!Учебный год 2024 / Чичер

ко в независимом суде. Это требование вдвойне необходимо при конституционном устройстве, которое все основано на взаимном воздержании властей. Поэтому из административной юстиции строго должны быть выделены те дела, которые предоставляются суду. Но затем остается обширная область, в которой административная деятельность может прийти в столкновение с правами граждан. Мы видели, что правительству, в пределах закона, предоставляется в известной степени даже законодательное право. Оно проявляется в административных постановлениях и распоряжениях, верховное толкование и приложение которых, естественно, принадлежит издающей их власти, подобно тому как высшее толкование закона принадлежит власти законодательной. Конечно, разграничить эти области нелегко. При каждом возникающем столкновении надобно знать не только, подходит ли данный случай под известное постановление, но не выходит ли самое постановление из законных пределов. Тут могут возродиться бесконечные споры; может развиться тонкая казуистика, в которой, при излишнем расширении административного ведомства, права граждан легко могут быть принесены в жертву административному произволу. Тем необходимее хорошее устройство административных судов, которое одно может дать надлежащее обеспечение гражданам. К этому окончательно склоняется современная юриспруденция.

Итак, здесь возникают два вопроса: 1) каковы пределы административной юстиции и отношения ее к судебной власти? 2) Каково должно быть устройство административных судов там, где они существуют?

Административная юстиция, вообще, обнимает дела, возникающие из исполнения того, что вверено администрации, при столкновении ее деятельности с частными правами, относящимися к этой области. Столкновение должно быть именно с правами, а не с интересами, ибо в последнем случае дело касается чистой администрации, а не административной юстиции; здесь нет тяжбы. Поэтому 1) административной юстиции не подлежит суждение об общих постановлениях, также как суду не подлежит суждение о законах. Постановление может ограничить права и нарушить частные интересы, но лицо, которого права ограничиваются или интересы нарушены, не может жаловаться тяжебным порядком до тех пор, пока при исполнении не возникает нарушение права. Только в последнем случае дело подлежит административной юстиции. При этом, однако,

так же как и в судебном порядке, косвенно может опровергаться самое постановление, если оно противоречит закону или издано незаконным путем, властью на то не уполномоченной или без соблюдения надлежащих правил. 2) Административная юстиция не простирается на то, что предоставлено усмотрению. Это дело чистой администрации. Так, например, если различные разрешения, которые выдаются администрацией при постройках, при устройстве заводов ит. п., поставлены в зависимость от известных законных условий, то при несоблюдении этих условий со стороны администрации возникает административный иск; но если, при разнообразии обстоятельств, вопрос предоставляется усмотрению, то никакая тяжба относительно самого решения возникнуть не может, а допускается только административная жалоба или просьба высшему начальству со стороны лица, которого интересы нарушены; иск же может касаться только вознаграждения, если лицо потерпело убыток. 3) Административной юстиции не подлежат права, которые относятся не к административной области, а к области гражданской, например суждение о праве собственности, о правах состояния, даже если эти права приходят в столкновение с административной деятельностью. Здесь решение принадлежит суду. Административная юстиция действует только в собственной сфере; если бы она была судьею гражданских прав, то для граждан не было бы никаких гарантий, и независимость судебной власти перестала бы существовать. 4) Везде, где политическое право составляет существенный элемент государства, и оно ставится под охрану независимого суда. Здесь гарантии еще нужнее, ибо, при борьбе парий, поползновений к произволу еще больше. Поэтому определение в каждом данном случае политической правоспособности должно быть предоставлено независимым органам, с правом жалобы в суд. Точно так же и свобода печати тогда только становится истинным правом, когда она ставится под защиту суда. Есть, однако, политические права, в отношении к которым администрации по необходимости предоставляется известный простор. Таково право собраний. Судебным порядком невозможно определить, в каких случаях, в видах общественной безопасности, может быть дано разрешение. Но так как здесь действует усмотрение, то и тут административная юстиция неприложима. Гарантии против произвольных стеснений могут дать только политические права представительных собраний. 5) Все дела, подлежащие административной юстиции, носят характер гражданской тяжбы. Под

эту категорию не подходят ни уголовные преступления, ни полицейские проступки, которые, по принципу, безусловно должны подлежать ведению суда. Административная юстиция никого не наказывает; подобно гражданскому суду, она только решает вопрос о праве. Если на практике встречаются уклонения от этого начала, то это не более как остатки старых полицейских взглядов, которые теоретически не могут быть оправданы. Так например, во Франции, по странному противоречию, некоторые полицейские проступки, как-то: порча больших дорог, нарушение правил водяных сообщений, подлежат административной юстиции; но порча проселочных дорог наказывается обыкновенным судом.

В этих границах административной юстиции подлежит еще значительное количество дел. Разнообразные случаи могут быть подведены под следующие главные категории.

1. Административной юстиции подлежат споры о правах, возникающих из административного действия. Таково, например, право на пенсии. Сюда же относятся разные концессии, или отдача предметов управления в частное содержание в видах общественной пользы, например, железных дорог, перевозов, мостов, болот для осушения. Во всех этих случаях концессионер является не частным лицом, а заменяющим администрацию. Он принимает на себя исполнение известных общественных обязанностей, из которых возникают и его права. О способах исполнения может судить только администрация, а как скоро вопрос оказывается спорным, он подлежит административной юстиции. Во Франции к этому разряду относятся даже все казенные подряды: они изъемлются из ведения обыкновенных судов. Но такое расширение области административной юстиции представляется чрезмерным. Подрядчик находится к казне в тех же отношениях, как и к частному лицу, в случае спора дело должно решаться судом. В видах охранения общественной пользы администрация должна в самом контракте обеспечить себя надлежащими гарантиями.

2. Сюда же относятся те случаи, когда деятельность частных лиц ставится в зависимость от разрешения администрации, однако на основании известных законных правил. Если выдача разрешения предоставляется усмотрению, то жалоба, как сказано, идет чисто административным порядком. С другой стороны, суд призывается к действию в системе пресечения. Административной же юстиции подлежит система предупреждения, обставленная известными законными гарантиями.

/

3. Административной юстиции подлежат споры об обложении частных имуществ податями и повинностями на общую пользу, если притом определение размера зависит от административного действия, а не от общего закона. На этом основании, например во Франции, споры о прямых податях принадлежат к ведомству административной юстиции, ибо обложение совершается административным путем, но споры о косвенных податях предоставляются обыкновенным судам, ибо здесь обложение определяется общим законом. По французскому праву, в области натуральных повинностей административной юстиции подлежат не только споры о размере тяжестей, но и определение вознаграждения за убытки, например при добывании материалов из частных земель для постройки дорог. В этом, однако, нельзя не признать чрезмерного расширения ведомства административной юстиции. Собственность, как гражданское право, должна быть безусловно поставлена под охрану суда. Поэтому во всех новых государствах, при экспроприации, оценка производится судебным порядком, посредством присяжных. Наложение повинности есть частное отчуждение собственности, а потому должно подлежать тем же правилам.

Кроме ведомства означенных дел по существу, административной юстиции предоставляется также решение споров в кассационном порядке. Именно, в случае не подведомственности дел, превышения власти или нарушения законов со стороны администрации она кассирует неправильное решение. Не видать, однако, почему административной юстиции должны подлежать дела, выходящие из пределов административной деятельности. Здесь, по принципу, управление должно воздерживаться судом. Это составляет главную гарантию свободы. Конечно, и суд, со своей стороны, может захватить в свое ведение то, что принадлежит управлению. При неопределенности границ толкование может быть в ту или другую сторону. В таком случае возникает конфликт.

Конфликты могут быть как между правительственною властью «и судебной, так и между различными административными властями. Последние, бесспорно, решаются административной юстицией. Таковы, в особенности, столкновения между правительственными властями и выборными. Во Франции, до новейшего времени, самые конфликты между судебной властью и административной разрешались Государственным Советом. Но в 1872 г. устроено особое Судилище для конфликтов (tribunal des conflits). Оно состоит, под

360

КНИГА ПЯТАЯ. УПРАВЛЕНИЕ

председательством министра юстиции, из трех членов, выбираемых из среды себя Государственным Советом, трех членов, избираемых точно так же Кассационным Судом, и двух членов, избираемых председателем и всеми выборными членами в совокупности. В Пруссии точно так же для этих дел установлен особый суд из бессменных судей, назначаемых королем, в большинстве из членов высшего суда. В Австрии конфликты разрешаются верховным Имперским Судом.

Самое устройство административных судов может быть различно. Во Франции низшую инстанцию составляют Префектурные Советы (conseils de prefecture), состоящие под председательством префекта, из правительственных чиновников. Высшую же инстанцию составляет Государственный Совет, который до 1872 г. точно так же состоял из сменяемых чиновников; однако по своему высокому положению в администрации, по своим преданиям и по связи с законодательной и административной деятельностью высшего правительства он представлял значительные гарантии беспристрастия. В 1872 году выбор государственных советников был предоставлен Национальному Собранию; он производился на девять лет, с переменою по третям через каждые три года. Но такой способ назначения, под влиянием господствующих в собрании партий, всего менее соответствовал требованиям независимой и беспристрастной юстиции. А потому в 1879 году снова был восстановлен прежний порядок назначения и смены главою государства. В Германии низшие инстанции составляются из лиц, частью правительственных, частью избираемых органами самоуправления, что составляет весьма существенную гарантию. Однако, при перевесе правительственного элемента, права мест и лиц, с которыми администрация приходит в столкновение, нередко приносятся в жертву, как доказывают примеры наших присутствий по городским и крестьянским делам, призванных контролировать местное самоуправление. Высшую же инстанцию административной юстиции составляет в Германии особый административный суд, составленный из бессменных членов.

Этим обеспечиваются, с одной стороны, независимость решений от административных влияний, с другой стороны, специальность сведений и взглядов, которая часто отсутствует в обыкновенных судах, установленных для гражданских и уголовных дел. При таком устройстве падают главные возражения против административной юстиции. Такой же независимый верховный суд существует и в Австрии; но его власть ограничивается кассацией неправильных решений.

370

ГЛАВА II. ОТНОШЕНИЕ УПРАВЛЕНИЯ К ЗАКОНУ И СУДУ

Весьма важную гарантию составляют, наконец, самые формы судопроизводства: состязательный процесс, с допущением поверенных от сторон, публичность и гласность, которые ставят действия суда под контроль общественного мнения.

Что касается до личных исков против агентов правительства, то и на этот счет существуют разные системы. С одной стороны, законный порядок требует, чтобы граждане были защищены от произвола и притеснений; с другой стороны, агенты власти, приходящие, в силу своих обязанностей, в постоянные столкновения с гражданами, должны быть ограждены от придирчивых исков и необходимости постоянно защищаться перед судом. Притом агент не есть независимый судья, действующий по собственному убеждению, а потому вполне ответственный за свои действия. Он исполняет приказания высшего начальства; в случае сомнения в их законности он может только делать представление. Толкование закона по своему убеждению ему не присвоено; отказ в исполнении есть крайний случай, за который он, в свою очередь, подлежит ответственности и рискует отставкой. Таким образом, агент администрации поставлен между ответственностью перед судом и ответственностью перед начальством, а между тем общественная польза требует, чтобы он непременно исполнял свое дело. Очевидно, что и его положение требует гарантий. Они могут» быть разного рода. Во Франции, по закону 1790 года, судам воспрещено было вызывать агентов правительства по делам, касающимся исполнения их обязанностей. Конституцией VIII-го года (1799) было постановлено, что правительственные агенты подлежат суду только с разрешения Государственного Совета, и это правило оставалось в действии до 1870 года, когда оно было отменено декретом Временного правительства. В Германии доселе для преследования судом требуется разрешение высшего административного суда. В Англии, напротив, всякий гражданин имеет право жалобы в суд; но для того, чтобы суд принял иск, требуется: 1) чтобы агент действовал вне пределов своего ведомства; 2) жалующийся должен доказать, что ответчик действовал со злостным намерением. За простые ошибки он не отвечает или подлежит лишь пустому взысканию. Самая жалоба предъявляется мировому суду, который соединяет административные функции с судебными, а потому может вполне судить о положении и обязанностях агента. Этим устраняются пустые и придирчивые иски. У нас жалобы на лица административного ведомства представляются их начальству, предание же суду совершается не иначе, как по решению

начальства или по постановлению Первого департамента Правительствующего Сената, который ведает высшую административную юстицию.

Г Л А В А III

Должности и служба

Управление, как деятельность государства для осуществления общих целей, требует известных органов, через которые может действовать верховная власть. Эти органы должны быть постоянны и разнообразны, как самые цели государства; они должны быть определены законом, ибо управление действует по законным нормам и в законных пределах. Такие постоянные, законом определенные учреждения, которые служат органами государственной власти, суть должности. Этими признаками они отличаются от простых поручений, которые даются временно, для известной частной и преходящей цели. Поручения входят в состав управления, как элемент случайный, восполняющий недостатки существующих учреждений и применяющий их к изменчивым потребностям. Основание же государственного управления составляют должности.

С каждой должностью соединяются известные права и обязанности, истекающие из самой ее цели и занимаемого ею места в государственном устройстве. Целью определяется как то, что должность призвана совершать, то есть сопряженные с нею обязанности, так и то, что она м> >жет требовать от граждан, то есть принадлежащие ей права.

Эти права и обязанности присваиваются занимающим должность лицам, ибо должность может исполняться только физическими лицами, которые являются представителями общественного начала. Поэтому во всяком учреждении необходимо прежде всего определить его состав.

Учреждение может состоять из одного лица или нескольких, действующих совокупно. Первое устройство называется единоличным,

или бюрократическим, второе коллегиальным. Коллегиальное учреждение получает название присутственного места. В нем каждый член имеет свою должность, отличную от других при распределении дел, или одинаковую с другими при совокупном совещании.

Способы замещения должностей могут быть разные. Кроме чисто государственных способов, определяемых публичным правом, в истории встречаются и частные. Таковы передача должностей по наследству, купля и продажа, дарение — одним словом, все способы, которыми передается частное имущество. Сюда относится и присвоение общественной власти землевладельцу в виде вотчинного суда и вотчинной полиции, ибо землевладелец есть частное лицо, которое приобретает землю частным путем. Все эти способы противоречат государственным началам, которые не допускают, чтобы должность рассматривалась как частная собственность. Напротив, они были совершенно совместны со средневековым порядком, который весь строился на частном праве. В то время должности соединялись с поземельным владением или просто передавались лицу, как собственность или как временное владение; таковы были наши кормления. Эти начала сохранялись даже и при возникновении государственного порядка; они удерживались особенно там, где исторические предания играли значительную роль. Иногда само государство пользовалось этими средствами для фискальных целей. Так, во Франции еще в XVIII веке продавались судебные и административные места. Короли создавали множество новых должностей в видах получения денег. Это имело ту выгоду, что в значительной степени обеспечивало независимость должностных лиц. До сих пор во Франции продаются места нотариусов, стряпчих, судебных приставов, оценщиков и других лиц, состоящих при судах для совершения разных актов. Эти должности рассматриваются как частные привилегированные профессии. Законом 1816 г. этим лицам, носящим название officiers ministeriels, присвоено было право представлять своих заместителей, чем и узаконилась продажа. В Англии, до весьма недавнего времени, продавались офицерские места в армии. В Германии только в последнее время уничтожены вотчинный суд и вотчинная полиция. Государственное начало устраняет все эти частные способы замещения общественных должностей. Но отвергая наследственность частную, оно, как мы видели, допускает наследственность чисто политическую, состоящую в наследственной передаче политических прав, с самостоятельным участием в верховной власти. Так передаются права монарха, аристократии и демократии.

Государственные способы замещения должностей бывают двоякого рода: принудительные и свободные. Первые основаны на обя-

372

КНИГА ПЯТАЯ. УПРАВЛЕНИЕ

занности граждан служить государству. Эта обязанность может распространяться на всех граждан без изъятия или только на некоторых. При этом способы замещения могут быть разные: 1) принудительная служба целого сословия, например русского дворянства до жалованной грамоты Петра III; 2) очередь, как было установлено у нас в прежнее время при рекрутском наборе; 3) жребий: так назначаются присяжные; 4) назначение без права отказываться, например в Англии, при назначении правительством шерифов и констеблей; 5) принудительный выбор, существующий в общинном управлении разных стран. Но вообще надобно сказать, что принудительные способы, стесняя свободу граждан, не удовлетворяют требованиям способности и усердия. Государство не может выбирать наиболее подходящих людей иначе, как путем несправедливости, отягощая их против других. Отсюда следует, во-первых, что принудительные способы должны быть по возможности ограничены; к ним следует прибегать только за недостатком других средств. Во-вторых, они могут распространяться только на должности временные и не требующие особенных способностей. В новых европейских государствах принудительная служба ограничивается главным образом военной повинностью и заседанием в суде присяжных. Другие исключения представляются не более как остатками прежних порядков.

Свободные способы основаны на том, что замещающий должность принимает ее на себя добровольно. Это подает повод к смешению этого способа с частным договором. Однако эти понятия существенно различаются. Одно вытекает из публичного права, определяющего отношения целого к частям, другое из частного права, определяющего отношения лиц, юридически равных. Различия состоят в следующем: 1) условия договора определяются и изменяются волею договаривающихся лиц; условия для вступления в должность и ее исполнения определяются постоянным законом. Частная воля лиц не может их изменять, потому что должность не частное, а государственное дело. Это не мешает, однако, во внимание к особенным способностям или заслугам, увеличивать в известных случаях вознаграждение лиц. 2) Юридическая сила договора определяется актом, в котором договаривающиеся стороны изъявляют свою взаимную волю. В замещении должности, напротив, соглашение лиц составляет частное дело; юридический же акт, посредством которого это совершается, есть одностороннее назначение властью или выбор. Отсюда начинаются и служебные права лица, а не с того

374

ГЛАВА III. ДОЛЖНОСТИ И СЛУЖБА

времени, как оно изъявило свое согласие вступлением в должность . 3) Такой же односторонний акт составляет увольнение от должности. Никто не может самовольно отказаться от должности; он должен просить об увольнении, и правительство вправе его удержать, пока не найдет подходящего заместителя. В случаях нужды, например военным в военное время, даже вовсе воспрещается просить отставки. Правительство, со своей стороны, всегда имеет право увольнять и перемещать должностное лицо, если последнее по закону, во имя общественного блага, не пользуется бессменностью. 4) Нарушение должностных обязанностей не есть нарушение частного права, а преступление или проступок, а потому имеет последствием не частный иск, а наказание.

Свободные способы замещения должностей могут также быть различны. Главные суть выбор и назначение от правительства. Но оба способа могут сочетаться: правительство утверждает выборных или назначает лицо из числа нескольких кандидатов. Иногда назначение ограничивается известной средой; например во Франции, по прежнему закону, мэры назначались из числа выборных муниципальных советников. Или же назначение ограничивается известным разрядом лиц, например местными землевладельцами, причем могут быть постановлены условия ценза и способности.

Вообще, так как должности требуют известных способностей, то для замещения их иногда установляются доказательства способности: таковы экзамены и конкурсы. Но обыкновенно эти условия относятся к службе вообще, а не специально к тем или другим должностям. То же имеет место и в отношении к условиям, коренящимся в сословных привилегиях. Должности могут быть доступны или всем гражданам, или только некоторым разрядам. В новейшее время сословное начало окончательно отпало, сохраняясь иногда, в виде исключения, только для некоторых придворных должностей. Государственная польза требует признания способностей и заслуг независимо от рождения.

1 По этому поводу происходил любопытный спор между Верховным судилищем Соединенных Штатов и президентом Джефферсоном. Последний задержал назначение одного лица мировым судьей, подписанное и скрепленное его предшественником, утверждая, что до подачи грамоты президент волен приостановить дело. Суд, напротив, решил, что как скоро грамота подписана, так лицо вступает во все свои права; для полного действия не требуется ни предъявления ему акта, ни изъявления согласия вступления в должность.

372

КНИГА ПЯТАЯ. УПРАВЛЕНИЕ

Назначение в должность может быть на известный срок, что всегда бывает при выборах, которые производятся периодически, или же на неопределенный срок, что составляет обыкновенный способ назначения от правительства. Наконец, оно может быть пожизненное. Последнее составляет начало несменяемости, которое прилагается особенно к судьям. Оно имеет последствием независимость должностных лиц от назначающего их правительства. Таковы главные начала относительно состава должностей.

С каждой должностью соединяется известный круг действия, установленный законом. Это составляет ее ведомство. Оно определяется: 1) отраслью дел; 2) округом, на который оно простирается.

Разделение ведомства по отраслям дел может быть так же разнообразно, как различны самые предметы управления. Распределение должно совершаться по общей системе, так как управление составляет единое целое. Каждой должности присваивается свой род дел, который должен быть точно определен законом, ибо от этого зависят права и обязанности должностных лиц. Но так как различные отрасли не только соприкасаются, но нередко захватывают друг друга, то здесь неизбежны столкновения, или конфликты. Они могут быть положительные, когда два различных ведомства считают одно и то же дело себе подлежащим, или отрицательные, когда оба отвергают принадлежность им дела. Мы уже видели, что разрешение этих столкновений предоставляется высшим судебно-админи- стративным местам, а иногда для этого учреждаются особые судилища.

По объему ведомства, или по округу, на который оно простирается, учреждения разделяются на центральные и местные, а последние, в свою очередь, на областные, окружные и общинные. Все они стоят относительно друг друга в иерархическом порядке. Чем шире округ, тем, вообще, больше власть. Поэтому в тесной связи с ведомством находится степень власти, предоставляемой должностному лицу или месту, или те права, которые даются им законом для решения и исполнения подведомственных им дел. Степень власти должна также быть строго определена законом, ибо этим определяется обязанность повиновения как граждан, так и подчиненных. Выступление из законных пределов есть превышение власти, которое, при намерении, составляет преступление. По степени власти должности разделяются на высшие, средние и низшие. Но кроме того, есть должности, с которыми не сопряжена никакая власть и

376

ГЛАВА III. ДОЛЖНОСТИ И СЛУЖБА

которые состоят только в исполнении известного дела. Таковы должности технические, механические и канцелярские. К первым принадлежат должности инженеров, профессоров и т. п., ко вторым должности писцов и низших служителей. Последние могут замещаться и по найму. Наконец, канцелярские должности те, которые сами ничего не решают, а приготовляют только дела для решения других: таковы секретари.

Так как должность есть постоянный орган государства, действующий по закону, то и способы ее действия определяются постоянными правилами. Это в особенности необходимо там, где деятельность управления приходит в столкновение с правами граждан. Действия, имеющие обязательную силу для граждан, должны в своих формах и способах определяться законом. Внутренний же распорядок учреждений может устанавливаться и административными постановлениями. Эти способы действий составляют делопроизводство. Оно приспособляется к самому составу учреждений, а потому разделяется на коллегиальное, бюрократическое и смешанное. Коллегиальное делопроизводство состоит в том, что решению дела предшествует приготовление его к решению и совещание; в бюрократическом делопроизводстве есть только приготовление дела и решение; наконец, в смешанном некоторые дела поступают на общее совещание, другие прямо решаются членами, заведующими отделениями.

Коллегиальное делопроизводство самое сложное. Здесь есть существенные различия в самом способе приготовления дел. Они могут приготовляться к докладу или самими членами коллегии, или особой канцелярией или, наконец, заинтересованными лицами. Первый порядок можно назвать собственно коллегиальным, второй канцелярским, третий состязательным. В многочисленных собраниях приготовление дел к докладу, или предварительное их рассмотрение, возлагается на составленные из членов собрания комиссии. Постоянные комиссии, между которыми дела распределяются по установленному порядку, образуют отделения, которым поручается рассмотрение дел, прежде нежели они вносятся в общее собрание коллегии. Таковы, например, департаменты нашего Государственного Совета. Иногда этим отделениям предоставляется решение некоторых дел; тогда учреждение является сложной коллегией, составленной из коллегий. Таков, например, французский Государственный Совет, а также наш Сенат.

372

КНИГА ПЯТАЯ. УПРАВЛЕНИЕ

альных знаний; 4) вознаграждение за труд; 5) возможность удаления и перемещения по воле правительства.

Свойства аристократических должностей вытекают из положения, требований и нравов высшего сословия. Они суть следующие: 1) замещение по собственному праву, или по выбору сословия, или, наконец, по назначению от правительства из высшего сословия или класса, но при большей или меньшей бессменности; 2) ведомство, не требующее специальных сведений и приготовления; 3) значительная независимость при отправлении должности; 4) отсутствие строгого подчинения и иерархической системы; 5) безвозмездное отправление должности; 6) более или менее значительный почет; 7) возможность досуга. Только при этих условиях люди, принадлежащие к высшим классам, охотно берут на себя исполнение общественных должностей.

Свойства демократических должностей суть: 1) назначение по выбору или по жребию; последнее практиковалось в древних республиках и считалось Аристотелем существенным признаком демократического правления, так как здесь всякое предпочтение одного другому исчезает; 2) кратковременность срока: чем короче срок, тем скорее власть, переданная выборному лицу, возвращается к народу, или, при жребии, переходит на других; 3) ведомство, не требующее специальных знаний и приготовления, ибо здесь должность должна быть доступна всем, а выбор определяется доверием; 4) более или менее значительная независимость от высших, ибо власть получается снизу, а не сверху; 5) вознаграждение за службу, ибо только через это она становится доступною всем.

Лица, занимающие должности, считаются на службе. Сообразно с различием должностей служба разделяется на государственную и общественную. В последней нахождение на службе однозначительно с замещением должности. Как скоро лицо оставляет должность, так оно перестает быть на службе. В государственной службе, напротив, эти два понятия не совпадают. Можно быть на службе, не занимая никакой должности, а состоя в распоряжении правительства. Это происходит от того, что государственная служба составляет специальное призвание лица, его жизненное занятие. Лицо, посвящающее себя службе, поставляет себя в распоряжение правительства, которое может назначить его на ту или другую должность. Поэтому служащими в тесном смысле называются лица, назначаемые правительством. Они образуют особый класс, который разде-

380

ГЛАВА III. ДОЛЖНОСТИ И СЛУЖБА

ляется на отдельные состояния по роду службы. Таковы военные люди, гражданские чиновники, судебное сословие. Для каждого из них установляются особые правила.

Первый вопрос относительно государственной службы состоит в том: кто имеет право в нее вступать? Мы уже касались этого вопроса выше, говоря о правах граждан. Это право может быть 1) присвоено известным сословиям; 2) открыто всем; 3) открыто для низших сословий при доказательствах способности. Первое есть начало средневековое, второе — начало нового времени, третье — переход от первого ко второму. Так у нас, кончившие курс в высших учебных заведениях имеют право поступления на службу, к какому бы сословию они ни принадлежали.

Как общее правило, на службу принимаются только совершеннолетние лица мужского пола. Однако в новейшее время к механическим должностям, как-то: почтовым, телеграфным и т. п., более и более допускаются женщины. Но военная и гражданская власть присваивается исключительно мужчинам. В прежние времена записывались на службу несовершеннолетние. Можно сказать, что это было злоупотребление протекцией, остаток частного взгляда на службу. С государственными началами подобный порядок несовместен.

Для получения права занимать должность, где нужны знание и развитие, требуются обыкновенно особенные доказательства способности. Они состоят в испытаниях, которые могут производиться разными способами. Главных два: диплом учебного заведения, общеобразовательного или технического, и служебные экзамены, при которых, однако, требуется нередко и посещение курсов. Иногда установляется конкурс. Большей частью это делается для некоторых разрядов низших и приготовительных должностей. Однако он может иметь и более общий характер. Так, в Англии, где при отсутствии учебных заведений, дающих права, весьма распространена система конкурсов, существует особенный разряд низших клерков, или канцеляристов, которые, по удовлетворении требований конкурса, назначаются на разные места, смотря по потребности. Более высокого разряда конкурс установлен для поступления на ост-индс- кую службу. Во Франции по конкурсу замещаются вакансии аудиторов Государственного Совета, должность приготовительная для высшей административной службы.

Вообще служебные экзамены устанавливаются или по недостатку учебных заведений, дающих дипломы, как в Англии, или пото-

му, что дипломы общеобразовательных заведений считаются недостаточными для службы, как в Германии, или, наконец, для отдельных отраслей, в которых требуются специальные знания, как во Франции, где установлены экзамены для поступления в должности таможенные, податные, телеграфные и т. п. Но диплом Политехнической школы заменяет здесь всякие экзамены. Иногда учреждается двойной экзамен, один преимущественно теоретический, для поступления на приготовительную, или пробную службу, другой преимущественно практический, по окончании последней. В Пруссии в прежнее время было даже три служебных экзамена: на должности аускультатора, референдария и ассессора. Такой избыток испытаний справедливо был найден излишним, и теперь экзамены сокращены на два.

Можно думать, что для поступления на службу дипломы хорошо устроенных учебных заведений вполне достаточны. Приобретение же практических знаний обеспечивается надлежащей организацией приготовительной службы. Это учреждетие (stage, noviciat, Dienstvorbereitungszeit) весьма полезно. В Германии поступающие на эту службу молодые люди состоят под руководством опытных должностных лиц, которые задают им разные работы и могут удостовериться в их способностях даже без особенного экзамена. Произведенные в течение срочного времени работы служат достаточным доказательством. Там, где не установлена такая приготовительная, или пробная, служба, полезно учредить особые экзамены для занятия должностей, требующих специальных сведений, если кандидат не прошел техническое заведение, сообщающее эти сведения.

Различные экзамены дают различные права. В этом отношении можно различать экзамены, дающие право только на низшие технические и механические должности, и те, которые открывают доступ к высшим должностям. К последнему разряду принадлежат дипломы общеобразовательных заведений и соответствующие им служебные экзамены. Но как те, так и другие относятся только к поступлению на службу. Это не более как точка отправления, заключающая в себе необходимые предварительные условия служебной деятельности. Дальнейшее же движение определяется уже чисто на основании доказанных практикой сведений и способностей, причем, однако, приобретшие по экзамену только низшие права по правилу остаются в низшем разряде.

Образуя общую систему, государственная служба распределяется в иерархическом порядке, начиная от низших должностей до

ГЛАВА III. ДОЛЖНОСТИ И СЛУЖБА 387

высших. Иногда одна и та же должность разделяется на классы, в видах повышения. Движение обыкновенно происходит в этом порядке по установленным правилам или по усмотрению правительства. Правила могут состоять в соблюдении старшинства или в повышении за выслугу лет. Ими ограждаются права служащих и устраняется произвол; но они не обеспечивают выбора способнейших лиц, который всегда зависит от усмотрения. Соединение обоих начал должно быть целью служебного устава.

В иерархическом порядке повышения различается иерархия должностей и иерархия чинов. Должности, как мы видели, всегда распределяются по степеням; вследствие этого в таком же иерархическом порядке распределяются и служащие лица. Но нередко личная иерархия отличается от иерархии должностей. Служебная степень, присвоенная лицу, есть чин (rang, grade). Он отличается от должности, так что лицо может повышаться чином, не повышаясь в должности, и наоборот. В военной службе это составляет общее правило. Так, например, во Франции чин в армии получается по старшинству, должность всегда по усмотрению начальства. У нас то же самое установлено и в гражданской службе. Чин дается за выслугу лет, причем за особенные заслуги сокращается срок; на должность же лицо определяется не иначе, как по усмотрению правительства. Этим способом иерархический порядок восхождения по установленным правилам соединяется с простором при выборе способных лиц. Чин дает право на занятие вообще должностей известного разряда; в этом состоит существенное его значение в служебном порядке; но самая должность дается по усмотрению способности. На должность никто права не имеет; правительство руководится здесь единственно выбором подходящих лиц; но выбор его ограничивается лицами известного разряда. Нет сомнения, что этим в некоторой степени стесняется назначение способнейших; но с другой стороны, этим ограничиваются произвол и непотизм и ограждаются права служащих. В странах, где нет чинов на гражданской службе, это восполняется другими правилами. Так, во Франции, во многих управлениях установлено правилом, что выбор лиц на должности известного

порядка делается из класса непосредственно предшествующего; в других запрещается повышать лицо, прежде нежели оно пробыло два года в разряде должности. Но эти правила не общие и не связаны между собою. Некоторые писатели по административному праву рекомендуют первое, как общее, что сводится к чинам. Вообще