Особенности контроля за созданием и реорганизацией финансовых организаций или с их участием

Государственный контроль за созданием или реорганизацией финансовых организаций или с их участием осуществляется на основании специальных норм Закона о защите конкуренции, в частности, содержащихся в пунктах 3, 5-7 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции.

Соответствующие величины активов финансовых организаций, при превышении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок, иных действий, предусмотренных статьей 27 Закона о защите конкуренции, установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 18.10.2014 № 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля". Указанным актом Правительства Российской Федерации также установлен порог стоимости активов финансовой организации в размере 10%, при превышении которого требуется получение согласия на сделку.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации (за исключением денежных средств), размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации, требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.

Контроль сделок по приобретению активов в отношении лизинговых организаций

В случае, если организация осуществляет несколько видов деятельности, одним из которых является лизинговая деятельность, то такая организация является финансовой в понимании антимонопольного законодательства и, следовательно, приобретение ее активов может требовать получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со статьей 29 Закона о защите конкуренции.

Если размер приобретаемых активов, а также активы лизинговой организации (лизингодателя) превышают величины, установленные Правительством Российской Федерации, такая сделка подлежит согласованию в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции.

3. В чем состоит антимонопольный контроль за созданием и реорганизацией коммерческих организаций?

Статья 27 ФЗ:

С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

1) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает семь миллиардов рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает десять миллиардов рублей;

2) присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает семь миллиардов рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает десять миллиардов рублей;

3) слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при слиянии или присоединении финансовых организаций, не поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

4) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные статьей 28 настоящего Федерального закона, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей, либо если суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей;

5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) активами (за исключением денежных средств) финансовой организации и (или) создаваемая коммерческая организация приобретает такие акции (доли) и (или) активы финансовой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса и в отношении таких акций (долей) и (или) активов приобретает права, предусмотренные статьей 29 настоящего Федерального закона, и при этом стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) активы которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) активов (за исключением денежных средств) финансовых организаций, не поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

6) присоединение финансовой организации к коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при присоединении финансовой организации, не поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, к коммерческой организации (за исключением финансовой организации) такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

7) присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к финансовой организации, если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при присоединении к финансовой организации, не поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

8) заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает семь миллиардов рублей или суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает десять миллиардов рублей.

Более подробно:

Комментарий к статье 27

 

1. Одной из форм экономической концентрации является создание и реорганизация коммерческих организаций, поэтому контроль за действиями учредителей на данном этапе со стороны антимонопольного органа в форме дачи согласия на их осуществление выполняет превентивную функцию, предупреждая появление на рынке субъекта, занимающего доминирующее положение. Не случайно суды отмечают, что закрепление в Законе правила о получении предварительного согласия означает, что такое согласие должно быть получено до совершения действия по государственной регистрации в качестве юридического лица вновь создаваемой организации (см. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 7 мая 2007 г. N А14-185/07/7/11).

Объектом контроля при этом являются коммерческие организации, которые согласно п. 2 ст. 50 ГК РФ могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. При этом следует учитывать, что реорганизация партнерства может быть осуществлена только в форме преобразования в акционерное общество (ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах"). Вряд ли возможна постановка вопроса о контроле за реорганизацией крестьянского (фермерского) хозяйства с учетом существующей коллизии между ст. 86.1 ГК РФ и Федеральным законом от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве", который даже в редакции от 23 июня 2014 г. не содержит намеков на возможность создания его в форме юридического лица, не говоря уже о его реорганизации. Не предусматривается реорганизационных процедур, кроме преобразования, и в отношении хозяйственных товариществ.

С учетом этого объектами контроля преимущественно являются хозяйственные общества, унитарные предприятия и производственные кооперативы. Значимые для его осуществления критерии зависят от избранного способа создания и реорганизации, а также сферы деятельности учредителей.

С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

1) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), то есть создание:

- нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних на основании договора о слиянии (ст. 16 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 52 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- нового унитарного предприятия с переходом к нему прав и обязанностей двух или нескольких унитарных предприятий и прекращением последних на основании решения собственника об утверждении передаточного акта и устава вновь возникшего унитарного предприятия (ст. 30 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях");

- нового производственного кооператива (ст. 26 Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах").

В качестве значимых для осуществления контроля критериев выступают указывающие на масштабы осуществления деятельности:

- суммарная стоимость активов указанных организаций (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, превышающая 7 млрд рублей. В случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций;

- суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышающая 10 млрд рублей;

2) присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой), под которым понимается:

- прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу на основании заключаемого между ними договора о присоединении (ст. 17 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ, ст. 53 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ);

- прекращение одного или нескольких унитарных предприятий с переходом их прав и обязанностей к унитарному предприятию, к которому осуществляется присоединение, на основании решения собственника об утверждении передаточного акта и внесении изменений и дополнений в устав унитарного предприятия, к которому осуществляется присоединение (ст. 31 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ);

- прекращение деятельности присоединенного производственного кооператива с передачей его прав и обязанностей другому кооперативу (ст. 26 Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах").

В качестве значимых для осуществления контроля критериев выступают те же показатели, что и для согласования возможности слияния;

3) слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает установленную величину.

Учитывая, что финансовые организации поднадзорны ЦБ РФ, установление суммарной стоимости их активов по последним балансам как количественного критерия обязательного согласования слияния или присоединения одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации осуществляется Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ. При этом ФАС России уполномочена по согласованию с Минфином РФ и ЦБ РФ ежегодно, до 1 октября вносить в Правительство РФ предложения об изменении стоимости активов кредитных организаций и микрофинансовых организаций в соответствии с данными о темпах роста совокупной стоимости активов кредитных организаций и микрофинансовых организаций России соответственно за истекший год.

Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2014 г. N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля" были установлены следующие величины стоимости активов, а также суммарной стоимости активов финансовых организаций по бухгалтерским балансам на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства (далее - последний баланс), при превышении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации:

- 31 млрд рублей - в отношении кредитных организаций;

- 3 млрд рублей - в отношении микрофинансовых организаций;

- 2 млрд рублей - в отношении негосударственных пенсионных фондов;

- 1 млрд рублей - в отношении организаторов торговли;

- 500 млн рублей - в отношении обществ взаимного страхования, кредитных потребительских кооперативов;

- 200 млн рублей - в отношении страховых организаций (за исключением страховых медицинских организаций), страховых брокеров, профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговых организаций, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов, ломбардов;

- 100 млн рублей - в отношении страховых медицинских организаций.

В указанных целях стоимость активов кредитных организаций по последним балансам определяется на основании данных бухгалтерского баланса (публикуемая форма).

При слиянии или присоединении финансовых организаций, не поднадзорных ЦБ РФ, такая величина устанавливается Постановлением Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля", согласно которому она составляет 3 млрд рублей;

4) создание коммерческой организации, независимо от способа его осуществления, если:

- ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, являющимися основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса,

- в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает право распоряжаться значительной частью (от 25% и более) акций и долей в уставном капитале (п. п. 1 - 7 ч. 1 ст. 28 комментируемого Закона), а также определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, зарегистрированным на территории России или осуществлять функции его исполнительного органа (п. п. 8 - 9 ч. 1 ст. 28 комментируемого Закона);

- масштабы деятельности учредителей отвечают критериям, установленным при контроле слияния и присоединения (суммарная стоимость активов, выручки, включение в реестр);

5) создание коммерческой организации, независимо от способа его осуществления, если:

- ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) активами (за исключением денежных средств) финансовой организации и (или) она приобретает их на основании передаточного акта или разделительного баланса;

- в отношении таких акций (долей) и (или) активов создаваемая коммерческая организация приобретает право распоряжаться значительной частью (от 25% и более) акций и долей в уставном капитале (п. п. 1 - 7 ч. 1 ст. 29 комментируемого Закона), а также определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, зарегистрированным на территории России, или осуществлять функции его исполнительного органа (пп. 8 ч. 1 ст. 29 комментируемого Закона);

- стоимость активов финансовой организации - учредителя по последнему балансу превышает величину, установленную Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2014 г. N 1072 по согласованию с ЦБ РФ либо без такого согласования, если соответствующие финансовые организации неподнадзорны ЦБ РФ;

6) присоединение финансовой организации к коммерческой организации (за исключением финансовой), если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2014 г. N 1072 по согласованию с ЦБ РФ либо без такого согласования, если соответствующие финансовые организации неподнадзорны ЦБ РФ.

При этом следует учитывать особенности реорганизации финансовых организаций. В частности, кредитная организация обязана направить письменное уведомление о начале процедуры реорганизации с приложением соответствующего решения в ЦБ РФ в течение 3 рабочих дней после даты принятия указанного решения. При этом ЦБ РФ имеет право запретить реорганизацию кредитной организации, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), предусмотренные параграфом 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 23 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Только с предварительного разрешения ЦБ РФ как органа страхового надзора возможна и реорганизация субъекта страхового дела. Отказ в выдаче предварительного разрешения должен быть мотивированным (ч. 9 ст. 32.6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Исходя из этого можно было бы предположить, что обращение в антимонопольный орган должно состояться после дачи согласия на реорганизацию со стороны ЦБ РФ, однако Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации, утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 342, представление в антимонопольный орган соответствующих документов не предполагает, поскольку он оценивает возможные последствия появления нового хозяйствующего субъекта только с позиций влияния его на состояние конкурентной среды;

7) присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой) к финансовой организации, если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2014 г. N 1072 по согласованию с ЦБ РФ либо без такого согласования, если соответствующие финансовые организации неподнадзорны ЦБ РФ.

Помимо ограничений, связанных с соблюдением порядка реорганизации, в данном случае следует учитывать установленные законом ограничения на увеличение размера уставного капитала некоторых финансовых организаций за счет средств иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ (ч. 3 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"). Однако документ, подтверждающий дачу согласия на реорганизацию со стороны ЦБ РФ, как следует из анализа действующего законодательства, не подлежит представлению в антимонопольный орган;

8) заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории РФ, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд рублей.

Согласно п. 2 Разъяснений ФАС России по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности <115> соглашения о совместной деятельности - это заключенные по российскому или зарубежному праву соглашения между хозяйствующими субъектами (в том числе фактическими или потенциальными конкурентами на товарном рынке), включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице, и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон и предполагающие, что:

--------------------------------

<115> URL: https://fas.gov.ru/documents/575737 (дата обращения: 1 июня 2018 г.).

 

- стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и (или) осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности;

- стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;

- информация об осуществлении совместной деятельности или создании совместного предприятия является публичной.

4. Антимонопольный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей), имущества коммерческих организаций, прав в отношении коммерческих организаций.

   Статья 28. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа

1. В случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает четыреста миллионов рублей, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании;

2) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании;

3) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной третью долей и не более чем пятьюдесятью процентами долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных долей;

4) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем двадцатью пятью процентами и не более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами таких голосующих акций;

5) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем пятьюдесятью процентами и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей;

6) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем пятьюдесятью процентами и не более чем семьюдесятью пятью процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем семьюдесятью пятью процентами таких голосующих акций;

7) получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

8) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;

9) приобретение лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории Российской Федерации, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

2. Предусмотренное частью 1 настоящей статьи требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, или если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных статьей 31 настоящего Федерального закона, либо если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации либо если сделки осуществляются в отношении акций (долей) финансовой организации.

3. При определении суммарной стоимости активов лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц в соответствии с частью 1 настоящей статьи не учитываются активы лица, продающего (отчуждающего) акции (доли) или права в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации (продающего лица), и его группы лиц, в случае, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации.

Подробнее про часть 1 данной статьи:

Комментарий к статье 28

 

1. В целях осуществления контроля за экономической концентрацией комментируемым Законом установлено требование получения предварительного согласия на совершение сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении отдельных категорий коммерческих организаций. Согласование представляет собой один из методов государственного регулирования предпринимательской деятельности, который в рассматриваемом случае является механизмом сбалансирования интересов действующих на рынке хозяйствующих субъектов, предполагающим осуществление предварительной оценки состояния конкурентной среды и прогнозирование ее изменения в случае совершения сделок, на которые испрашивается согласие. Наличие согласия антимонопольного органа служит в рассматриваемых случаях необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий, с соблюдением которого связывается вопрос о правомерности заключения таких сделок.

Контролю подлежат сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении отдельных категорий коммерческих организаций, отвечающих одному из следующих критериев:

1) суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 7 млрд рублей. При этом последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате обращения в антимонопольный орган;

2) суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд рублей, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 400 млн рублей.

Учитывая, что все внесенные в реестр сведения являются открытыми и доступными, а при необходимости хозяйствующие субъекты имеют возможность обратиться в УФАС с просьбой о представлении таких сведений, суды исходят из того, что они имеют объективную возможность получить сведения в отношении субъекта, акции (доли) или имущество которого имеют намерение приобрести, и должны это сделать, проявив надлежащую степень предусмотрительности. Они допускают презумпцию того, что лица, участвующие в осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, обязаны знать и соблюдать действующее законодательство, регламентирующее данную сферу отношений. Соответственно, незнание того, что контрагент по сделке включен в реестр, не рассматривается как основание для освобождения от ответственности, поскольку квалифицируется как пренебрежительное отношение к выполнению возложенных на него публично-правовых обязанностей (см. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. N 02АП-2245/14).

Следует отметить, что контролю подлежат только сделки, направленные на приобретение акций (долей), имущества коммерческих организаций, а также прав в отношении коммерческих организаций, то есть сделки купли-продажи, дарения, мены, уступки прав и т.п. ФАС России в качестве способа приобретения акций рассматривает также заключение акционерного соглашения, если акционер на основании него получит возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях. Если акционерное соглашение таких прав не дает, то акционер не является приобретателем акций в смысле антимонопольного законодательства <117>. В соответствии с ч. 1 ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционерное соглашение представляет собой договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. В соответствии с ним его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. В частности, акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Как представляется, его стоило бы отнести к числу сделок, обеспечивающих приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, однако законодатель сформировал в п. 8 ч. 1 комментируемой статьи закрытый перечень подобных сделок.

--------------------------------

<117> См.: Письмо ФАС России от 1 июля 2011 г. "Акционерные соглашения, предоставляющие лицу право голосовать по чужим акциям, подлежат согласованию с антимонопольным органом".

 

Законом закреплен исчерпывающий перечень сделок, подлежащих контролю, совершение которых может свидетельствовать о сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке, а следовательно, быть расценено как ограничение конкуренции (см. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 11АП-5376/11). Он включает:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций, то есть акций, дающих право голоса своему владельцу на общем собрании акционеров российского акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25% его голосующих акций. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании, поскольку в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ при учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей;

2) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в его уставном капитале. Таким образом, одновременной оценке в рассматриваемом случае подлежит суммарная стоимость активов лица, приобретающего доли, и лица, доли которого приобретаются. Указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании, которые должны оплатить заявленный уставный капитал;

3) приобретение долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% процентами долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

4) приобретение голосующих акций российского акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких голосующих акций;

5) приобретение долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей;

6) приобретение голосующих акций российского акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких голосующих акций;

7) получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории России основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

8) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории России хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа. При этом определяющим в данной сфере правоотношений является не принятие уполномоченными органами юридического лица внутренних распорядительных актов (решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю), а совершение сделки по передаче соответствующих прав <118>. Речь может идти о:

--------------------------------

<118> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2011 г. N Ф05-10568/11 по делу N А40-38718/2011.

 

- договоре доверительного управления, по которому одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительный управляющий совершает сделки от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего (ст. 1012 ГК РФ);

- договоре о совместной деятельности, по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК РФ). При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества (ст. 1044 ГК РФ);

- договоре поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ).

Содержащаяся в комментируемой норме формулировка приводит суды к выводу о существовании закрытого перечня сделок, подлежащих согласованию, из чего выводится положение об отсутствии обязанности согласования иных договоров, в частности договора агентирования <119>, несмотря на то, что им может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора, а также обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

--------------------------------

<119> См.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 11АП-6225/11.

При этом нельзя не учитывать, что антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, установленные ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", запрещают им осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. При этом на практике данная норма толкуется расширительно и распространяется на другие договорные конструкции (агентский договор, договор коммерческой концессии). Так, Экспертный совет ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли указал на то, что указанный запрет распространяется на взаимоотношения, возникающие между торговой сетью и ее франчайзи, которые используют при осуществлении деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иные средства индивидуализации торговой сети и в силу этого рассматриваются в качестве торговой сети (см. протокол заседания Экспертного совета ФАС России от 4 июня 2010 г. N 4);

9) приобретение лицом (группой лиц) более чем 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами России, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, что свидетельствует об установлении полного контроля над организацией, которая в этом случае лишается своей организационной самостоятельности.

Про группу лиц: