применением к смешанному договору правил о соединенных в нем обязательствах. В частности, нормы одного договорного института нередко противоречат нормам другого, в связи с чем возникает вопрос о том, какие положения приоритетны <176>.

--------------------------------

<176> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 76 - 78.

В приведенном деле, касающемся смешанного договора о возмездном оказании услуг и хранении, суд отдал приоритет элементам хранения, что позволило ему сделать вывод, что данный договор может считаться заключенным только при передаче имущества. Если же приоритет был бы отдан элементам возмездного оказания услуг, то договор следовало бы считать заключенным независимо от факта передачи имущества, поскольку договор оказания возмездного оказания услуг является консенсуальным (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

При разрешении вопроса о том, положения какого из договорных институтов, элементы которых содержатся в смешанном договоре, необходимо к нему применять, предлагается уточнять, какой системный признак имеет приоритетное значение <177>.

--------------------------------

<177> См.: Там же.

Под системными признаками понимаются видообразующие (квалифицирующие) признаки, на которых основывается классификация договоров, в частности направленность договора, возмездность. Подробнее см. § 3 главы II настоящей работы.

В судебной практике достаточно часто возникают споры, связанные с установлением, доказыванием факта передачи имущества по реальным договорам и, соответственно, разрешением вопроса о моменте их заключения и заключенности в целом. Анализ судебных решений показывает, что суды по договорам - прежде всего займа и хранения, - практика отнесения которых к реальным не вызывает споров и является единообразной, приходят к выводу о совершении передачи имущества даже при отсутствии доказательств ее осуществления, обычно предъявляемых по такого вида договорам. Считается, что основанием для подтверждения факта передачи имущества является содержание самого договора.

Так, обжалуя решение суда, исходившего из доказанности передачи суммы займа с учетом содержания договора, а именно слов "заимодавец предоставляет ответчику заем", индивидуальный предприниматель (заемщик) сослался на то, что спорный договор является незаключенным, поскольку денежные средства ему не передавались, и других документов, подтверждающих передачу суммы займа, кроме договора, материалы дела не содержат. Отклоняя данный довод, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа согласился с выводом суда, дополнительно указав на то, что договор в данном случае является "одновременно и договором, и распиской в получении денежных средств", так как в договоре "прямо предусмотрено, что предприниматель... обязуется в срок до... возвратить взятые взаем средства" <178>.

--------------------------------

<178> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2001 по делу N А70-4164/13-2001 Арбитражного суда Тюменской области.

Тем самым при наличии договора факт отсутствия актов приемки-передачи имущества сам по себе не может являться основанием для вывода о том, что такая передача не совершена, а договор не заключен.

Представляется, что такой подход должен быть общим для всех реальных договоров, заключаемых участниками имущественных отношений, а не только для договоров займа и хранения.

Следует отметить, что если вопрос о заключенности договора, относимого законом к реальным, разрешается исходя из содержания соглашения с учетом соответствующих положений законодательства (указывающих на его реальный характер), то основанием для вывода о доказанности факта передачи имущества может служить только содержание самого соглашения сторон, но не положений закона, устанавливающих его реальный характер.

Так, по делу о возврате имущества, переданного на хранение, Федеральный арбитражный суд Московского округа признал необоснованным утверждение ответчика о том, что по спорному договору имущество им на хранение не принималось, сославшись исключительно на ст. 886 ГК РФ, в силу которой договор хранения является реальным договором и считается заключенным с момента передачи имущества на хранение <179>.

--------------------------------

<179> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.04.1999 по делу N А40-18748/98-35-227 Арбитражного суда г. Москвы.

Между тем в зависимости от содержания соглашения сторон здесь, возможно, правомерным был бы и противоположный вывод - в случае если договор предусматривал условия о том, что поклажедатель обязуется передать имущество, а не передает его. То обстоятельство, насколько договор хранения с такими условиями соответствует положениям ГК РФ, не имеет значения для доказывания факта передачи, поскольку этот факт должен проверяться исходя из содержания договора, а не положений закона.

Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с учетом реального в силу закона характера договора непрофессионального хранения тем не менее указал на то, что в соглашении стороны предусмотрели обязанность поклажедателя передать вещь на хранение, и поэтому отклонил доводы истца о том, что "условия подписанного сторонами договора фиксируют уже состоявшийся факт передачи имущества на хранение ответчику" <180>.

--------------------------------

<180> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.

Таким образом, субъектам гражданских правоотношений следует уделять повышенное внимание формулированию условий договора. К примеру, заемщик, допустивший включение в договор условий, подобных таким, как "заимодавец передает заемщику... рублей", "заемщик обязуется вернуть полученную сумму займа", без реальной передачи денежных средств рискует не только никогда не получить оговоренную сумму, но и стать должником кредитора по этой сумме. Во всяком случае при рассмотрении спора отдельные условия договора могут трактоваться судом как доказательство факта совершения передачи имущества.

Дополнительно можно отметить, что использование слов "считается переданным", наоборот, дает основания для вывода об отсутствии факта передачи имущества.

Именно таким образом оценил условие договора о том, что "заимодавец... считается передавшим заемщику... 1 250 000 долларов США", Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа. По его мнению, "такая формулировка условия договора позволяет сделать вывод, что фактической передачи их не было" <181>.

--------------------------------

<181> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.1999 по делу N А56-6636/99 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Констатация факта передачи имущества в договоре (отдельном акте) не исключает возможности его опровержения. В связи с этим указание в заключенном реальном договоре (или отдельном акте) на предоставление имущества должно оцениваться наряду с иными доказательствами, подтверждающими данный факт либо, наоборот, его опровергающими. При исследовании таких доказательств нередко можно прийти к выводу о том, что фактической передачи имущества не было, несмотря на наличие соответствующего условия в договоре.

По делу о взыскании с общества убытков, составляющих стоимость имущества, не возвращенного из ответственного хранения, Федеральный арбитражный суд Центрального округа оставил без изменения решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении иска исходя из того, что истец (поклажедатель) возвратил спорное имущество, которое находилось у него в аренде, собственнику по акту от 18.05.1999, в связи с чем оно не могло быть передано истцом на хранение обществу по акту от 07.09.1999 <182>.

--------------------------------

<182> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28.02.2005 по делу N А08-10516/03-1 Арбитражного суда Белгородской области.

По другому делу Федеральный арбитражный суд Московского округа, несмотря на условие договора о том, что поклажедатель передает, а хранитель принимает на хранение товар, согласился с выводом судов о недоказанности факта передачи нефтепродуктов на хранение с учетом невыполнения иных условий договора: "Количество нефтепродуктов, принимаемых на хранение от поклажедателя, определяется объемно-массовым способом с обязательным составлением акта приемки-передачи и передачей подлинных документов: железнодорожных накладных на поставку данной партии нефтепродуктов, паспорта качества завода-изготовителя, сертификата соответствия и паспорта безопасности продуктов". Как указали суды, документы, подтверждающие передачу истцом спорной партии нефтепродуктов на условиях данного договора, не представлены, акты приема-передачи продукции на хранение, составление которых предусмотрено договором, отсутствуют, в связи с чем поклажедателю в удовлетворении требования о возврате имущества с хранения было отказано <183>.

--------------------------------

<183> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.04.2006 по делу N А40-38874/05-62-308 Арбитражного суда г. Москвы.

Отсутствие в договоре условий, подтверждающих факт передачи имущества, не исключает вывод о том, что передача имущества состоялась, который может быть сделан с учетом дополнительных доказательств.

По делу о взыскании задолженности по арендной плате за пользование трактором и процентов до момента фактического исполнения обязательств арендатором Федеральный арбитражный суд Центрального округа признал обоснованными решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции об отказе арендодателю в удовлетворении заявленных требований, указав на отсутствие в материалах дела документальных доказательств факта передачи арендатору спорного трактора, в том числе акта приема-передачи к договору <184>.

--------------------------------

<184> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.04.2008 по делу N А36-2721/2007 Арбитражного суда Липецкой области.

При этом суд кассационной инстанции признал несостоятельной ссылку истца о том, что вывод судов о реальном характере договора аренды фактически подтверждает передачу имущества по договору. Как отметил суд, в договор было включено условие о том, что "исполнитель предоставляет сроком до 31.12.2004 принадлежащий ему на праве собственности трактор Т-170.00-2, 1988 года выпуска, заказчику за плату во временное владение и пользование с оказанием услуг по управлению им и его технической эксплуатации без права передачи транспортного средства в субаренду", однако договор содержал и другое условие о том, что истец (арендодатель) в течение трех дней с момента его подписания осуществляет передачу ответчику (арендатору) трактора по акту приема-передачи, в котором должны быть указаны дата и место составления акта, наименование сторон, характеристика трактора и его состояние.

Исходя из такого содержания договора, можно было согласиться с недоказанностью факта передачи трактора ответчику. Однако с учетом дополнительных доказательств, установленных судами, в частности письма арендатора об отказе от аренды трактора и от оплаты счетов, а также квалификации судами спорного договора как договора аренды транспортного средства без экипажа и подтверждения частичной оплаты аренды трактора, правомерным мог быть признан и вывод о доказанности факта передачи ответчику трактора.

В связи с передачей имущества как необходимым действием для заключения реального договора возникают и иные спорные вопросы, в частности вопрос о заключенности договора в случае перечисления денежных средств заимодавцем третьему лицу за счет заемщика.

В одном из постановлений 2003 г. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа сделал вывод о том, что заимодавец, оплативший третьему лицу за заемщика стоимость поставляемого последнему товара, не передал сумму займа, а заемное обязательство не возникло. При этом суд исходил из того, что заемные средства в силу положений ст. 807, 808 ГК РФ предоставляются заимодавцем заемщику, в связи с чем договорная конструкция займа не может предусматривать предоставление денежных средств третьему лицу <185>.

--------------------------------

<185> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2003 по делу N А03-11626/02-32 Арбитражного суда Алтайского края.

В 2004 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ данную практику несколько скорректировал.

При рассмотрении спора о признании договора займа недействительным Президиум пришел к выводу о том, что "сам факт оплаты денежных средств иному лицу не может являться основанием для возникновения у заемщика обязательства по погашению задолженности по договору займа" <186>, и при направлении дела на новое рассмотрение поставил перед судом вопросы, "произведено ли зачисление денежных средств заимодавцем иному лицу с ведома заемщика и выполнены ли условия договора займа по вступлению его в силу".

--------------------------------

<186> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.09.2004 N 7446/04 и Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.05.2005 по делу N А40-41198/03-52-414 Арбитражного суда г. Москвы.

Федеральный арбитражный суд Московского округа при рассмотрении дела установил, что договор, согласно которому внешнеторговое объединение должно было направить денежные средства на валютный счет общества, заключен на основании распоряжения Правительства РФ. В распоряжении предусматривалось, что денежные средства, полученные от поставок нефти на экспорт и направляемые на сохранение и развитие гжельского народного художественного промысла, являются одной из мер государственной поддержки культурного наследия народов РФ. Как указал суд, анализ этого распоряжения и указание в нем на то, что денежные средства являются государственной поддержкой гжельского народного художественного промысла, позволяет сделать вывод о том, что Правительство РФ, принимая указанный акт, действовало от имени РФ, т.е. от имени государства. С учетом этого суд кассационной инстанции признал необоснованным отнесение судами спорного договора к договору займа; по его мнению, обязанность выдать заем не может быть возложена на третье лицо, поскольку это противоречит существу займа <187>.

--------------------------------

<187> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.06.2001 по делу N А41-К1-9821/00 Арбитражного суда Московской области.

Принципиально важной является проблема отграничения условий договора, определяющих порядок и особенности его заключения (в зависимости от его реального или консенсуального характера), от условий договора, содержащих его квалифицирующие (видообразующие) признаки. Если при определении первых стороны связаны императивными предписаниями, то при согласовании вторых могут выбрать любую из рассматриваемых договорных форм, в том числе не предусмотренную законом, и включить в соглашение соответствующие условия.

В судебной практике не всегда проводится различие данных условий: нередко вывод о правовой природе договора суды делают на основании условий договора, устанавливающих порядок его заключения.

Так, в одном из своих Постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что "в данном случае спорный договор по смыслу его содержания, безусловно, является реальным договором и, следовательно, заемным, а не кредитным, который является консенсуальным договором" <188>.

--------------------------------

<188> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2000 по делу N А42-5001/99-7 Арбитражного суда Мурманской области.

Правовую природу договора, т.е. совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность <189>, следует отличать от второстепенных правовых признаков, которыми наделяется данный договор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. Признаки, характеризующие договор как реальный или консенсуальный, необходимо относить именно к последним.

--------------------------------

<189> Имеются в виду квалифицирующие (видообразующие) признаки договора, к примеру возмездность.

Вместе с тем нельзя отрицать, что условия, устанавливающие порядок вступления договора в силу и момент его заключения, тесно связаны с условиями, определяющими его видообразующие признаки.

Правовая квалификация договора позволяет установить круг относящихся к нему нормативно-правовых положений и тем самым предваряет решение вопроса о применении положений закона, предусматривающих порядок заключения такого договора. Таким образом, в зависимости от той или иной правовой оценки договора можно прийти к выводам о применении разных положений закона и, соответственно, к разным выводам об определении момента его заключения (и в целом заключенности и незаключенности).

Так, при рассмотрении одного из дел суд первой инстанции применил к отношениям, возникшим из спорного договора, ст. 812 ГК РФ (безденежность займа), установив, что в долг кредитору имущество не передавалось. С учетом того, что при выявлении безденежности займа договор займа считается незаключенным (п. 3 ст. 812 ГК РФ), Федеральный арбитражный суд Центрального округа отменил решение и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд, указав на необходимость определения правовой природы оспариваемого договора "путем сравнения квалифицирующих признаков договора товарного кредита и коммерческого кредита, имеющего товарную форму" для возможности применения к нему правил о договоре займа <190>.

--------------------------------

<190> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.04.2003 по делу N А35-3638/02-С22 Арбитражного суда Курской области.

В отличие от договора займа (коммерческого кредита, имеющего товарную форму), считающегося заключенным с момента передачи займа, договор товарного кредита сформулирован как консенсуальный, т.е. для его заключения такая передача не требуется. Поэтому при доказанности отсутствия передачи товара отнесение спорного договора без надлежащей правовой оценки к договору займа, по сути, означало бы необоснованное признание его незаключенным.

Императивность норм, устанавливающих порядок заключения реальных договоров, также позволяет сделать вывод о том, что наступление момента их заключения не может быть обусловлено сторонами соглашения иными условиями, отличными от тех, которые предусматриваются законом.

Так, рассматривая спор о взыскании задолженности по договору займа, суд признал незаключенным договор субзайма, вступление в силу которого стороны обусловили наймом квалифицированного управляющего и открытием специального счета, сославшись на несоблюдение истцом данных условий. Отменяя решение, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал на то, что суд не учел норму ст. 807 ГК РФ, определяющую договор займа как реальный договор, для установления "момента заключения которого условия о найме квалифицированного управляющего и открытии счета не могут иметь существенного значения" <191>.

--------------------------------

<191> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.01.2007 по делу N А40-34133/01-48-414 Арбитражного суда г. Москвы.

Соглашаясь в целом с таким подходом, хотелось бы отметить, что в данном случае ссылка суда кассационной инстанции на реальный характер договора не была обязательна, поскольку независимо от его характера - консенсуального или реального - его заключение не могло быть обусловлено совершением подобных действий.

Изложенное свидетельствует об актуальности исследования проблем, связанных с определением момента заключения договора, необходимости установления единообразия в практике применения положений гражданского законодательства, касающихся момента заключения договора.