Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Мы приводим перевод Части третьей Закона «Административный акт», при необходимости приводятся параграфы из других частей Закона. Перевод подготовлен на основании текста Закона, размещенного на официальном сайте Федерального министерства юстиции Германии www.bmj.de, www.gesetze–im– internet.de, по состоянию на 1 февраля 2007 г.

Часть III Административный акт

Раздел 1 Вступление в силу административного акта

§ 35. Понятие административного акта

Административный акт – это всякое распоряжение, решение или иная властная мера, которую принимает ведомство для урегулирования отдельного случая в сфере публичного права, и которая направлена на непосредственное внешнеправовое воздействие. Общее распоряжение – это административный акт, который адресован на основании общих признаков определенному или определимому кругу лиц, или который относится к публично–правовому качеству вещи или к ее использованию обществом.

Данный параграф содержит понятия административного акта и общего распоряжения. Исходя из понятия административного акта можно рассмотреть его основные признаки.

1. Административный акт принимается ведомством. В абзаце 4 § 1 Закона содержится предельно широкое понятие ведомства: «Под ведомством в настоящем Законе понимается любое учреждение, осуществляющее полномочия по публичному управлению». При этом согласно абзацу 1 § 1 Закона, им регулируется также деятельность корпораций, учреждений, институтов публичного права. Несколько ограничить круг ведомств, которые могут принимать административный акт в соответствии с Законом «Об административных процедурах», помогают положения Закона о том, на деятельность каких ведомств он не распространяется (§ 2). Закон не распространяется на деятельность церквей, религиозных организаций и мировоззренческих объединений, а также их союзов и организаций. Кроме того, под действие данного Закона не подпадают административные процедуры, осуществляемые федеральными финансовыми ведомствами земель в соответствии с Положением о платежах [Abgabenordnung от 16 марта 1976 г., BGBI I 1976, 613 (1977, 269)], процедуры, предусмотренные Кодексом социального обеспечения (Sozialgesetzbuch – см. «Десятую книгу Кодекса социального обеспечения – Административные процедуры по социальному обеспечению и социальное обеспечение солдат» от 18 августа 1980 г. BGBI I 1980, 1469, 2218, BGBI I 1982, 1450). При этом оба указанных нормативных акта содержат определения административного акта, идентичные определению, указанному в Законе «Об административных процедурах». Не подпадают под действие рассматриваемого Закона процедуры, осуществляемые

205

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Немецким ведомством по патентам и товарным знакам и учрежденными при нем посредниками, процедуры возмещения ущерба и возмещения вреда, причиненного Второй мировой войной, а также процедуры, осуществляемые заграничными представительствами Германии. Закон не распространяется на процедуры, предусмотренные правовыми нормами, регулирующими службу судей (кроме положений о возмещении расходов в предварительном производстве при обжаловании административного акта), а также на уголовное преследование, преследование и наказание за административные правонарушения, правовую помощь иностранным государствам по гражданским и уголовным делам.

2.Административным актом регулируется отдельный случай в сфере публичного права. Таким образом, под административным актом Закон понимает индивидуально–правовой акт. Этот признак позволяет отграничить административный акт от нормативно–правового акта.

3.Административный акт направлен на урегулирование отдельного случая, непосредственное властное воздействие, т.е. он непосредственно порождает правовые последствия. Этот признак позволяет отграничить административный акт, например, от информационных сообщений, аналитических справок, методических рекомендаций.

4.Административный акт направлен на внешнеправовое воздействие, что позволяет различать административный акт и внутренний акт публично– правового субъекта.

Во втором предложении § 35 дается понятие общего распоряжения. Категория «общее распоряжение» связана с тем, что не всегда можно с точностью классифицировать административные акты на нормативные и индивидуальные. С одной стороны, общее распоряжение касается конкретного случая, однако его адресатами являются не конкретные лица, а круг лиц, который может быть определен на основании общих признаков. Можно сказать, что общее распоряжение занимает промежуточное положение между индивидуальным и нормативным актом. Примерами общего распоряжения могут служить меры, связанные с регулированием дорожного движения (жесты регулировщика или сигналы светофора), с конкретным случаем запрета (например, введение временных карантинных мер). Также общее распоряжение может касаться публично–правового качества вещи или ее использования обществом. Примером такого общего распоряжения может быть выделение на дороге специальной полосы для общественного транспорта. Можно сказать, что общее распоряжение занимает промежуточное положение между индивидуальным и нормативным актом. В этой связи интересна дискуссия о

том, является ли установка дорожного знака нормативным регулированием или изданием общего распоряжения 1 , после некоторых споров установка дорожного знака была признана изданием общего распоряжения.

1 См.: Рихтер И.Судебная практика по административному праву: учеб. пособие: пер. с нем. / И. Рихтер,

Г.Ф. Шупперт. – М. Юристъ, – 2000. – С. 199–204.

206

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

В связи с рассмотрением понятия административного акта интересной представляется категория решения об утверждении плана. Решение об утверждении плана как вид административного акта принимается по результатам процедуры по утверждению плана, предусмотренной разделом 2 части 5 Закона (§ 72–78). Использование планов предусмотрено, например, во втором и третьем разделах первой части первой главы Строительного кодекса от 23 июня 1960 г. (Baugesetzbusch BGBI I 1960, 341), где определяются общие положения о планах развития территории и планах застройки. Процедура состоит из двух этапов – производство по проведению слушаний и производство по утверждению плана. На первом этапе инициатор проект подает план и прилагающиеся к нему пояснения в ведомство, проводящее слушания. По распоряжению данного ведомства информация о представленном плане публикуется в ежедневных газетах, распространяющихся на территории, на которой проект предположительно скажется, и в ведомственном печатном издании, план размещается в общинах для ознакомления заинтересованных лиц. Также ведомство направляет план в те ведомства, решение которых необходимо для реализации проекта, для дачи заключения. В назначенный срок ведомство заслушивает инициатора проекта, лиц, подавших возражения на план, ведомства, давшие свои заключения. По результатам заслушивания ведомство также готовит свое заключение и направляет его в ведомство, уполномоченное утверждать план. Решение об утверждении плана является документом, заменяющим иные документы, требующиеся в соответствии с законодательством (разрешения, согласования, лицензии, решения об утверждении планов и др.), т.е. для реализации проекта достаточно наличия только решения об утверждении плана.

§ 36. Дополнительные определения к административному акту

(1)Административный акт, в котором имеется требование, может быть снабжен дополнительным определением, только если оно допускается правовым предписанием или если оно должно обеспечить, чтобы исполнялись законные предпосылки административного акта.

(2)Без ущерба для абзаца 1 административный акт по служебному усмотрению может быть издан с:

1.определением, в соответствии с которым выгода или обременение возникают или прекращаются в определенный момент времени или действуют определенный период времени (установление сроков);

2.определением, в соответствии с которым вступление в силу или прекращение выгоды или обременения зависят от возможного наступления события в будущем (условие);

3.оговоркой об отзыве;

или может быть связан с:

4. определением, которым выгодоприобретателю предписывается действие, претерпевание воздействия или бездействие (возложение обязанности);

207

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

5. оговоркой о дополнительном принятии, изменении или ограничении обязательства.

(3) Дополнительное определение не может противоречить цели административного акта.

Данный параграф Закона устанавливает допустимость дополнительного определения, а также в абзаце 2 дает перечень важнейших дополнительных определений Дополнительное определение играет двоякую роль: с одной стороны, является частью административного акта и не должно противоречить цели издания данного акта, с другой − содержит самостоятельные положения, конкретизирующие изданный административный акт. Поэтому дополнительное определение следует отличать от содержательного определения административного акта и от самостоятельного административного акта. В соответствии с законодательством дополнительное определение может служить целям защиты публичных интересов или защиты прав третьих лиц.

Дополнительное определение играет важную роль при издании административного акта. Так, в соответствии с законодательством о строительстве ведомство при выдаче разрешения на строительство может связать осуществление строительства с дополнительными обязанностями, например с соблюдением повышенных экологических, шумовых и других требований, осуществлением рекультивации земель. Также ведомство может установить срок действия разрешения на строительство или связать его действие с определенными условиями (см., например, § 31, 32 Закона о требованиях к переработке и вторичном использовании отходов и к обеспечению устранения вредного воздействия отходов на окружающую среду от 27 сентября 1994 г. – Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen BGBI I 1994, 2705).

Установление дополнительного определения к административному акту имеет и процедурное значение, например неисполнение изложенных в дополнительном определении обязательств может повлечь отзыв административного акта в соответствии с § 49, наступление отменительного условия, указанного в дополнительном определении, может предоставить ведомству право потребовать возврата имущества в соответствии с § 49а данного Закона.

Из рассматриваемого параграфа следует, что допустимость дополнительного определения устанавливается прежде всего наличием в нормах закона указания на возможность его издания или направленностью дополнительного определения на достижение законных предпосылок административного акта (например, на достижение целей издания акта – обеспечение публичного интереса, прав третьих лиц). В случае если основной административный акт является решением, принимаемым исключительно на основании норм закона, то может быть издано только такое дополнительное определение, которое указано в специальных нормах закона. Если основным административным актом является решение, принимаемое на основании усмотрения, то ведомство выбирает дополнительное определение из

208

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

предусмотренных в абзаце 2. Если правовыми нормами не предусмотрено иное, дополнительное определение издается по служебному усмотрению, поэтому при его издании должны быть соблюдены требования об осуществлении усмотрения (§ 40).

§ 36 не предусматривает для дополнительного определения особых требований о форме. Поэтому к дополнительному определению, вне зависимости от того, является ли оно частью административного акта или выражено в отдельном документе, применяются такие же правила, как и к основному административному акту, в том числе требования к определенности содержания и к форме административного акта (§ 37), обязательность заслушивания лица, участвующего в деле (§ 28), обязанности ведомства обосновать административный акт (§ 39).

Абзац 2 рассматриваемого параграфа предусматривает пять видов дополнительных определений, различия между которыми ясны из их наименований. Сложности могут возникнуть при отграничении возложения обязанности (четвертый вид дополнительного определения) от оговорки об обязательстве (пятый вид дополнительного определения). В первом случае дополнительное определение начинает действовать одновременно с началом действия административного акта, во втором случае основанием для начала действия обязанности является наступление какого–либо условия.

§37. Определенность и форма административного акта

(1)Административный акт должен быть достаточно определен по содержанию.

(2)Административный акт может быть издан письменно, в электронной форме, устно или иным способом. Устный административный акт должен быть подтвержден письменно или в электронной форме, если в этом имеется справедливый интерес и заинтересованное лицо незамедлительно этого требует. Электронный административный акт при этих же предпосылках должен быть подтвержден письменно; абзац 2 § 3а при этом не применяется.

(3)Письменный или электронный административный акт должен позволять установить издавшее его ведомство и содержать подпись или отметку о фамилии руководителя ведомства, его заместителя или уполномоченного им лица. Если для административного акта, для которого предписана письменная форма, применена электронная форма, то лежащий в основе электронной подписи квалифицированный сертификат или относящийся к нему атрибутивный сертификат должен позволять установить издавшее административный акт ведомство.

(4)Для требуемой в соответствии с абзацем 2 § 3а электронной подписи административного акта правовым предписанием может быть установлена возможность перепроверки в течение длительного срока.

(5)В административном акте, который издан с помощью автоматического оборудования, могут, отступая от требований абзаца 3,

209

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отсутствовать подпись или отметка о фамилии. К содержанию может быть применено шифрование, если тот, кому предназначен административный акт или кого он касается, на основании дополнительно предоставленных разъяснений может однозначно установить содержание административного акта.

В данном параграфе установлены общие требования к содержанию и форме административного акта. Последний должен быть достаточно определен по содержанию, т.е. должен быть понятен тому лицу, которого касается. В зависимости от конкретного случая административный акт может быть выражен в различных формах: устной, письменной, в форме электронного документа и в иных формах (в том числе в форме действий или знаков – например, жестов регулировщика или сигналов светофора). Поскольку на устный административный акт сложнее ссылаться, например, при последующем обжаловании, Закон предусматривает обязанность должностного лица немедленно подтвердить его письменно (т.е. выразить в письменном документе), если в этом имеется справедливый интерес того лица, к которому относится административный акт, и если это лицо незамедлительно потребует письменного подтверждения административного акта. На этих же условиях изданный в электронной форме административный акт должен быть подтвержден письменно. При этом не применяются положения абзаца 2 § 3а данного Закона о возможности замены письменного документа электронным документом с электронно–цифровой подписью.

Обязательным требованием к изданному в письменной или электронной форме административному акту является возможность установления издавшего его ведомства. Невозможность установления ведомства, издавшего письменный или электронный административный акт, – безусловное основание недействительности акта в соответствии с абзацем 2 § 44 данного Закона.

Административный акт может быть издан в форме электронного документа и быть подписан электронно–цифровой подписью. В этом случае он должен удовлетворять требованиям Закона от 16 мая 2001 г. «О рамочных требованиях к электронно–цифровым подписям» (Gesetz uber Ramenbedingungen fur elektronische Signaturen BGBI I 2001, 876) и

Постановления от 16 ноября 2001 г. «Об электронно–цифровых подписях»

(Verordnung zur elektronischen Signatur BGBI I 2001, 3074). В соответствии с § 7

Закона «О рамочных требованиях к электронно–цифровым подписям» сертификат электронно–цифровой подписи должен содержать сведения о владельце ключа подписи, сроке действия сертификата, центре, выдавшем сертификат и стране выдачи, и др. Дополнительная информация о владельце сертификата может содержаться в атрибутивном сертификате, прилагаемом к сертификату электронно–цифровой подписи. При подписании административного акта электронно–цифровой подписью данные сертификаты должны позволять установить издавшее акт ведомство.

210

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

§ 38. Гарантия

(1)Данное компетентным ведомством обещание, позднее издать или не издавать определенный административный акт (гарантия), имеет силу, если оно облачено в письменную форму. Если в соответствии с правовым предписанием для издания гарантированного административного акта требуется заслушивание лиц, участвующих в деле, или участие другого ведомства или комиссии, то гарантия может быть дана только после заслушивания лиц, участвующих в деле, или после участия данного ведомства или комиссии.

(2)На недействительность гарантии соответственно распространяются, без ущерба для предложения первого абзаца 1, § 44, на исправление недостатков при заслушивании лиц, участвующих в деле или

участии другого ведомства или комиссии, пункты 3–5 абзаца 1 и абзац 2

§45, на отмену § 48, на отзыв, без ущерба для абзаца 3, § 49.

(3)Если после предоставления гарантии юридические или фактические обстоятельства дела изменяются настолько, что ведомство при наличии сведений о последующем наступлении изменений не предоставило бы гарантию или не имело бы право предоставить гарантию, ведомство становится больше не связанным гарантией.

Гарантия является своего рода предварительным административным актом, обязательством ведомства позднее издать определенный административный акт. Поскольку гарантия является административным актом, на нее распространяются положения данного Закона об административном акте, в том числе положения о недействительности (§ 44) и возможности отзыва (§ 49). При этом абзац 1 § 38 предусматривает дополнительные к § 44 основания для недействительности гарантии – отсутствие письменной формы и неучастие другого ведомства или комиссии, а также непроведение заслушивания лица, участвующего в деле, а абзац 3 § 38 устанавливает дополнительное к § 49 основание для отзыва административного акта – существенное изменение юридических или фактических обстоятельств дела.

Как отмечено выше, под действия данного Закона не подпадают процедуры, регулируемые Кодексом социального обеспечения. При этом в Кодексе содержатся схожие правила об административных процедурах. В частности, в законодательстве о социальном обеспечении предусматривается один из примеров предоставления гарантии – гарантия выдачи разрешения на работу и выдачи вида на жительство (см., например, абзац 2 § 288 Книги третьей Кодекса социального обеспечения от 24 марта 1997 г. Sozialgesetzbuch III BGBI I 1997 594, 595, или, например, Постановление о разрешении на работу для выскоквалифицированных иностранных рабочих по информационным и телекоммуникационным технологиям от 11 июля 2000 г. Verordnung fur die Arbeitsgenehmigung fur hoch qualifizierte auslandische Fachkrafte der Informations– und Telekommunikationstechnologie BGBI I 2000, 1146).

211

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

§ 39. Обоснование административного акта

(1)Письменный или электронный, а также в письменной или в электронной форме подтвержденный административный акт должен быть снабжен обоснованием. В обосновании должны быть сообщены юридические и фактические причины, которые побудили ведомство к такому решению. Обоснование решения, принятого по усмотрению, должно также позволять установить позицию ведомства, из которой оно исходило при осуществлении усмотрения.

(2)Обоснование не требуется,

1.если ведомство соглашается с заявлением или действует в соответствии с ходатайством и административный акт не вторгается в права другого лица;

2.если тому, кому предназначен административный акт или кого он касается, позиция ведомства по юридическим и фактическим обстоятельствам дела уже известна или сразу понятна ему и без обоснования;

3.если ведомство издает аналогичные административные акты в большом количестве или с помощью автоматического оборудования и обоснование не требуется в соответствии с обстоятельствами отдельного случая;

4.если это следует из правового предписания;

5.если публично объявляется общее распоряжение.

Ведомство не вправе принимать свои решения произвольно, поэтому издаваемые им административные акты, как правило, должны быть обоснованы. Исходя из рассматриваемого параграфа, обоснование является составной частью административного акта и выражается в той же форме, что и административный акт. В целях единообразия правоприменительной практики и соблюдения равенства лиц перед законом решение ведомства, принимаемое на основании усмотрения, должно позволять установить позицию ведомства о том, как следует осуществлять усмотрение в подобных ситуациях.

В случае, предусмотренном в абзаце 2, обоснование не требуется. Прежде всего обоснование не требуется при удовлетворении заявления или ходатайства, если акт не вторгается в права другого лица. Административный акт может вторгаться в права другого лица, например, ведомство принимает решение об удовлетворении одного из нескольких заявлений или ходатайств (допустим, при проведении конкурса). В данном случае ведомство должно обосновать, почему оно выбрало именно эту альтернативу.

Если административный акт не содержит требуемого обоснования, то это, как правило, не влечет его недействительности (кроме случая, когда отсутствие обоснования можно квалифицировать как особенно серьезную ошибку в смысле абзаца 1 § 44), поскольку обоснование в соответствии с абзацем 1 § 45 может быть дополнительно дано после издания административного акта.

212

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

§ 40. Усмотрение

Если ведомство уполномочено действовать по своему усмотрению, оно должно использовать усмотрение в соответствии с целью предоставленного полномочия и соблюдать законные границы усмотрения.

В ряде случаев законодательство дает ведомству право принимать решение на основании усмотрения, в частности, если закон предусматривает несколько вариантов поведения или отсутствует четкое нормативное регулирование специальными нормами права. Перед ведомством может стоять вопрос выбора варианта поведения в соответствии с нормой материального права (материально–правовое усмотрение) или процессуального права (процессуально–правовое усмотрение). Примером процессуально–правового усмотрения служит § 22 Закона о начале процедуры: ведомство по собственному усмотрению решает, проводить ли и когда проводить административную процедуру; это правило не применяется, если ведомство на основании правовых предписаний обязано действовать по собственной инициативе или на основании заявления либо имеет право действовать только на основании заявления и заявление отсутствует.

Критериями законности административного акта, изданного на основании усмотрения, являются: допустимость усмотрения в соответствии с правовыми нормами; осуществление усмотрения в соответствии с теми целями, с которыми оно предоставлено; соблюдение установленных границ усмотрения.

Если административный акт, изданный на основании усмотрения ведомства, был обжалован в судебном порядке, то в соответствии с § 135 Закона «Об административных судах» от 21 января 1960 г. (Verwaltungsgerichtsordnung BGBI I 1960, 17) суд должен проверить,

использовано ли усмотрение в целях предоставленного полномочия и соблюдены ли установленные законом границы усмотрения.

§ 41. Объявление административного акта

(1)Административный акт должен быть известен тому лицу, участвующему в деле, для кого он предназначен или кого он касается. Если назначено уполномоченное лицо, то объявление может быть направлено ему.

(2)Письменный административный акт при передаче по почте внутри страны считается объявленным на третий день после передачи на почту, административный акт, передающийся электронным способом, считается объявленным на третий день после отправки. Это правило не применяется, если административный акт не поступил или поступил позднее; при сомнении ведомство должно проверить поступление административного акта и дату поступления.

213

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(3)Административный акт может быть публично объявлен, если это допускается правовым предписанием. Общее распоряжение может быть публично объявлено также тогда, когда нецелесообразно доведение до сведения лиц, участвующих в деле.

(4)Публичное объявление письменного или электронного административного акта состоит в том, что его распорядительная часть объявляется принятым в данной местности способом. В публичном объявлении следует указывать, где можно ознакомиться с административным актом и его обоснованием. Административный акт считается объявленным через две недели после публичного объявления. При объявлении общего распоряжения может быть определен отступающий от этого правила день, но не ранее дня, следующего за объявлением.

(5)Предписания об объявлении посредством официального вручения не затрагиваются.

Лицо, в отношении которого принят административный акт или которого он касается, должно знать свои права и обязанности, поэтому Закон содержит нормы об объявлении (о доведении до сведения) административного акта. Момент, с которого административный акт считается доведенным до сведения, имеет значение для начала действия административного акта в соответствии с абзацем 1 § 43 Закона. Кроме того, момент, с которого административный акт считается доведенным до сведения, важен и в других случаях, предусмотренных Законом (например, абзац 4 § 49).

Абзац 2 комментируемого параграфа устанавливает сроки, по истечении которых административный акт считается доведенным до сведения заинтересованных лиц. Данные сроки применяются при передаче акта внутри страны. При передаче документа за пределами страны действуют особые правила § 15 Закона. В соответствии с этим параграфом лицо, участвующее в деле, не имеющее места жительства или проживания, не имеющее места нахождения или не ведущее дела внутри страны, должно представить ведомству по требованию в течение соразмерного срока лицо, уполномоченное получать предназначенные ему документы. Если оно этого не делает, то посланный ему письменный документ считается поступившим на седьмой день после направления на почту, а электронный документ – на третий день после отправления.

В случаях, предусмотренных законодательством, административный акт может быть публично объявлен. Публичное объявление состоит в опубликовании административного акта или размещении его для ознакомления в общедоступном месте принятым в данной местности способом. Публичное объявление предусматривается, например, в официальной административной процедуре (раздел 1 части 5 Закона). Официальная административная процедура, как исключение из общих требований простоты, быстроты, целесообразности (§ 10), характеризуется повышенными формальными требованиями, приближающими ее к судебному процессу (например,

214

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

обязательность письменного заявления, проведение устного слушания, ведение протокола, возможность допроса в суде лиц, участвующих в деле, и экспертов). Официальная административная процедура применяется, в частности, при рассмотрении случаев отказа от прохождения военной службы (см.: Закон «Об отказе от прохождения военной службы с оружием по причинам противоречия такой службы убеждениям» от 09 августа 2003 г. – Gesetz über die Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Gewissensgründen BGBI I 2003 1593). В

соответствии с абзацем 2 § 69 Закона «Об административных процедурах», если решение по результатам официальной процедуры следует направить более чем 50 лицам, то направление решения может быть заменено его публичным объявлением. Последнее состоит в том, что распорядительная часть административного акта и разъяснение порядка его обжалования публикуются в ведомственном печатном издании и, кроме того, в местных ежедневных газетах, которые распространяются в районе, на котором решение предположительно скажется.

§ 42. Очевидные ошибки в административном акте

Ведомство всегда может исправлять ошибки в письме, счете и иные подобные очевидные ошибки. При исправлении следует соблюдать справедливые интересы лиц, участвующих в деле. Ведомство уполномочено потребовать представление документа, который должен быть исправлен.

Указанные в данном параграфе ошибки являются не юридическими, а фактическими, поэтому данный параграф помещен не во втором разделе, а в первом. Очевидность данных ошибок означает, что их наличие не влечет сомнения в волеизъявлении ведомства при проведении административной процедуры и, следовательно, в юридической силе документов, содержащих эти ошибки. Поскольку административный акт, содержащий данные ошибки, или изданный на его основании документ часто бывает выдан заинтересованному лицу, ведомство может потребовать вернуть акт или документ для исправления или выдачи нового.

Раздел 2 Юридическая сила административного акта

§43. Действие административного акта

(1)Административный акт для того, кому он предназначен или кого он касается, начинает действовать с момента, когда он ему объявлен. Административный акт действует с тем содержанием, с которым он объявлен.

215

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(2)Административный акт продолжает действовать до тех пор и поскольку он не отменен, не отозван, не прекращен как–то по иному или не исполнен путем истечения времени или иным способом.

(3)Недействительный административный акт не имеет юридической

силы.

Данный параграф указывает моменты начала действия (абзац 1) и окончания действия (абзац 2) административного акта. Последний действует с тем содержанием, с которым он был доведен до сведения заинтересованного лица, поэтому изменения в акте должны быть доведены до сведения данного лица.

В ряде случаев для прекращения действия административного акта ведомством должны быть совершены определенные действия, например принято решение об отмене или отзыве акта. Если имеются основания для отмены или отзыва, но ведомство не отменяет или не отзывает акт, то он продолжает действовать.

Недействительный акт (§ 44) не имеет юридической силы. Это означает, что акт недействителен уже из–за его издания и для недействительности акта не требуется совершения каких–либо действий, например отмены (§ 48).

§ 44. Недействительность административного акта

(1)Административный акт является недействительным, если он издан с особенно серьезной ошибкой и это очевидно при разумном учете всех принимаемых во внимание обстоятельств.

(2)Без учета наличия предпосылок абзаца 1 является недействительным административный акт,

1.который издан в письменной или электронной форме, не позволяя установить издавшее его ведомство;

2.который в соответствии с правовым предписанием может издаваться только путем вручения документа, однако эта форма не соблюдена;

3.который издало ведомство вне установленной для него пунктом 1 абзаца 1 § 3 компетенции, не будучи к тому уполномоченным;

4.который по фактическим причинам никто не может исполнить;

5.который требует совершения противоправного деяния, содержащего признаки состава преступления или наказываемого штрафом правонарушения;

6.который нарушает общепринятые моральные нормы.

(3)Административный акт не является недействительным только по той причине, что

1.не соблюдены предписания о территориальной компетенции, кроме случая, предусмотренного пунктом 3 абзаца 2;

2.приняло участие лицо, подлежащее отводу в соответствии с пунктами 2–6 предложения 1 абзаца 1 § 20;

216

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

3.призванная правовым предписанием к участию комиссия не приняла требуемое для издания административного акта решение или не обладала кворумом;

4.не произошло требуемое в соответствии с правовым предписанием участие другого ведомства.

(4) Если недействительность относится к части административного акта, он весь является недействительным, если недействительная часть настолько существенна, что ведомство не издало бы административный акт без недействительной части.

(5) Ведомство может в любое время установить недействительность по собственной инициативе; недействительность должна быть установлена по заявлению, если заявитель имеет на это справедливый интерес.

Принципиальная идея Закона «Об административных процедурах» состоит в том, что изданный с нарушением порядка принятия, формы, территориальной компетенции (подведомственности) административный акт не всегда может считаться недействительным. В соответствии с абзацем 1 рассматриваемого параграфа недействительность административного акта влечет особенно серьезная и очевидная ошибка. Учитывая, что категории, указанные в данном абзаце, являются оценочными и зависят от ведомственного и судебного усмотрения, в абзаце 2 дан перечень недостатков, которые влекут недействительность административного акта вне зависимости от усмотрения, а в абзаце 3 дан перечень недостатков, которые не могут считаться существенными.

В абзацах 2 и 3 делается ссылка на нормы о территориальной компетенции ведомств. Территориальная компетенция определяется в соответствии с § 3 Закона. В абзаце 1 § 3 указаны критерии для определения территориальной компетенции:

1)по вопросам, связанным с недвижимым имуществом или с правом или правоотношением, относящимся к определенной территории, территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого расположено соответствующее имущество или территория;

2)по вопросам, связанным с функционированием предпринимателя или его подразделений, с осуществлением профессиональной или иной длящейся деятельности территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого функционируют предприниматель или подразделения, осуществляется или должна осуществляться профессиональная или иная длящаяся деятельность;

3)по иным вопросам, которые касаются физического лица, территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого физическое лицо имеет свое место жительства или имело последнее место жительства, а по вопросам, которые касаются юридического лица или объединения, – ведомство, в округе которого юридическое лицо или объединение имеет свое место нахождения или имело последнее место нахождения.

217

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Если из указанных положений невозможно определить территориальную компетенцию, то она определяется исходя из места возникновения повода для совершения ведомством действий по проведению административной процедуры. Абзацы 2–4 § 3 определяют территориальную компетенцию в особых случаях:

–если компетентными рассматривать дело являются несколько ведомств, то решение принимает то из них, которое первым занялось делом, если иное не решено вышестоящим надзорным ведомством;

–при сомнении в том, какое из ведомств является компетентным, решение о компетенции принимает вышестоящее надзорное ведомство;

–вышестоящее надзорное ведомство может определить то ведомство, которое будет осуществлять административные процедуры в отношении расположенных в различных округах подразделений одного предпринимателя в целях принятия унифицированных решений;

–при изменении обстоятельств, определяющих территориальную компетенцию, ведомство продолжает проводить административную процедуру

содобрения того ведомства, которое считается компетентным в соответствии с новыми обстоятельствами;

–если промедление грозит опасностью причинения вреда, территориальной компетенцией обладает любое ведомство, в округе которого возник повод для совершения действий по административной процедуре.

Исходя из абзацев 2 и 3 § 44 Закона, несоблюдение правила о территориальной компетенции по рассмотрению дел, связанных с недвижимым имуществом или с правом или правоотношением, относящимся к определенной территории (пункт 1 абзаца 1 § 3), кроме указанных выше особых случаев, является безусловным основанием недействительности административного акта. Несоблюдение иных правил о территориальной компетенции (пункты 2, 3 абзаца 1 § 3), напротив, существенным нарушением не является.

Участие в административной процедуре лица, подлежащего отводу, не влечет само по себе недействительность административного акта (пункт 2 абзаца 3 рассматриваемого параграфа), кроме случая, предусмотренного пунктом 1 предложения 1 абзаца 1 § 20 Закона (рассмотрение должностным лицом дела в отношении себя самого). В последнем случае несоблюдение правил об отводе может быть квалифицировано как особенно серьезная и очевидная ошибка и может повлечь недействительность административного акта в соответствии с абзацем 1 § 44.

§45. Исправление процедурных и формальных ошибок

(1) Нарушение формальных и процедурных предписаний, которое не делает административный акт недействительным в соответствии с § 44, не имеет значения, если:

1.дополнительно представлено требуемое для издания административного акта заявление;

2.дополнительно дано требуемое обоснование;

218

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

3. дополнительно проведено заслушивание лица, участвующего в

деле;

4.дополнительно принято решение комиссии, участие которой требуется для издания административного акта;

5.дополнительно произошло участие другого ведомства.

(2)Действия, предусмотренные абзацем 1, могут быть совершены до завершения последней инстанции судебного административного процесса, исследующей фактические обстоятельства дела.

(3)Если отсутствует обоснование административного акта или не произошло требуемое для издания административного акта заслушивание лица, участвующего в деле, и по этой причине пропущен срок обжалования административного акта, то пропуск срока подачи жалобы не считается виновным. Значительное в соответствии с абзацем 2 § 32 для восстановления срока событие наступает с момента дополнительного совершения несовершенного процедурного действия.

Недостатки по процедуре принятия административного акта, в том числе некоторые из указанных в абзаце 3 § 44, могут быть исправлены после его издания путем дополнительного совершения действий, указанных в абзаце 1 комментируемого параграфа (в оригинальном тексте Закона используется слово heilung – «лечение» ошибок).

Дополнительные действия могут быть совершены до завершения последней инстанции судебного административного процесса, исследующей фактические обстоятельства дела. Поскольку данный параграф можно понимать только в неразрывной связи со следующим, несовершение этих действий до указанного момента все равно может не стать основанием для признания недействительным административного акта.

Несовершение ведомством действий, указанных в абзаце 3 данного параграфа, является уважительной причиной в случае пропуска срока подачи жалобы. В данном абзаце имеется ссылка на § 32 Закона. Когда жалоба должна быть подана в течение двух недель со дня дополнительного совершения несовершенного действия.

§ 46. Последствия процедурных и формальных ошибок

Прекращение действия административного акта, который не является недействительным в соответствии с § 44, не может требоваться только потому, что он издан с нарушением предписаний о процедуре, форме или территориальной компетенции, если очевидно, что нарушение не повлияло на решение по делу.

При несовершении действий, указанных в § 45, требования о прекращении действия административного акта могут быть отклонены, если очевидно, что данные нарушения не повлияли на решение по делу. Речь идет о возможности предъявления требований о прекращении действия акта по

219

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

формальным основаниям, для заявления требований о незаконности акта по содержанию § 46 препятствием не является.

§ 47. Дополнительное разъяснение содержащего ошибки административного акта

(1)Содержащий ошибки административный акт может быть дополнительно разъяснен другим административным актом, если он направлен на ту же цель, мог бы быть законно издан ведомством в существующем порядке рассмотрения и форме, и если выполнены предпосылки для этого издания.

(2)Абзац 1 не применяется, если административный акт, которым был бы разъяснен содержащий ошибки административный акт, противоречил бы ясным намерениям издающего ведомства или его правовые последствия были бы менее благоприятными для заинтересованного лица, чем у содержащего ошибки административного акта. Кроме того, разъяснение недопустимо, если содержащий ошибки административный акт не может быть отменен.

(3)Решение, которое может быть принято только как решение, основанное на нормах закона, не может быть разъяснено решением, принимаемым на основании усмотрения.

(4)Следует соответственно применять § 28.

Данный параграф содержит еще один способ исправления ошибок в административном акте – издание другого административного акта, дополнительно разъясняющего ранее изданный акт. Поскольку новый акт является разъясняющим, модифицирующим, то он не может противоречить целям издания предыдущего административного акта или ухудшать положение лица по сравнению с предыдущим актом.

В соответствии с абзацем 4 рассматриваемого параграфа при дополнительном разъяснении содержащего ошибки административного акта подлежит применению § 28, устанавливающий обязанность ведомства заслушать лицо, участвующее в деле, перед изданием акта. В соответствии с абзацем 1 § 28, перед тем как издать акт, который вторгается в права лица, участвующего в деле, данному лицу следует предоставить возможность раскрыть важные для принятия решения факты. Согласно абзацу 2 § 28 можно отказаться от заслушивания, если оно не требуется в соответствии с обстоятельствами конкретного случая, в частности, если:

1)необходимо немедленное решение при опасности промедления или в публичном интересе;

2)заслушиванием будет поставлено под сомнение соблюдение важного для принятия решения срока;

3)по основанным на фактах показаниям лица, участвующего в деле, изложенным в заявлении или ходатайстве, не в ущерб ему от слушания можно отказаться;

220

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

4)ведомство желает издать общее распоряжение или административные акты в большом количестве или с использованием автоматического оборудования;

5)должны быть приняты меры по административному исполнению. Кроме того, согласно абзацу 3 § 28 заслушивание не осуществляется,

если этому препятствует важный публичный интерес.

§ 48 Отмена противоправного административного акта

(1)Противоправный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отменен полностью или

вчасти с действием на будущее или на прошлое. Административный акт, который установил или подтвердил право или существенное правовое преимущество (благоприятный административный акт), может быть отменен только с ограничениями, предусмотренными абзацами 2–4.

(2)Противоправный административный акт, который предоставляет единовременное или регулярное поступление денежных средств или делимое поступление в вещной форме или является к этому предпосылкой, не может быть отменен, если выгодоприобретатель полагался на наличие административного акта и его доверие с учетом публичного интереса подлежит защите от отмены. Доверие, как правило, подлежит защите, если выгодоприобретатель использовал предоставленное имущество или осуществил распоряжение имуществом, которое он больше не может отменить или может отменить только с неприемлемыми убытками. Выгодоприобретатель не вправе ссылаться на доверие, если он:

1. добился административного акта умышленным обманом, угрозами или подкупом;

2. добился административного акта показаниями, которые в существенном отношении были неверными или неполными;

3. знал или вследствие грубой небрежности не знал о противоправности административного акта.

В случаях, предусмотренных предложением 3, административный акт отменяется, как правило, с действием на прошлое.

(3)Если административный акт, который не подпадает под абзац 2, отменяется, то ведомство должно по требованию возместить выгодоприобретателю имущественный ущерб, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие с учетом публичного интереса подлежит защите. Следует применять предложение 3 абзаца 2. Однако имущественный ущерб не может превышать сумму того интереса, который заинтересованное лицо имеет в связи с существованием административного акта. Подлежащий возмещению имущественный ущерб устанавливается ведомством. Требование может быть заявлено в течение одного года; срок начинает течь, как только ведомство уведомило о нем заинтересованное лицо.

221

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(4) Если ведомство узнает об обстоятельствах, которые влекут отмену противоправного административного акта, то отмена допускается в течение одного года с момента получения таких сведений. Это правило не распространяется на случай, предусмотренный пунктом 1 предложения 3 абзаца 2.

(5) Решение об отмене административного акта, после того как он стал не подлежащим обжалованию, принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда отменяемый административный акт был издан другим ведомством.

Данный параграф и § 49 являются одними из самых важных как среди положений об административном акте, так и во всем Законе «Об административных процедурах». Правила об отмене противоправного административного акта продолжают основную идею Закона «Об административных процедурах» о том, что издание административного акта, по форме или по содержанию противоречащего законодательству, далеко не всегда влечет отмену данного акта. При этом Закон разделяет благоприятный административный акт, т.е. административный акт, принятый в пользу заявителя (обосновывающий или подтверждающий какое–либо право или существенное правовое преимущество), и административный акт, благоприятным не являющийся. Кроме того, в составе благоприятных административных актов отдельно выделяется административный акт, который предоставил единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме (примером такого поступления может быть предоставление фермеру зерна для посева), или является к этому предпосылкой.

В отношении отмены благоприятного акта находит свое выражение так называемый принцип защиты доверия. Этот принцип, мало известный в российской юридической науке, занимает важное место в законодательстве зарубежных стран. Применительно к Закону Германии «Об административных процедурах» его сущность состоит в следующем.

Если в отношении какого–либо лица проводится административная процедура, например выдача разрешения на занятие определенным видом деятельности, то данное лицо вправе полагаться на то, что ведомство рассмотрело все юридические и фактические обстоятельства дела и приняло решение, соответствующее законодательству, с целью создать для лица определенные законом правовые последствия. При этом действия ведомства должны быть добросовестными, понятными и предсказуемыми, предоставляемая лицу информация должна соответствовать действительности, изменения в законодательстве должны заранее публиковаться или доводиться до сведения лица иным способом. Поэтому издание ведомством противоречащего законодательству административного акта и последующая его отмена по тем основаниям, что он не соответствует законодательству, влечет уменьшение доверия частных лиц к органам власти (особенно если ведомство умышленно издало противоправный административный акт).

222

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Если в отношении лица принят административный акт, которым предоставляется какое–либо право или правовое преимущество, данное лицо может положиться на наличие административного акта (довериться ему), в том числе при планировании своей хозяйственной деятельности. Например, лицо, получившее разрешение на занятие определенным видом деятельности, может взять кредит в банке, закупить оборудование, необходимое для осуществления данного вида деятельности, нанять необходимый персонал. Если противоправный административный акт предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме, или является к этому предпосылкой, выгодоприобретатель может использовать предоставленное имущество или так распорядиться последним, что отмена распоряжения имуществом (в том числе отказ от заключенных по поводу него договоров, требование возврата имущества от нового владельца) если и возможна, то только с несоразмерными убытками для выгодоприобретателя.

Произвольная отмена противоправного административного акта может повлечь имущественный ущерб у лица, в отношении которого принят акт, или нарушить его личные права. Фактически это является возложением на данное лицо ответственности за ошибки ведомства при принятии административного акта. Поэтому Закон «Об административных процедурах» защищает частных лиц от отмены благоприятного противоправного административного акта и тем самым защищает доверие к действиям власти.

Принцип защиты доверия является взаимным. Государство, земли, общины и их ведомства также вправе рассчитывать на действия частных лиц как на законные, направленные на достижение определенных законом целей (получение прав, имущества, исполнение обязанностей). Частное лицо не вправе ссылаться на свое доверие к действиям ведомства, если оно само совершило действия, указанные в предложении 3 абзаца 2 рассматриваемого параграфа.

Абзац 3 рассматриваемого параграфа предусматривает возмещение лицу вреда, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие подлежит защите. При этом в целях защиты доверия устанавливается срок для заявления требования о возмещении. Размер возмещения не может превышать стоимость того интереса, который лицо имело в связи с существованием административного акта, т.е. отмена акта для заинтересованного лица не должна быть более выгодной, чем продолжение его действия.

В целях недопущения злоупотребления ведомством своего права на отмену административного акта Законом установлен срок, в течение которого возможна отмена. Этот срок не распространяется на случай, когда выгодоприобретатель добился административного акта умышленным обманом, угрозами или подкупом.

После того, как административный акт стал не подлежащим обжалованию, решение о его отмене может принять только ведомство,

223

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

компетентное в соответствии с абзацем 1 § 3, вне зависимости от того, каким ведомством был издан административный акт (см. комментарий к § 44).

§ 49. Отзыв законного административного акта

(1)Законный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части

сдействием на будущее, кроме случаев, когда должен бы быть издан другой административный акт с аналогичным содержанием или когда по другим причинам отзыв недопустим.

(2)Законный благоприятный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части с действием на будущее, только:

1.если отзыв допускается правовым предписанием или оговорен в административном акте;

2.если с административным актом связана обязанность и выгодоприобретатель ее не исполнил вообще в течение установленного ему срока;

3.если ведомство на основании дополнительно возникших фактов было бы уполномочено не издавать административный акт и без отзыва был бы поставлен под угрозу публичный интерес;

4.если ведомство на основании измененного правового предписания было бы уполномочено не издавать административный акт, и выгодоприобретатель еще не использовал полученное имущество или не получил поступления на основании административного акта и без отзыва был бы причинен вред публичному интересу.

5.чтобы предотвратить или устранить тяжелые последствия для общего блага.

Соответственно применяется абзац 4 § 48.

(3)Законный административный акт, который предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме для осуществления определенной цели, или является к этому предпосылкой, также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части

сдействием на будущее:

1.если поступление не использовано, не использовано сразу же после передачи или не использовано в полном размере на установленную административным актом цель;

2.если с административным актом связана обязанность и выгодоприобретатель ее не исполнил вообще или в течение установленного ему срока.

(4)Отзываемый административный акт является прекратившим действие с начала действия отзыва, если иной момент не определен ведомством.

224

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(5)Решение об отзыве административного акта, после того как он стал не подлежащим обжалованию, принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда отзываемый административный акт был издан другим ведомством.

(6)Если административный акт отзывается в случаях, предусмотренных пунктами 3–5 абзаца 2, то ведомство должно по требованию возместить выгодоприобретателю имущественный ущерб, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие подлежит защите.

Соответственно применяются предложения с третьего по пятое абзаца 3 § 48. Споры о возмещении должны рассматриваться в судебном порядке.

Данный параграф регулирует порядок отзыва законного административного акта. При этом данным параграфом предусматривается возможность отзыва административного акта только с действием на будущее, т.е. он утрачивает силу с момента не издания, а с начала действия отзыва, если иной момент не определен ведомством. В комментируемом параграфе использована классификация административных актов из § 48: благоприятный административный акт; административный акт, не являющийся благоприятным благоприятный административный акт, который предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств или делимое поступление в вещной форме.

При отмене противоправного административного акта доверие подлежит защите, поскольку противоправный акт является таковым по недосмотру ведомства. Основания для отзыва акта связаны больше с виновными действиями выгодоприобретателя – неисполнением обязанности, указанной в административном акте или в дополнительном определении к нему, либо от обстоятельств, не связанных с волей сторон. Поэтому доверие выгодоприобретателя при отзыве административного акта защищается только в случаях, когда отзыв акта не оговорен заранее или не связан с виновными действиями лица. В таком случае выгодоприобретатель вправе требовать возмещения имущественного ущерба по правилам, изложенным в § 48.

§ 49а. Возмещение, взимание процентов

(1)Если административный акт был отменен или отозван с действием на прошлое или утратил силу вследствие наступления отменительного условия, то уже выплаченные поступления должны быть возвращены. Подлежащие возвращению поступления должны быть установлены письменным административным актом.

(2)На размер возвращаемого и взимание процентов соответственно распространяются предписания Гражданского уложения о возврате неосновательного обогащения. Выгодоприобретатель не вправе ссылаться на отсутствие обогащения, если он знал или вследствие грубой

225

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

неосторожности не знал об обстоятельствах, которые привели к отмене, отзыву или недействительности административного акта.

(3)Подлежащая возврату сумма должна после наступления недействительности административного акта облагаться процентами на пять процентов выше базовой процентной ставки в год. Предъявление требования об уплате процентов можно не принимать во внимание, в частности, тогда, когда выгодоприобретатель не должен был препятствовать обстоятельствам, которые привели к отмене, отзыву или недействительности административного акта, и подлежащую выплате сумму возвращает в установленный ведомством срок.

(4)Если поступления не были сразу же после выплаты использованы на определенную цель, то на время до использования в соответствии с целью могут быть применены процентные ставки в соответствии с предложением вторым абзаца 3. Это правило применяется, если поступление было использовано, несмотря на то что иные средства должны применяться наравне или в первую очередь. Пункт 1 предложения первого абзаца 3 § 49 не затрагивается.

Если административный акт прекращает свое действие в случаях, предусмотренных в абзаце 1, ведомство своим письменным административным актом устанавливает, какое имущество и в каком размере должно быть возвращено. Вопросы возврата неосновательного обогащения регулируются

§812–822 Гражданского уложения Германии1.

Всоответствии с абзацем 4 рассматриваемого параграфа, если предоставленные в соответствии с административным актом поступления были не сразу же использованы на определенную в административном акте цель,

ведомство может отозвать административный акт в соответствии с абзацем 3 § 49, или применить неустойку в соответствии с абзацем 3 § 49а, или использовать обе данные меры.

§ 50. Отмена и отзыв в производстве по жалобе

Предложение второе абзаца 1 и абзацы 2–4 § 48, а также абзацы 2–4, 6 § 49 не применяются, если благоприятный административный акт, который был обжалован третьим лицом, был упразднен во время предварительного производства или в административном судопроизводстве, если возражение или иск об этом были удовлетворены.

Данный параграф содержит ограничение принципа защиты доверия. В случае если административный акт был отменен или отозван по результатам обжалования третьим лицом, так как акт нарушает права данного лица, восстановление нарушенных изданием административного акта прав имеет

1 См.: Гражданское уложение Германии; Ввод. закон к Гражданскому Уложению: пер. с нем. В. Бергмана. –

М.: Волтерс Клувер, – 2006. – С. 237–239.

226

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

приоритет перед принципом защиты доверия. Исходя из этого, положения Закона об ограничениях на отмену и отзыв благоприятного административного акта и о компенсациях при отмене и отзыве не применяются, если возражение или иск третьего лица были удовлетворены.

§ 51. Возобновление административной процедуры

(1)Ведомство должно по требованию заинтересованного лица принять решение об отмене или изменении не подлежащего обжалованию административного акта, если:

1.лежащие в основе административного акта фактические и юридические обстоятельства дела позднее изменились в пользу заинтересованного лица;

2.имеется в наличии новое доказательство, которое повлекло бы более благоприятное для заинтересованного лица решение;

3.имеются основания для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с § 580 Гражданского процессуального уложения.

(2)Подача заявления допускается, только если заинтересованное лицо без грубой вины было лишено возможности использовать причину для возобновления процедуры в более раннем производстве, в частности, путем подачи жалобы.

(3)Заявление может быть подано в пределах трех месяцев. Срок начинается со дня, в который заинтересованному лицу стали известны сведения об основаниях для возобновления процедуры.

(4)Решение по заявлению принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда административный акт, отмена или изменение которого требуется, был издан другим ведомством.

(5)Предписания предложения первого абзаца 1 § 48 и абзаца 1 § 49 не затрагиваются.

Данный параграф содержит общие положения о возобновлении административной процедуры. Исходя из абзаца 1 возобновление административной процедуры возможно, если административный акт уже не подлежит обжалованию (например, истек срок для обжалования). Институт возобновления административной процедуры схож с институтом пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам, поэтому одним из оснований для возобновления административной процедуры являются основания, указанные в § 580 Гражданского процессуального уложения. В данном параграфе Уложения указаны причины, связанные с совершением уголовно наказуемых деяний при участии в процессе – подделка документов, на которых основано судебное

227

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

решение, дача ложных показаний, нарушение присяги, нарушение должностных обязанностей судьей и др.1

В целях недопущения злоупотребления правом на подачу заявления о возобновлении процедуры в Законе установлен срок, в течение которого данное заявление может быть подано – три месяца со дня получения сведений об основаниях для возобновления процедуры.

Данный параграф не отменяет права ведомства отменить или отозвать административный акт по правилам, предусмотренным § 48 и 49. Если в конкретном случае существует возможность выбора: возобновить производство в соответствии с § 51 или отменить (отозвать) акт в соответствии с § 48 (§ 49), ведомство может выбрать вариант поведения по служебному усмотрению.

§ 52. Возврат документов и вещей

Если административный акт был отменен или отозван, и отмена или отзыв не подлежат обжалованию, или если он по иной причине не действует или больше не действует, то ведомство может потребовать возврата документов или вещей, которые предназначены для подтверждения предоставляемых административным актом прав или для его исполнения. Владелец и, если он не является обладателем, то и обладатель этих документов и вещей обязаны их вернуть. Владелец или обладатель могут, однако, потребовать, чтобы документы или вещи были им снова выданы, после того как ведомством будет проставлена на них отметка о недействительности; это правило не распространяется на вещи, на которых такая отметка невозможна вообще либо с требуемой очевидностью или сохранностью.

Прекращение действия административного акта дает ведомству право требовать возврата выданных в соответствии с административным актом документов (свидетельств, удостоверений) и вещей. На полученных обратно документах ставится отметка о недействительности (штампы «погашено», «недействительно» и др.). Поскольку прежний владелец может иметь интерес во владении данным документом (например, для отчета перед другими лицами), он вправе требовать выдачи документа обратно после проставления такой отметки. Это правило не применяется, если проставление такой отметки невозможно вообще либо с требуемой очевидностью или сохранностью.

Правила возврата, предусмотренные данным параграфом, применяются при возврате не только документов, но и вещей, которые выданы в подтверждение предоставленных административным актом прав или в его исполнение. Примерами таких вещей могут быть полицейские жетоны, форменная одежда, печати, штампы, бланки и др.

1 См.: Гражданское процессуальное уложение Германии Deunsche Zivilprozessordnung mit Einfuhrunggesetz:

Водный закон к Гражданскому процессуальному уложению: пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, – 2006. –

С. 184, 185.

228

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Возможность предъявления ведомством требования вернуть документы и вещи, предназначенные для подтверждения предоставляемых административным актом прав или для его исполнения, существует во всех случаях окончания действия административного акта, предусмотренных, в частности, абзацем 2 § 49 Закона.

Раздел 3 Правовое воздействие административного акта на срок давности

§ 53. Задержка срока исковой давности административным актом

(1)Административный акт, который издан в установление или осуществление требования публично–правового субъекта, приостанавливает срок исковой давности этого требования. Приостановление заканчивается после того, как административный акт стал не подлежащим обжалованию, или через шесть месяцев после его исполнения иным способом.

(2)Если административным акт стал не подлежащим обжалованию в смысле абзаца 1, то срок исковой давности составляет 30 лет. Если административный акт имеет своим содержанием требование на подлежащее совершению регулярно повторяемое исполнение в будущем, то подлежит применению применяемый по отношению к этому требованию срок исковой давности.

Последний параграф части третьей Закона устанавливает особенности применения срока давности по требованиям публично–правового субъекта к частному лицу.

Срок давности применяется прежде всего к имущественным требованиям ведомства к частному лицу, которые устанавливаются или были установлены административным актом. Действия ведомства по изданию неимущественных требований, запретов, реализации властных полномочий на вмешательство в частные интересы не предполагают их совершение в течение срока исковой давности1.

Примерами имущественных требований публично–правовых субъектов могут быть: указанное в § 49а требование вернуть поступления, предоставленные упраздненным административным актом, и уплатить проценты; указанное в § 53 требование вернуть документы и вещи; имущественные требования, являющиеся содержанием административного акта или дополнительного определения к нему.

Действия ведомства по изданию административного акта в установление или осуществление указанных требований схожи с предусмотренными в § 204

1 См.: Knopp F.O., Ramsauer U. Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar C.H. Beck 9. Auflage S. 1045, 1046.

229

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Гражданского уложения действиями кредитора по реализации своего права1 и поэтому влекут приостановление срока исковой давности.

С того момента, когда административный акт становится не подлежащим обжалованию соответствующим лицом–должником, начинает течь 30-летний срок исковой давности или более короткий срок исковой давности, указанный в абзаце 2 § 53.

1 См.: Гражданское уложение Германии; Ввод. закон к Гражданскому уложению. – С. 39.

230

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Закон США «Об освобождении Интернета от налогообложения»

Н. М. Васильева

Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения» является одним из первых в мире нормативных актов, посвященных налогообложению электронной коммерции. Он состоит из титулов XI и XII публичного закона 105-277. В Законе закреплен четкий понятийный аппарат, и Закон дает определение самой электронной коммерции. Под ней понимаются «любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, аренду, лицензирование, оферту, или доставку имущества, товаров, услуг или информации по договоренности, за плату или бесплатно; данный термин также включает предоставление доступа к Интернету»1.

Закон не создает абсолютно безналоговый режим для интернет-бизнеса, а лишь устанавливает ограничения на введение штатами и местными территориальными образованиями новых налогов на электронную коммерцию и на оказание услуг по предоставлению доступа к сети Интернет. Все остальные налоги, такие как налог на прибыль корпораций, налог с оборота и налог на использование,– интернет-коммерсанты платить обязаны.

Изначально предполагалось, что мораторий, предусмотренный Законом, будет действовать всего три года, но затем его продлили до 1 ноября 2003 г. Весь 2004 г. в Конгрессе США шла нешуточная борьба за новую пролонгацию моратория. Органы власти штатов и муниципальных образований были резко против этого, поскольку они заинтересованы в расширении своей налоговой базы, но в итоге победили сторонники моратория, и в ноябре 2004 г. Президент США Дж. Буш младший подписал Закон, продлевающий ограничение на введение налогов на электронную коммерцию штатами и местными территориальными образованиями до 1 ноября 2007 г.

1 The Internet Tax Freedom Act, Public Law 105-277 of October 21, 1998 – www.ecommercecommission.org/ITFA.htm.

231

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения»

Перевод Н. М. Васильевой

ТИТУЛ XI–МОРАТОРИЙ НА НЕКОТОРЫЕ НАЛОГИ Часть 1100. КРАТКОЕ НАИМЕНОВАНИЕ

Данный титул может также называться Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения».

Часть 1101. МОРАТОРИЙ

(a) Мораторий. С 1 октября 1998 г. и до истечения трех лет со дня вступления в силу данного Закона ни один штат, и ни одно административнотерриториальное образование не имеют права вводить следующие налоги:

(1) налоги на сумму реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету, за исключением случаев, когда такие налоги являлись общеустановленными и были фактически введены до 1 октября 1998 г.; а также

(2)множественные или дискриминационные налоги на электронную коммерцию.

(b)Сохранение полномочий в сфере налогообложения на уровне штата и на местном уровне. – Ничто в данном титуле, кроме установленного этой частью, не должно быть истолковано в целях изменения, ограничения действия или отмены, а также в целях установления права на изменение, ограничение действия или отмену каких-либо законов штата или законов, принятых на местном уровне, регламентирующих налогообложение, принятых в соответствии или во исполнение Конституции Соединенных Штатов или других федеральных законов и вступивших в силу к моменту принятия данного акта.

(c)Задолженности по налогам и судебные дела на стадии рассмотрения. – Никакие положения данного титула не влияют на обязанность уплаты налогов, начисленных и взысканных до даты вступления в силу данного Закона. Также нормы этого титула не должны учитываться при рассмотрении судебных дел, предметом спора в которых является уплата таких налогов, если на дату принятия данного акта они уже находились на стадии рассмотрения.

(d)Определение понятия «общеустановленные и фактически введенные». – В целях данной части налог считается общеустановленным и фактически введенным до 1 октября 1998 г., если до этой даты налог был установлен законом, а также–

(1)если предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету, имело возможность надлежащим образом узнать из постановления или иного публично обнародованного акта соответствующего административного органа штата или административно-территориального образования, что данный орган ввел такой налог на сумму реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету; или

232

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(2)если штат или его административно-территориальное образование взимали данный налог с суммы реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету в общем порядке.

(e)Исключение из моратория. –

(1)Общие положения. – Пункт (a) также не подлежит применению, если какое-либо лицо или организация, осуществляющая с помощью Всемирной сети торговые операции с субъектами, находящимися в ином штате или государстве, в коммерческих целях передает информацию, содержащую в себе материалы опасные для несовершеннолетних, если это лицо или организация посылает такие материалы намеренно или оно осведомлено об их содержании, за исключением случаев, когда это лицо или организация ограничивает доступ несовершеннолетних к опасным материалам:

(A)установив необходимость использования кредитной карточки, банковского счета, кода совершеннолетнего или личного идентификационного номера совершеннолетнего;

(B)установив необходимость предъявления цифрового сертификата, удостоверяющего возраст; или

(C)любыми другими разумными способами, которые позволяют использовать существующие технические возможности.

(2)Ограничение исключения. – Для целей параграфа (1) лицо не будет считаться передающим информацию в коммерческих целях, в случае если это лицо является:

(A)предприятием связи, предоставляющим услуги связи;

(B)организацией, для которой оказание услуг по предоставлению доступа к Интернету является коммерческой деятельностью;

(C)организацией, для которой предоставление средств поиска в Интернете является коммерческой деятельностью; или

(D)организацией, для которой передача, хранение, поиск, хостинг, форматирование или перевод информации, созданной иными лицами (или любое сочетание данных видов деятельности), является коммерческой деятельностью, если данная организация не осуществляла подбор или изменение этой информации.

(3)Определения. – Понятия, использующиеся в данном пункте:

(A)С помощью Всемирной сети. – Выражение «с помощью Всемирной сети» означает, «посредством размещения материалов в форме файла на интернет-

233

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

сервере, доступ к которому осуществляется без ограничений с применением протоколов передачи гипертекста, протоколов передачи файлов и прочих протоколов».

(B)Коммерческие цели; коммерческая деятельность. –

(i)Коммерческие цели. – Лицо будет считаться передающим информацию в коммерческих целях, только если такая передача информации является для данного лица коммерческой деятельностью.

(ii)Коммерческая деятельность. – Понятие

«коммерческая деятельность» означает, что лицо, передающее или предлагающее передать с помощью Всемирной сети информацию, в которую входят материалы опасные для несовершеннолетних, уделяет этой деятельности свое время, внимание и усилия как способу постоянного осуществления торговых операций или ведения иного бизнеса; также целью данной деятельности является получение прибыли (при этом является ли предложение предоставить информацию или предоставление информации основной коммерческой деятельностью данной организации или единственной деятельностью, от которой организация получает доход или нет, значения не имеет, равно как и реальное получение прибыли от осуществления данной деятельности). Деятельность по передаче с помощью Всемирной сети информации, содержащей материалы, опасные для несовершеннолетних, может считаться коммерческой деятельностью, только если лицо, передающее эту информацию, передает по электронной почте или просит о передаче по электронной почте материалов, опасных для несовершеннолетних, умышленно.

(C) Интернет. − Термин «Интернет» означает совокупность компьютеров и средств связи, включающих оборудование и программное обеспечение, которые формируют взаимосвязанную всемирную сеть, состоящую из подсетей,

234

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

использующих протокол TCP/IP или любые его более ранние или поздние версии для передачи различной информации по кабельным и эфирным каналам.

(D)Услуга по предоставлению доступа к Интернету. – Под термином «услуга по предоставлению доступа к Интернету» понимается услуга, позволяющая пользователям получить доступ к контенту, информации, электронной почте или другим сервисам, представленным в Интернете, а также к контенту, информации и прочим сервисам ограниченного доступа

врамках пакета услуг конечным пользователям. Данный термин не включает в себя предоставление услуг связи.

(E)Средство поиска в Интернете. – Термин «средство поиска в Интернете» означает сервис, который предоставляет пользователю ссылки на ресурсы Всемирной сети. Данный термин относится к каталогам, поисковым серверам, ссылкам, указателям и гипертекстовым ссылкам.

(F)Материалы, опасные для несовершеннолетних. – Понятие «материалы, опасные для несовершеннолетних» включает в себя любую информацию, изображения, графические файлы, статьи, записи, документы а также иные материалы, содержание которых является непристойным или:

(i)содержание которых, согласно стандартам современного общества, рассматривая материал в целом применительно к несовершеннолетним, позволяет сделать вывод, что данный материал был создан с целью вызвать или способствовать появлению сексуального интереса;

(ii)которые изображают, описывают либо представляют в явно оскорбительной форме по отношению к несовершеннолетним или реальный половой акт, или сексуальный контакт, их имитацию; или реальный нормальный, извращенный половой акт, или их имитацию; а также развратную демонстрацию половых органов или груди женщины, достигшей половой зрелости; и

(iii)которые, будучи рассмотрены в целом,

не имеют серьезной литературной, художественной, политической или

235

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

научной ценности для несовершеннолетних.

(G) Несовершеннолетний. – Термин «несовершеннолетний» подразумевает физическое лицо, не достигшее 17 лет.

(H)Предприятие связи; услуги связи. – Термины «предприятие связи» и «услуги связи» употребляются в значении, приведенном в части 3 Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 153 Свода законов США).

(f)Дополнительное исключение из моратория. −

(1)Общие положения. – Пункт (a) также не подлежит применению в отношении предприятия связи, оказывающего услуги по предоставлению доступа к Интернету, за исключением тех случаев, когда во время соглашения с клиентом о предоставлении услуг по доступу к Интернету данное предприятие связи предлагает этому клиенту (за плату или бесплатно) программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа, позволяющее клиенту ограничить доступ к находящимся в Интернете материалам, опасным для несовершеннолетних.

(2)Определения. – Понятия, использующиеся в данном пункте:

(A)Предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету. – Под термином «предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету» понимается лицо, коммерческой деятельностью которого является предоставление компьютерных и коммуникационных ресурсов, посредством которых клиент получает доступ

кИнтернету. Данное понятие не включает в себя обычное предприятие связи, если оно предоставляет только коммуникационные услуги.

(B)Услуги по предоставлению доступа к Интернету. – Термин «услуги по предоставлению доступа к Интернету» означает предоставление компьютерных и коммуникационных ресурсов, посредством которых пользователь, используя компьютер и модем или другое устройство связи, может получить доступ к Интернету. Данное понятие не включает коммуникационные услуги, предоставляемые обычным предприятием связи.

(C)Программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа. – Под понятием «программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа» понимается программное обеспечение, позволяющее ограничить

236

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

доступ к размещенным в Интернете материалам, опасным для несовершеннолетних.

(3) Действие Закона.– Параграф (1) распространяется на соглашения об оказании услуг по предоставлению доступа к Интернету, заключенные по прошествии 6 месяцев с даты вступления в силу данного Закона.

Часть 1102. КОНСУЛЬТАТИВНАЯ КОМИССИЯ ПО ВОПРОСАМ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ

(a) Учреждение Комиссии. – Учреждается комиссия под названием Консультативная комиссия по вопросам электронной коммерции (далее в данном титуле именуемая «Комиссия»). Комиссия: (1) состоит из 19 членов, порядок назначения которых регламентируется в пункте (b) данной части; члены Комиссии выбирают из своего состава председателя Комиссии;

(2) осуществляет свою деятельность, руководствуясь положениями данного титула.

(b)Членство. –

(1)Общие положения. – Члены Комиссии исполняют свои обязанности на протяжении всего срока существования Комиссии. Членство в Комиссии распределяется следующим образом:

(A)3 члена Федерального Правительства – министр торговли, министр финансов и торговый представитель США (или по одному представителю от каждого).

(B)8 представителей органов исполнительной власти штатов и органов местного самоуправления (один представитель должен быть от органа исполнительной власти штата или местного самоуправления, который не взимает налог с оборота, и один представитель должен быть от органа исполнительной власти штата или местного самоуправления, который не взимает налог на прибыль).

(C)8 представителей электронного бизнеса (включая малый бизнес), предприятий связи, местной розничной торговли и групп потребителей, которые выбираются в следующем составе:

меньшинства в Палате представителей.

(2) Назначения на должности. – Назначения на должности в Комиссию должны быть сделаны не позднее 45 дней после даты

237

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

принятия данного Закона. Председатель должен быть избран не позднее 60 дней с момента принятия данного Закона.

(3)Вакансии. – При освобождении вакансии в Комиссии ее полномочия не меняются. Кандидат на вакантную должность назначается по тому же принципу, что и лицо, занимавшее данную должность изначально.

(c)Подарки и материальная помощь. – Комиссия может принимать, пользоваться и распоряжаться подарками или материальной помощью в виде услуг, а также движимого и недвижимого имущества, если они будут использоваться в целях, способствующих ее работе. По завершении работы Комиссии неиспользованные подарки или материальная помощь должны быть возвращены лицу их предоставившему.

(d)Иные средства. – Комиссия должна иметь доступ (в разумных пределах) к сведениям, данным и иной информации Министерства юстиции, Министерства торговли, Государственного департамента, Министерства финансов и Управления торгового представителя США. Также Комиссия имеет право (в разумных пределах) пользоваться средствами и оборудованием любой из вышеперечисленных организаций для проведения своих собраний.

(e)Завершение работы Комиссии. – Комиссия завершит работу через 18 месяцев после вступления в силу данного Закона.

(f)Регламент Комиссии.–

(1)Кворум. – Для работы Комиссии необходим кворум из 9 членов Комиссии.

(2)Собрания. – Собрания Комиссии являются открытыми для общественности, и об их проведения должно быть извещено не позднее чем за 14 дней до даты, на которую они назначены.

(3)Возможность выступить на собрании. – На собрании Комиссии могут выступать представители общественности, объединений налогоплательщиков, объединений потребителей, а также представители администрации штата и местной администрации.

(4)Дополнительные правила работы Комиссии. – При необходимости Комиссия может установить дополнительные правила работы.

(g)Обязанности Комиссии. –

(1)Общие положения. – На Комиссию возлагается обязанность тщательно изучить федеральное законодательство, законодательство штатов, местное и международное законодательство, устанавливающее налогообложение и тарифное регулирование сделок, заключаемых с использованием Интернета и доступа к Интернету, а также иных подобных торговых операций, совершаемых внутри одного штата, между различными штатами и на международном уровне.

(2)Вопросы, которые необходимо изучить. – Согласно пункту (a) в

круг рассматриваемых вопросов Комиссия может включить:

(A) изучение:

238

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(i)барьеров для доступа на иностранные рынки американских предприятий связи и американских поставщиков оборудования, товаров, услуг или информации, используемых в электронной коммерции; а также

(ii)влияния этих барьеров на американских потребителей, конкурентоспособность американских граждан-поставщиков оборудования, товаров, услуг или информации на иностранные рынки, а также на расширение и развитие Интернета;

(B)изучение введения и регулирования потребительских налогов на электронную коммерцию в США и в иных странах, а также изучение влияния применения этих налогов на мировую экономику, включая изучение взаимозависимости между введением

ирегулированием таких налогов, при заключении сделки посредством Интернета и без использования Интернета;

(C)исследование воздействия Интернета и доступа в

Интернет (в особенности в части передачи голоса) на доходы, с которых взимаются налоги, согласно части 4251 Налогового кодекса США 1986 года;

(D)изучение модельных законов штатов, которые:

(i)содержат универсальные определения различных видов имущества, товаров, услуг или информации, с которых взимаются налог с оборота и налог на использование или которые освобождены от таковых; а также

(ii)устанавливают для услуг по предоставлению доступа к Интернету, сервиса в режиме он-лайн и услуг связи, а также сделок, заключенных с использованием Интернета, услуг по предоставлению доступа к Интернету или с использованием сервиса он-лайн, такую же ставку и процедуру взимания налога, как и для других видов дистанционных продаж;

(E)изучение воздействия налогообложения и его отсутствия на все сделки купли-продажи, совершаемые между штатами, включая сделки, заключенные с использованием Интернета, изучение воздействия на розничную торговлю; также данное исследование

239

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

может включать в себя обзор методов, используемых органами власти штатов и органами местного самоуправления, для сбора налога с продаж и налога на использование с покупок, приобретаемых резидентами штата, у продавцов, находящихся вне штата; а также

(F)исследование способов, позволяющих упростить налогообложение предоставления услуг связи на федеральном уровне, на уровне штата и на местном уровне.

(3)Закон «О связи» 1934 г. – В соответствии с данной частью изучению не подлежат никакие налоги и сборы, введенные Федеральной комиссией связи или штатом, связанные с:

(A)обязательствами, установленными Законом «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 151 и далее Свода законов США); или

(B)исполнением Закона «О связи» 1996 г. (или поправок к данному Закону).

(h)Проект Национальной налоговой ассоциации по налогообложению связи и электронной коммерции. – Работа Комиссии должна быть построена таким образом, чтобы она не мешала Национальной налоговой ассоциации осуществлять проект по налогообложению связи и электронной коммерции.

SEC. 1103. ОТЧЕТ1.

Не позднее 18 месяцев с момента вступления в силу данного Закона Комиссия должна передать на рассмотрение в Конгресс отчет с результатами своей работы, в котором на основании данных, полученных в ходе исследования, произведенного Комиссией согласно этому титулу, должны быть сформулированы рекомендации законодательным органам. Все рекомендации Комиссии должны быть нейтральными с точки зрения ставки налога и процедуры его взимания, т.е. они должны одинаково применяться ко всем формам дистанционной торговли. Данные или рекомендации включаются в отчет, только если за это проголосует не менее двух третей членов Комиссии, работающих в ней на момент принятия решения.

SEC. 1104. ОПРЕДЕЛЕНИЯ.

Для целей данного титула:

(1) Налог на передачу информации. – Термином «налог на передачу информации» называется любой налог на электронную коммерцию, налоговой базой которого является объем цифровой информации, передаваемой в электронной форме, или объем цифровой информации, передаваемой в электронной форме, за единицу времени; данный термин не включает налоги на предоставление услуг связи.

1 Комиссия завершила работу и направила отчет в Конгресс США в апреле 2001 г. С текстом отчета можно ознакомиться в Интернете на сайте http://www.ecommercecommission.org/report.htm (примечание переводчика).

240

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(2) Дискриминационный налог. – Термином «дискриминационный налог» обозначается:

(A)любой налог на электронную коммерцию, введенный штатом или его административно-территориальным образованием, если:

(i)подобный налог на аналогичные сделки с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета, не является общеустановленным и закрепленным в законодательстве этого штата или административнотерриториального образования;

(ii)его ставка отличается от ставки подобного налога на аналогичные сделки с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета, установленной штатом или административно-территориальным образованием, за исключением случаев, когда более низкая ставка установлена как часть плана по постепенной ликвидации налога на период, не превышающий 5 лет;

(iii)данный налог взимается с иного лица или организации, чем в случае с аналогичными сделками с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета;

(iv)законом, устанавливающим данный налог, вводится классификация предприятий связи, оказывающих услуги по предоставлению доступа к Интернету, или организаций, предоставляющих услуги он-лайн, для целей установления для этих предприятий и организаций более высокой ставки налога, чем общеустановленная ставка для организаций, предоставляющих аналогичные информационные услуги без посредства Интернета; или

(B)любой налог на электронную коммерцию, введенный штатом или его административно-территориальным образованием, если:

(i)за исключением налога (на сумму реализации услуг

установления обязанности по уплате этого налога удаленным продавцом, является только возможность доступа к сайту удаленного продавца, расположенному на сервере, находящемся вне данного штата; или

(ii) согласно закону, устанавливающему этот налог, единственным критерием для признания предприятия связи, оказывающего услуги по доступу к Интернету

241

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

или организации, оказывающей услуги он-лайн, налоговым агентом дистанционного продавца является:

(I) отображение информации или контента дистанционного продавца на сервере, расположенном вне данного штата и принадлежащем предприятию связи, оказывающему услуги по доступу к Интернету, или организации, оказывающей услуги он-лайн; или

(II) обработка заказов с использованием сервера, расположенного вне данного штата и принадлежащего предприятию связи, оказывающему услуги по доступу к Интернету, или организации, оказывающей услуги он-лайн.

(3)Электронная коммерция. – Термин «электронная коммерция» обозначает любые сделки, совершаемые через Интернету, или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, аренду, лицензирование, оферту, или доставку имущества, товаров, услуг или информации по договоренности, за плату или бесплатно; данный термин также включает предоставление доступа к Интернет.

(4)Интернет. – Термин «Интернет» означает совокупность компьютеров и средств связи, включающих оборудование и программное обеспечение, которые формируют взаимосвязанную всемирную сеть, состоящую из подсетей, использующих протокол TCP/IP или любые его более ранние или поздние версии для передачи различной информации по кабельным и эфирным каналам.

(5)Доступ к Интернет. – Под термином «доступ к Интернету» понимается услуга, позволяющая пользователям получить доступ к контенту, информации, электронной почте или другим сервисам, представленным в Интернете, а также

кконтенту, информации и прочим сервисам ограниченного доступа в рамках пакета услуг конечным пользователям. Данный термин не включает в себя предоставление услуг связи.

(6)Множественный налог.–

(A)Общие положения.– Термин «множественный налог» означает любой налог, взимаемый штатом или его административнотерриториальным образованием с электронной коммерции, если с такой же или, по существу, c такой же электронной коммерции также уплачивается другой налог, введенный иным штатом или его административно-территориальным образованием (по сходной или иной ставке либо с той же или иной налоговой базы) без зачета налогов (например, признания сертификата об освобождении от налогообложения при перепродаже), уплаченных в других юрисдикциях.

242

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(B)Исключение. – Данный термин не включает в себя налог с оборота или налог на использование, введенный штатом и одним или более его административно-территориальными образованиями, взимаемый с одной и той же деятельности по электронной коммерции, а также налог, взимаемый с лиц, для которых электронная торговля является коммерческой деятельностью, на которых также может быть возложена обязанность по уплате налога с продаж или налога на использование.

(C)Налог с продаж или налог на использование. – Для целей подпункта (B) термин «налог с оборота или налог на использование» обозначает налог, взимаемый с продаж, покупок, хранения, потребления, распространения или иного использования материального имущества, являющегося чьей-либо собственностью, или с услуг, определения которых могут быть даны в законах, регламентирующих введение таких налогов, налоговой базой которых является сумма реализации или иная плата за такого рода имущество или услуги.

(7)Штат. – Под термином «штат» подразумевается один из штатов, округ Колумбия или территория (административно-территориальная единица) Соединенных Штатов Америки.

(8)Налог. −

(A)Общие положения. – Термин «налог» обозначает:

(i)любую плату, взимаемую государственным органом,

сцелью накопления денежных средств для обеспечения деятельности государства, кроме сумм, являющихся вознаграждением за предоставление каких-либо прав, привилегий или услуг; или

(ii)возложенное на продавца обязательство собирать и

передавать государственному органу суммы всех налогов с продаж и налогов на использование, которые должны уплачивать покупатели.

(B) Исключение. – Данный термин не включает плату за привилегии или иную подобную плату, введенную штатом или органом местного самоуправления, согласно части 622 или 653 Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 части 542, 573 Свода законов США), а также иную плату, связанную с обязательствами предприятий связи, установленными в Законе «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 151 и далее Свода законов США).

(9)Услуги связи. – Термин «услуги связи» употребляется в значении, установленном в части 3(46) Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 153(46) Свода законов США), и включает в себя коммуникационные услуги (как закреплено в части 4251 Налогового кодекса США 1986 г.).

(10)Налог на доступ к Интернету. – Термином «налог на доступ к Интернету» обозначается налог, взимаемый с доступа к Интернету, включая любой новый или ранее существующий налог с оборота или налог на использование

243

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

интернет-услуг, если только этот налог не был общеустановленным и фактически введенным до 1 октября 1998 г.

ТИТУЛ XII–ИНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Часть 1201. ДЕКЛАРАЦИЯ ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ИНТЕРНЕТ ОТ НОВЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ НАЛОГОВ

По мнению Конгресса, в течение срока действия моратория, закрепленного в части 1101(a) данного Закона, никакие новые федеральные налоги на пользование и доступ в Интернету, подобные налогам, описанным в части 1101(a) данного Закона, вводиться не должны.

Часть 1202. ОЦЕНКА НАЦИОНАЛЬНОЙ ТОРГОВЛИ

В часть 181 Закона «О торговле» 1974 г. (титул 19 часть 2241 Свода законов США) вносятся следующие изменения:

(1)в пункт (a)(1):

(A)в подпункт (A):

(i)из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения;

(ii)в конец положения (ii) добавляется союз «и»; и

(iii)после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) американской электронной коммерции,»; а также

(B)в подпункт (C):

(i)из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения;

(ii)в конец положения (ii) добавляется союз «и»;

(iii)после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) объем потенциальной электронной коммерции Соединенных Штатов Америки,»; и

(iv)после слова «инвестиций» добавляется слово «или сделок»;

(2)в пункт (a)(2)(E):

(A)из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения;

(B)в конец положения (ii) добавляется союз «и»; и

(C)после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) объема электронной коммерции»; а также

(3)после вышеприведенного пункта добавляется следующий пункт: «(d) Электронная коммерция. – В целях данной части термин «электронная коммерция» употребляется в значении, закрепленном за этим понятием в части 1104(3) Закона «Об освобождении Интернета от налогообложения».

Часть 1203. ДЕКЛАРАЦИЯ ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ИНТЕРНЕТА ОТ ТАМОЖЕННЫХ ТАРИФОВ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ, ТОРГОВЫХ БАРЬЕРОВ И ИНЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ

(a) Общие положения. – По мнению Конгресса, Президенту посредством Организации по международной торговле, Организации экономического сотрудничества и развития, Трансатлантического экономического содружества,

244

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

форума Азиатско-тихоокеанского экономического сотрудничества, Североамериканской зоны свободной торговли, Североамериканского соглашения о свободной торговле и прочих соответствующих организаций следует добиваться заключения двусторонних, региональных и многосторонних соглашений, направленных на устранение препятствий для мировой электронной коммерции.

(b) Цели переговоров. – Целями переговоров, которые будут вести Соединенные Штаты Америки, станут–

(1)освобождение электронной коммерции от:

(A)тарифных и нетарифных барьеров;

(B)обременительного и дискриминационного регулирования;

(C)дискриминационного налогообложения; а также

(2)ускорение развития электронной торговли, путем расширения возможностей доступа на рынок для:

(A)развития телекоммуникационной инфраструктуры;

(B)приобретения телекоммуникационного оборудования;

(C)предоставления доступа к Интернету и услуг связи; а также

(D)обмена товарами, услугами и информацией в цифровой форме.

(c)Электронная коммерция.– В целях данной части термин «электронная коммерция» употребляется в значении, закрепленном за этим понятием в части 1104(3).

Часть 1204. СОХРАНЕНИЕ ПРЕЖНЕГО ОБЪЕМА ПОЛНОМОЧИЙ В СФЕРЕ СБОРА НАЛОГОВ

Никакие положения данного титула не должны быть истолкованы в целях расширения обязанностей какого-либо лица взимать или уплачивать налоги по сравнению с обязанностями, существовавшими до введения в силу данного акта.

Часть 1205. СОХРАНЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНА

Никакие положения данного титула не ограничивают, а также не воздействуют иным образом на реализацию Закона «О связи» 1996 г. (Публичный закон

104−104) или поправок к нему.

Часть 1206. АВТОНОМНОСТЬ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНА

Если какое-либо положение данного титула или поправка, внесенная данным титулом в другие акты, а также применение этого положения к какому-либо лицу или обстоятельству будут признаны судом или иным компетентным органом не соответствующими Конституции Соединенных Штатов Америки, данный факт не окажет влияния на действие всех остальных положений титула и на их применение к иным лицам и обстоятельствам.

245