Медиативное соглашение в судебном процессе подчиняется правилам апк рф

Несмотря на то, что Закон о медиации относит медиативное соглашение к гражданско-правовым сделкам, такое соглашение, заключенное в процессе судебного разбирательства, приобретает черты процессуального института. Соответственно, суд, утверждая такое соглашение, исследует его не только на предмет правомерности гражданско-правовых последствий, но и проверяет его на соответствие требованиям главы 15 АПК РФ. Так, по одному из рассмотренных дел, суд указал следующее. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, представленное сторонами медиативное соглашение рассматривается судом как мировое соглашение по делу. Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. В соответствии с ч. 4 ст. 139 АПК РФ мировое соглашение утверждается арбитражным судом (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 по делу № А32-35924/2010).

Медиация не применима к внедоговорным корпоративным спорам

Учитывая сказанное, в случае если у юридического лица есть большое количество акционеров и (или) разветвленная система органов управления (контроля) (в том числе совет директоров, правление, ревизионная комиссия), использование процедуры медиации для разрешения внедоговорных корпоративных споров в значительной степени затруднено, а в некоторых случаях невозможно.

Важным нюансом также является то, что в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение, заключенное в результате процедуры медиации, является гражданско-правовой сделкой, направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. При этом защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Возникает вопрос: возможно ли урегулировать внедоговорный корпоративный спор путем заключения медиативного соглашения?

В связи с тем, что медиативное соглашение является гражданско-правовым соглашением, к нему применяются нормы Гражданского кодекса РФ, которые содержат общие положения о сделках, в том числе, недействительных.

Цитата: «Сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения» (ст. 168 ГК РФ).

Внедоговорные корпоративные споры вытекают из корпоративных отношений, урегулированных императивными нормами соответствующих законов. Например, порядок подготовки, созыва и проведения общих собраний акционеров (участников), а также заседаний иных органов управления общества устанавливается законом и уставом и не может быть изменен соглашением сторон. Более того, законом гарантировано право всех акционеров (участников) хозяйственного общества на равные права на участие в управлении общества, в связи с чем представляется незаконным заключение медиативного соглашения, в соответствии с которым отменяются принятые решения без соблюдения предусмотренного законом порядка проведения корпоративных процедур.

Таким образом, медиативное соглашение, заключенное в отношении внедоговорного корпоративного спора, в случае судебного разбирательства, с большой долей вероятности, будет признано недействительным. В этой связи следует учесть, что внедоговорные корпоративные споры не могут быть разрешены посредством применения процедуры медиации.

В отношении же договорных корпоративных споров гражданско-правовой характер медиативного соглашения не является препятствием для применения процедуры медиации. Это связано с тем, что спорные корпоративные отношения возникли из соответствующей гражданско-правовой сделки, которая может быть изменена или прекращена в соответствии с волей сторон. В этом случае медиативное соглашение будет выступать в качестве гражданско-правовой сделки, согласно которой права и обязанности сторон спорных отношений соответствующим образом изменяются или прекращаются. Данная позиция подтверждается прямым указанием в Законе о медиации на то, что к медиативному соглашению могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. Следовательно, процедура медиации в первую очередь направлена на урегулирование споров, вытекающих из договоров и иных сделок.

БАНКРОТСТВО

Договор долевого строительства. Как получить объект в случае банкротства застройщика

Карина Сергеевна Мельникова  юрист ООО «Центр Корпоративной Безопасности»

• Какое имущество застройщика входит в конкурсную массу

• В каком случае требования участника долевого строительства не будут включены в реестр требований

• Когда отказ от регистрации права в ЕГРПН является выгодным для участника долевого строительства

На сегодняшний день случаи банкротства застройщика – не редкость. В таких ситуациях участники долевого строительства могут оказаться незащищенными и понести значительные потери. Для решения сложившейся ситуации Федеральным законом от 12.07.2011 № 210-ФЗ были внесены дополнения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) в виде самостоятельного параграфа «Банкротство застройщиков». До вступления в силу этих изменений участники долевого строительства были лишены права требовать свое имущество в объекте незавершенного строительства.

Однако, применяя данный параграф, юристы и судьи сталкиваются с различными проблемами. В частности, актуальным является вопрос – включать ли в реестр требований о передаче жилых помещений требования граждан-участников долевого строительства в случае регистрации права собственности на жилое помещение либо на долю в объекте незавершенного строительства? От его решения зависит, будут ли погашены требования участников строительства, включенные в реестр о передаче жилых помещений, путем передачи объекта незавершенного строительства либо путем передачи жилых помещений в порядке ст.ст. 201.10 и 201.11 Закона о банкротстве.

Застройщик-банкрот должен иметь объект незавершенного строительства в собственности

Согласно п. 1 ст. 201.6 Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном ст.ст. 71 и 100 Закона о банкротстве.

При этом, как следует из буквального толкования п. 2 ст. 201.6 этого же закона, арбитражным судом при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должно быть установлено два обстоятельства:

• наличие договора между участником долевого строительства и застройщиком, по которому данное лицо обязано передать денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность гражданина;

• факт полной или частичной оплаты участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору.

В случае наличия полной или частичной оплаты требование участника подлежит включению в реестр требований о передаче жилых помещений. Участники строительства в части требований о передаче жилых помещений имеют право участвовать в собраниях кредиторов и обладать числом голосов, определяемым исходя из суммы, уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимости переданного застройщику имущества (п. 5 ст. 201.6 Закона о банкротстве).

Бесспорным является то, что участники строительства заявляют свои требования в реестр о передаче жилых помещений с целью получения в собственность доли в объекте незавершенного строительства либо квартиры.

Законом о банкротстве (§ 7 гл. IX) установлены специальные правила погашения требований участников строительства:

• погашение требований участников строительства путем передачи объекта незавершенного строительства (ст. 201.10);

• погашение требований участников строительства путем передачи им жилых помещений (ст. 201.11).

Передача объекта незавершенного строительства может быть осуществлена при соблюдении всех условий, установленных в ст. 201.10 Закона о банкротстве. Аналогичные положения содержатся и в ст. 201.11. Так, передача участникам строительства объекта незавершенного строительства может быть осуществлена только в случае, если после завершения строительства конкретного объекта незавершенного строительства жилых помещений в нем достаточно для удовлетворения требований всех участников строительства. Такое правило касается конкретного объекта строительства, включенного в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, исходя из условий договоров, предусматривающих передачу жилых помещений (п. 4 ч. 3 ст. 201.10 Закона о банкротстве).

При этом важным условием является то, что объект незавершенного строительства должен принадлежать застройщику на праве собственности (п. 5 ч. 3 ст. 201.10 Закона о банкротстве). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК РФ). В свою очередь право собственности на здание, сооружение и другое вновь создаваемое недвижимое имущество (объекты незавершенного строительства), подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК РФ). Следовательно, в случае регистрации участником строительства права собственности на долю в объекте незавершенного строительства либо на жилое помещение в Управлении Росреестра, прекращается право собственности на данное имущество должника – застройщика.

Указанное имущество не будет входить в состав конкурсной массы (ст. 131 Закона о банкротстве), поскольку не является имуществом должника. Именно по этой причине у застройщика будет отсутствовать право распоряжаться данным имуществом, в том числе и право передавать его кому бы то ни было. То есть, обязанность должника по передаче жилого помещения прекращается с даты внесения записи о праве собственности за гражданином в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРПН).

Но, как сказано выше, требования участников строительства включаются в реестр о передаче жилых помещений с целью последующей передачи в жилищно-строительный кооператив.

В случае включения в реестр требований участников долевого строительства с зарегистрированным правом собственности на долю в объекте незавершенного строительства, может возникнуть ситуация, при которой невозможно будет произвести погашение требований всех участников строительства путем передачи объекта незавершенного строительства.

В этом случае будет нарушаться положение п. 4 ч. 3 ст. 201.10 Закона о банкротстве – требований всех участников строительства в отношении конкретного объекта строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений будет больше, чем жилых помещений после завершения строительства конкретного объекта незавершенного строительства. При таких условиях арбитражный управляющий должника сможет дать лишь заключение о невозможности передачи объекта незавершенного строительства.

В конкурсную массу застройщика не входят объекты строительства, находящиеся в собственности участников

Ввиду того, что из § 7 гл. IX Закона о банкротстве не следует прямой запрет на включение описываемых требований, судебная практика по данному вопросу различна.

В качестве примера можно привести следующее дело, которое иллюстрирует различные подходы судов.

В рамках одного банкротного дела было подано порядка 70 требований участников строительства с зарегистрированным правом собственности.

Одним из конкурсных кредиторов в порядке ст. 71 Закона о банкротстве были заявлены возражения по данным требованиям. Суть возражений сводилась к тому, что за определенными участниками признано право собственности на долю в объекте незавершенного строительства. Такое право участников было зарегистрировано, поэтому эти лица не могут заявлять требование о передаче им в собственность того, что и так уже является их собственностью.

Судом первой инстанции доводы конкурсного кредитора были признаны необоснованными. Суд пришел к выводу, что § 7 гл. IX Закона о банкротстве не содержит запрета на включение в реестр требований о передаче жилых помещений в случае признания за гражданином права собственности на долю в объекте незавершенного строительства. При этом предусмотренная законом возможность включения требования участника строительства о передаче жилого помещения в реестр таких требований является способом реализации правомочий данного лица в случае банкротства застройщика.

В свою очередь обязательство застройщика по передаче жилого помещения, установленное соответствующим договором, может быть прекращено только по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Государственная регистрация права долевой собственности участника строительства на объект незавершенного строительства не прекращает обязательство застройщика перед участником долевого строительства по передаче готового жилого помещения.

Поэтому наличие зарегистрированного права долевой собственности участников строительства на объект незавершенного строительства не свидетельствует об отсутствии у должника обязательства по передаче данным лицам соответствующих жилых помещений. Также это не может являться препятствием для включения требований участников строительства о передаче причитающихся им жилых помещений в реестр требований о передаче жилых помещений должника (определение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.04.2012 по делу № А45-21735/2011).

Апелляционный суд согласился с доводами суда первой инстанции и указал следующее. Наличие зарегистрированного права долевой собственности участника строительства на объект незавершенного строительства не свидетельствует об отсутствии у должника обязательства по передаче данному лицу соответствующих жилых помещений. Также это не может являться препятствием для включения требования участника строительства о передаче причитающегося ему жилого помещения в реестр требований о передаче жилых помещений должника.

Кроме того, Закон о банкротстве не ограничивает право участника строительства предъявлять к должнику требование о передаче жилого помещения при наличии признанного за ним в судебном порядке права собственности на долю в общей долевой собственности в объекте незавершенного строительства. Признание права собственности не означает исполнение должником своих обязательств по договору. Доля в объекте незавершенного строительства, право собственности на которую признано в судебном порядке, не имеет статуса индивидуально-определенной вещи до сдачи жилого дома в эксплуатацию (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 по делу № А45-21735/2011).

Однако конкурсный кредитор не согласился с такими выводами судов и обратился в кассационную инстанцию, которая его поддержала. Окружной суд отказал в удовлетворении требований участников строительства с зарегистрированным правом собственности. В судебном акте было указано, что признание права собственности на долю объекта незавершенного строительства за участником долевого строительства исключает признание права собственности на эту же долю за должником-застройщиком. Именно по этой причине такая доля не может быть включена в конкурсную массу должника. А значит, и застройщик не сможет распорядится имуществом, не вошедшим в конкурсную массу.

Вместе с тем реестр требований о передаче жилых помещений – это очередь, в порядке которой удовлетворяются требования участников строительства за счет конкурной массы – объекта строительства, зарегистрированного на праве собственности за должником-застройщиком. Для передачи прав на объект незавершенного строительства застройщик первоначально сам должен оформить право собственности на него (подп. 5 п. 3 ст. 201.10 Закона о банкротстве, ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Однако доли участников строительства, принадлежащие им на праве собственности (зарегистрированном праве), не могут быть зарегистрированы за должником на том же праве и, следовательно, не могут быть переданы должником участникам строительства – собственникам своих долей.

При этом нахождение должника в процедуре банкротства означает его неплатежеспособность, в том числе материальную неспособность достроить объект недвижимости и выдать квартиры участникам долевого строительства. Следовательно, вывод нижестоящего суда о том, что участник долевого строительства вправе требовать от должника готовое жилое помещение, несмотря на наличие у него зарегистрированного права на долю в объекте, не соответствует ст. 201.10 Закона о банкротстве, предусматривающей передачу должником участникам строительства объекта незавершенного строительства. Также суд делает вывод о том, что для включения требования участника строительства в реестр требований о передаче жилых помещений заявитель должен отказаться от своего права собственности на долю в незавершенном строительством объекте (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу № А45-21735/2011).

В настоящее время судами кассационной и апелляционной инстанций по данному делу приняты судебные акты об отказе в удовлетворении требований участников долевого строительства, право собственности которых на долю зарегистрировано, во включении в реестр требований о передаче жилых помещений.

Отказ от регистрации права в ЕГРПН позволит собственнику включить свои требования в реестр

Каких-либо разъяснений Высшего арбитражного суда РФ по вопросу включения требований участников с зарегистрированными правами собственности, к сожалению, до сих пор нет. Однако интересна позиция тройки судей ВАС РФ, выраженная в одном из определений об отказе в передаче дела в Президиум. Так, в судебном акте описана ситуация, когда право собственности на помещение участника строительства было признано решением суда общей юрисдикции и зарегистрировано в ЕГРПН. Тройка судей пришла к выводу, что в случае если участник строительства обращается с заявлением о включении его в реестр требований о передаче жилых помещений, то его требование может быть включено в реестр только в случае его отказа от регистрации (определение ВАС РФ от 25.06.2012 по делу № ВАС-7586/12).

Таким образом, требование участника строительства с зарегистрированным правом может быть включено в реестр о передаче жилых помещений только в случае отказа от регистрации права собственности.

Так, гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество (ст. 236 ГК РФ). Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом.

Форма данного отказа специально не регламентируется. Свидетельством отказа собственника от права собственности может служить подача заявления об отказе от вещи, сделанная как в письменной, так и в устной форме.

В любом случае такой отказ должен быть свободным с точки зрения воли (не быть вынужденным в силу чрезвычайности обстановки), недвусмысленным с точки зрения целей и эффективным с точки зрения доведения до всех возможных адресатов. Представляется, что отказ от права собственности на недвижимое имущество требует обращения в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, и орган местного самоуправления по месту нахождения имущества (п. 3 ст. 225 ГК РФ). Бездействие собственника само по себе, напротив, еще не свидетельствует о намерении отказаться от права собственности.

Полагаем, что волеизъявление участника долевого строительства в виде отказа от регистрации права собственности на долю в объекте незавершенного строительства должно быть четко выражено путем осуществления действий, свидетельствующих о совершении такого отказа, например путем обращения в Управление Россреестра с заявлением о регистрации отказа от права собственности. Если же такой отказ по каким-то причинам не будет зарегистрирован Росреестром, то требование участника долевого строительства о включении в реестр о передаче жилых помещений не может быть удовлетворено.

Итак, подытоживая вышесказанное, можно сделать вывод, что требование участника строительства, чье право собственности на жилое помещение или доля в праве общей долевой собственности признаны решением суда общей юрисдикции и зарегистрированы в ЕГРПН, может быть включено в реестр о передаче жилых помещений только в случае отказа от регистрации права собственности.

Представляется, что выбор способа защиты участник долевого строительства должен сделать самостоятельно исходя из финансового состояния должника и стадии строительства незавершенного объекта.

Последствия принятия того или иного решения инвестором можно представить в виде таблицы (безотносительно к конкретному должнику и объекту строительства).

Правовые последствия совершения участником строительства определенных действий

Отказ от права собственности на долю в праве общей долевой собственности в объекте	Сохранение за собой права собственности
Участие в деле о банкротстве о банкротстве	Не являются лицами, участвующими в деле о банкротстве
Участие в первом собрании кредиторов (в случае включения требования в реестр о передаче жилых помещений в процедуре наблюдения)	В случае положительного заключения арбитражного управляющего о передаче объекта незавершенного строительства или жилых помещений в Жилищно-строительный кооператив, могут вступить в ЖСК и участвовать в достройке объекта вместе с иными участниками
Участие в собрании участников строительства и принятие решений в соответствии со ст.ст. 201.10, 201.11 Закона о банкротстве	Участники строительства, в случае передачи объекта в Жилищно-строительный кооператив, не могут принимать решение о судьбе объекта без участников, право собственности которых на долю зарегистрировано
В случае положительного заключения арбитражного управляющего о передаче объекта незавершенного строительства или жилых помещений: требование участника строительства погашается путем передачи объекта в Жилищно-строительный кооператив; право собственности застройщика (должника) объекта передается Жилищно-строительному кооперативу; завершение строительства происходит за счет средств членов ЖСК и (или) привлеченного инвестора (очевидно, что для инвестора данный объект должен быть инвестиционно привлекательным)	В случае ликвидации должника право собственности сохраняется (данный факт является положительным в случае, если строительство дома завершено).

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Таможенный орган незаконно отказал в выпуске товара. Как декларанту добиться его выдачи

Антон Вадимович Слободин  старший юрист Юридической фирмы «Адвокат ФРЕММ»

• Как декларанту узнать о решении, принятом таможенным органом

• В каких случаях декларант обязан подать повторную декларацию

• Как добиться исполнения решения суда об обязании таможни выпустить товар

Таможенный кодекс Таможенного союза, который заменил ранее действовавший Таможенный кодекс Российской Федерации, вступил в действие 1 июля 2010 года. Однако, несмотря на то, что новый Таможенный кодекс значительно усовершенствовал российское таможенное законодательство, с его принятием возникли и новые правовые проблемы, с которыми столкнулись, в первую очередь, декларанты. Эти проблемы до настоящего времени остаются во многом нерешенными, главным образом, в связи с практически полным отсутствием какой-либо судебной практики. Остановимся более подробно на одной из таких проблем, которая связана с ввозом на территорию таможенного союза иностранных товаров.

Таможенный контроль применяется каждый раз, когда подается новая декларация

Таможенным органам предоставлено право отказывать декларантам в выпуске товаров при несоблюдении декларантами условий выпуска либо при выявлении нарушений таможенного законодательства (ст. 201 ТК ТС). С одной стороны, казалось бы, никаких проблем с применением указанной нормы закона возникать не должно, так как ст. 201 ТК ТС достаточно полно и однозначно определяет перечень оснований, наличие которых дает таможенному органу право отказать в выпуске товара.

Но основная проблема заключается в том, что решение о наличии или отсутствии таких оснований принимается самим таможенным органом в процессе таможенного оформления, при этом в очень сжатые сроки. Так, максимальный срок таможенного оформления, установленный Таможенным кодексом Таможенного союза, составляет 10 дней с момента подачи таможенной декларации.

В случае несогласия декларанта с принятым таможенным органом решением об отказе в выпуске товара, он вправе оспорить данное решение в вышестоящий таможенный орган либо в суд. При этом декларант вправе одновременно заявить также требование об устранении допущенных нарушений его прав путем выпуска спорного товара.

Как показывает практика, даже при удовлетворении судом указанных требований декларанта, добиться реального исполнения судебного акта и фактически получить свой товар декларанту оказывается достаточно сложно.

Таможенные органы толкуют положения таможенного законодательства таким образом, что в случае признания неправомерным решения об отказе в выпуске товара декларант должен подать в таможенный орган новую (повторную) декларацию. И только на основании новой декларации будет произведен выпуск товара. По мнению таможенных органов, выпуск товара по первоначальной таможенной декларации невозможен в связи с тем, что таможенное оформление по данной декларации уже завершено, а одновременно ставить две отметки «Выпуск разрешен» и «Отказано в выпуске» на декларации таможня не имеет права.

Однако в случае подачи декларантом новой таможенной декларации у таможенного органа вновь возникнет право (и даже обязанность) применить в отношении данного товара меры таможенного контроля (ст. 201 ТК ТС). По его результатам таможенный орган может вновь отказать декларанту в выпуске товара, сославшись на какие-либо, пусть даже несуществующие, нарушения таможенного законодательства.

В случае если такое решение об отказе в выпуске суд также признает незаконным, ситуация может повториться, и в результате товар вообще никогда не будет выдан декларанту, а судебные тяжбы могут длиться не один год.

Таможенный орган может не известить декларанта об отказе в выпуске товара

На практике случаются и более интересные ситуации, когда, например, таможенный орган принимает решение об отказе в выпуске товара, но декларанта об этом решении не извещает. При этом таможенный орган не возвращает декларанту оригинал таможенной декларации с комплектом документов, несмотря на то, что такая обязанность таможенного органа установлена Инструкцией о порядке оформления отказа в выпуске, утвержденной решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 262.

Как правило, такая ситуация происходит в случаях, когда в отношении декларанта возбуждается дело об административном правонарушении либо уголовное дело, а товар признается вещественным доказательством или на него накладывается арест.

В результате декларант вообще не знает о принятом решении об отказе в выпуске, и после окончания производства по делу об административном правонарушении либо по уголовному делу не получает от таможенного органа никакой информации. В такой ситуации декларант вынужден обращаться в суд с заявлением об оспаривании бездействия таможенного органа и просить суд обязать таможню произвести выпуск товара.

Однако и в таком случае решение суда, принятое в пользу декларанта, таможенными органами на практике не исполняется, а декларанту предлагается подать новую таможенную декларацию.

Следует отметить, что указанную позицию таможенных органов, как правило, разделяют и судебные приставы-исполнители, занимающиеся исполнением судебных решений об обязании таможенного органа произвести выпуск товара. Это также создает для декларанта дополнительные препятствия в исполнении судебного акта.

При этом суды зачастую отказывают в разъяснении порядка и способа исполнения судебного акта, ссылаясь на то, что в решении отсутствуют неясности.

В то же время подать новую таможенную декларацию в соответствии с нормами ТК ТС у декларанта фактически нет никакой возможности. Дело в том, что в таможенной декларации на товары должны быть указаны сведения о количестве товара, его вид, маркировка и порядковые номера упаковок, сведения о транспортных средствах, используемых для международной перевозки товаров и (или) их перевозки по таможенной территории Таможенного союза под таможенным контролем (ч. 2 ст. 181 ТК ТС).

Однако на момент окончания судебного разбирательства товар, как правило, в рамках дела об административном правонарушении или уголовного дела оказывается перемещен на хранение в другое место, выгружен из контейнеров, документы о перевозке товара у декларанта отсутствуют, а свойства товара в связи с истечением большого количества времени, как правило, изменяются. По этим причинам товар уже не подпадает под то описание, которое было указано в первоначальной таможенной декларации.

Кроме того, установленные ст. 185 ТК ТС сроки подачи таможенной декларации, чаще всего, к тому моменту уже истекают.

В результате создается парадоксальная ситуация, в которой декларант, с одной стороны, действует в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, исполняет в полном объеме все свои обязанности, совершает все необходимые действия, направленные на реализацию и защиту своих прав. И в то же время он не может получить принадлежащий ему товар. А таможенный орган, с другой стороны, допускает огромное количество нарушений таможенного законодательства, ущемляет права декларанта, но его действия при этом остаются безнаказанными.

Декларант не обязан подавать в таможенный орган новую декларацию

Описанную выше ситуацию можно наглядно проследить на примере одного дела, в рамках которого заявителем (декларантом) были предъявлены требования о признании незаконным бездействия таможенного органа и об обязании таможенного органа произвести выпуск спорного товара. Эти действия выразились в невыпуске в установленные законом сроки товара, предъявленного декларантом к таможенному оформлению. Фактические обстоятельства дела были следующими: декларант в 2010 году предъявил в таможенный орган декларацию, однако в установленный ТК ТС срок (не позднее дня, следующего за днем предъявления таможенной декларации) товар не был выпущен таможней. В последующем таможенным органом было вынесено решение о классификации товара по коду, отличному от кода, указанного декларантом в декларации. На этом основании в отношении декларанта было возбуждено дело об административном правонарушении, а товар был арестован.

Затем было возбуждено и уголовное дело по ст. 188 УК РФ, в рамках которого товар был признан вещественным доказательством, перемещен на хранение на склад коммерческой организации за пределами зоны таможенного контроля и выгружен из контейнеров.

В результате многочисленных судебных разбирательств в арбитражных судах, а также судах общей юрисдикции решение таможенного органа о классификации товара было признано незаконным, а производство по делу об административном правонарушении было прекращено за отсутствием события административного правонарушения, арест с товара был снят. Уголовное дело также было прекращено за отсутствием состава преступления. После завершения всех разбирательств декларант обратился в таможенный орган с требованием продолжить таможенное оформление товара и произвести его выпуск по предъявленной таможенной декларации, но таможенный орган никаких действий не совершил. Поэтому декларант обратился в арбитражный суд.

В процессе судебного разбирательства выяснилось, что таможенный орган отказал декларанту в выпуске товара по спорной таможенной декларации, однако декларанта о принятом решении не известил, оригинал декларации с комплектом документов ему не возвратил.

Суд первой инстанции требования декларанта удовлетворил частично. Суд отказался признавать незаконным бездействие таможни с момента принятия решения об отказе в выпуске товара, а также отказался обязать таможню произвести выпуск товара, мотивировав тем, что выпуск товара должен быть произведен таможенным органом только после подачи декларантом новой таможенной декларации (решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2011 по делу № А56-39517/2011). Апелляционная инстанция отменила данное решение и удовлетворила требования в полном объеме. При этом суд указал, что, учитывая отсутствие законных оснований для принятия решения об отказе декларанту в выпуске товара, нельзя признать законными последующие действия таможни, совершенные по истечении установленного для выпуска товара срока. Также суд апелляционной инстанции отметил, что при отсутствии у таможенного органа оснований для отказа в выпуске товара, перечисленных в ст. 201 ТК ТС, и при наличии постановления районного суда о возврате товара владельцу имеется обязанность по выпуску товара. Суд обязал таможню устранить допущенные нарушения путем выпуска товара, предъявленного декларантом к таможенному оформлению (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2012 по делу № А56-39517/2011). Данное постановление суда апелляционной инстанции было оставлено без изменения ФАС Северо-Западного округа (постановление от 18.10.2012 по делу № А56-39517/2011).

Однако установленная арбитражным судом обязанность произвести выпуск товара таможенным органом так и осталась не исполненной. Таможенный орган и судебный пристав-исполнитель в качестве условия исполнения судебного акта требуют от декларанта подачи повторной таможенной декларации.

В то же время в разъяснении порядка и способа исполнения судебного акта судом было отказано (определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 по делу № А56-39517/2011).

Таможенный орган обязан произвести выпуск товара по первоначальной декларации

Отказывая декларанту в исполнении судебного акта, таможенный орган и судебный пристав-исполнитель ссылаются на единственную норму, на которую иногда ссылается и арбитражный суд. Это п. 3 ст. 223 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее – Закон о таможенном регулировании).

Цитата: «Если решение об отказе в выпуске товаров будет признано неправомерным, декларант при повторном таможенном декларировании вправе требовать применения ставок таможенных пошлин, налогов, курса валют и ограничений, которые действовали на день регистрации первоначальной декларации на товары».

Однако данная норма не устанавливает для декларанта обязанность, в случае признания незаконным отказа в выпуске товара, подавать в таможенный орган новую декларацию, а лишь указывает, какими правами обладает декларант при повторном декларировании.

Таким образом, законодательством РФ не установлена обязанность декларанта, при признании незаконным решения таможни об отказе в выпуске товара, подавать в таможенный орган новую таможенную декларацию. В то же время обязанность таможенного органа произвести выпуск товара по первоначально предъявленной таможенной декларации однозначно следует из анализа положений ТК ТС.

Так, Таможенным кодексом Таможенного союза установлена определенная процедура таможенного оформления товаров, ввозимых на территорию Таможенного союза (ст. 174), которая начинается с момента подачи декларантом в таможенный орган таможенной декларации (ст. 190) и завершается отзывом таможенной декларации (ст. 192), выпуском товаров (ст. 195) либо отказом в выпуске товаров (ст. 201) в установленные для этого сроки (ст. 196). Если же решение таможенного органа об отказе в выпуске товара признается незаконным, соответственно, такое решение не имеет юридической силы и не может порождать каких-либо правовых последствий. В таком случае процедуру таможенного оформления по предъявленной таможенной декларации нельзя признать завершенной.

Признание решения об отказе в выпуске товара незаконным означает, что отсутствуют основания для отказа в выпуске товара (а равно свидетельствует о соблюдении декларантом всех условий выпуска товара). Поэтому единственным допустимым способом завершения таможенной процедуры по данной таможенной декларации является выпуск товара с проставлением на таможенной декларации отметки «Выпуск разрешен».

В подобной ситуации выпуск товара по новой таможенной декларации не может являться завершением процедуры таможенного оформления по первоначальной таможенной декларации.

Необоснованными являются также и утверждения таможенного органа об отсутствии у него возможности произвести выпуск товара по первоначальной таможенной декларации, якобы потому, что на декларации уже имеется штамп «Отказано в выпуске», а двух штампов на декларации проставлено быть не может.

Напомним, что согласно ч. 1 ст. 24 Закона о таможенном регулировании вышестоящий таможенный орган или вышестоящее должностное лицо таможенного органа в любое время в порядке ведомственного контроля вправе отменить или изменить не соответствующее требованиям таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле решение нижестоящего таможенного органа или нижестоящего должностного лица таможенного органа в области таможенного дела.

Также они вправе принять любые предусмотренные таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле меры в отношении неправомерных действий (бездействия) нижестоящих таможенных органов или нижестоящих должностных лиц таможенных органов в области таможенного дела.

Следовательно, таможенный орган обладает правом в порядке ведомственного контроля в любое время отменить или изменить решение нижестоящего таможенного органа об отказе в выпуске товара и принять новое решение о выпуске товара.

Таким образом, можно сделать вывод, что описанная выше ситуация имеет вполне однозначное и понятное решение. Однако арбитражные суды и судебные приставы-исполнители по каким-то причинам не применяют к отношениям сторон те нормы, которые подлежат применению в данном случае.

Аналогичные выводы судов можно встретить и в других делах со схожими обстоятельствами (постановления ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2012 по делу № А56-47004/2011; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу № А56-35569/2012, от 09.10.2012 по делу № А56-36343/2012, от 25.10.2012 по делу № А56-47188/2011, от 03.12.2012 по делу № А56-44661/2012, от 03.12.2012 по делу № А56-46567/2012).

Учитывая сложившуюся ситуацию, представляется, что Высший арбитражный суд РФ должен подготовить по данному вопросу понятные и однозначные разъяснения для арбитражных судов.

А декларантам, во избежание указанных проблем и для защиты нарушенных прав, следует более точно и полно формулировать требования, которые заявляются в арбитражный суд. При этом особое внимание следует уделить подготовке просительной части заявления, где не лишним будет указать ссылки на те нормы таможенного законодательства, которые действительно подлежат применению в конкретной ситуации. На эти аргументы и следует обратить внимание арбитражного суда.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Оспаривание нормативного правового акта. Повлияет ли его регистрация на исход дела

Сергей Александрович Бережной  заместитель председателя Арбитражного суда Белгородской области

Денис Александрович Каримов  ведущий специалист по юридическим вопросам Группы компаний «Налоги и финансовое право»

Михаил Сергеевич Соловьев  помощник адвоката Свердловской областной экономической коллегии адвокатов, аспирант кафедры административного права УрГЮА

• Какие нормативные правовые акты должны быть опубликованы в официальных источниках

• Каким судам подведомственны дела об оспаривании НПА

• Как доказать нормативный характер акта

В настоящее время существует огромное количество нормативных правовых актов (НПА), касающихся различных сфер хозяйственной деятельности, изданных органами исполнительной власти. И не всегда требования того или иного акта нарушаются организацией по причине халатности, зачастую это объясняется тем, что организация не знала не только о содержании акта, но даже о его существовании. А происходит это потому, что иногда органы исполнительной власти принимают нормативные правовые акты, но не производят их государственную регистрацию. Более того, в нарушение процедуры, установленной п. 8 указа Президента РФ от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» (далее – Указ), не публикуют их в официальных источниках.

Между тем несоблюдение требований НПА подчас квалифицируется как противоправное, что может служить основанием для применения мер ответственности. В этом случае лицо будет вынуждено или доказывать невозможность применения такого акта в деле об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности, или пытаться признать его недействующим в соответствующем суде.

Незарегистрированные акты считаются не вступившими в законную силу

Государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Такое требование установлено в п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 (далее – Правила). На государственную регистрацию акты направляются самим федеральным органом исполнительной власти (абз. 1 п. 12 Правил).

В свою очередь акт, признанный Минюстом России не подлежащим государственной регистрации, должен быть опубликован в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, утвердившим этот акт (абз. 5 п. 17 Правил). При этом порядок вступления НПА в силу также определяется федеральным органом исполнительной власти, издавшим его. Следовательно, вопрос о том, подлежит ли акт государственной регистрации, разрешается его разработчиком или Минюстом России.

Нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу. Они не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. Кроме того, на указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров (п. 10 Указа).

Однако в судебно-арбитражной практике встречаются случаи, когда нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию и не опубликованные в официальных источниках, служат основанием для вывода о наличии в действиях лица состава административного правонарушения и вынесения постановления о назначении административного наказания.

Практика. Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 8.5 и ч. 2 ст. 8.21 КоАП РФ. Основанием для вынесения постановлений о назначении административных наказаний послужил установленный факт превышения нормативов предельно допустимых выбросов в окружающую среду. Такой вывод был сделан в связи с тем, что общество неверно произвело расчет количества выбросов. Доказывая законность своих постановлений в суде, представители органа исполнительной власти указывали, что обществом нарушена Методика определения выбросов загрязняющих веществ в атмосферу, утвержденная Государственным комитетом РФ по охране окружающей среды 09.07.1999. Поскольку при расчете выбросов оно должно было использовать один коэффициент, а использовало другой, следовательно, представленные органу расчетные сведения не являются достоверными (ст. 8.5 КоАП РФ). Общество занизило сведения о своих выбросах, так как использовало другой коэффициент. Использование же правильного коэффициента показывает, что им нарушены условия специального разрешения на выброс вредных веществ в атмосферный воздух или вредное физическое воздействие на него (ч. 2 ст. 8.21 КоАП РФ). Суд первой инстанции встал на сторону общества и отменил постановления о назначении административных наказаний. При этом суд указал на невозможность применения Методики в период нарушения (решения Арбитражного суда Свердловской области от 12.01.2012 по делу № А60-48551/2011, от 25.01.2012 по делу № А60-50366/2011). Однако суд апелляционной инстанции, проверяя второе решение, не согласился с таким выводом. Он указал, что возможность применения Методики в 2010 году подтверждается письмом Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 25.01.2010 № 12-46/709 (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2012 по делу № А60-50366/2011).

Эта Методика не проходила государственную регистрацию, она нигде не опубликована, что не соответствует абз. 1 п. 2 Правил. Однако, как видно из указанных судебных актов, она могла быть применена в обоснование наличия правонарушения. Выводы судов различаются лишь по времени возможности ее применения.

Безусловно, такой акт можно отнести к разряду нормативных. Не вдаваясь в дискуссию об их признаках, сошлемся на п. 9 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части».

Согласно названному постановлению существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются:

• издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом;

• наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

С другой стороны, Правилами предусмотрены определенные требования к нормативным правовым актам, а Указом – последствия несоблюдения требований к их государственной регистрации и опубликованию, которые выражаются в том, что их нарушение не может являться основанием для применения санкций (п. 10).

Следовательно, применение акта, который подлежит государственной регистрации, но ее не проходил, может свидетельствовать о незаконности решений о привлечении к административной ответственности, а значит, данное обстоятельство должно быть оценено судом (ч. 6 ст. 210 АПК РФ). Для этого суд должен установить, что НПА должен был быть зарегистрирован, поскольку соответствует условиям, определенным п. 10 Правил.

Однако, как следует из постановления суда апелляционной инстанции от 23.03.2012, в нарушение требований ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд такую проверку не провел.

Между тем Высший арбитражный суд РФ прямо указывает на то, что акт, не прошедший государственную регистрацию, не влечет установления обязательных для заявителя предписаний и правил поведения (решение ВАС РФ от 08.11.2006 № 12146/06). Значит, если акт не создает правовых последствий для хозяйствующего субъекта, его неприменение или неправильное применение само по себе не может являться основанием для вынесения постановления о назначении административного наказания.

Если доказать невозможность применения незарегистрированного, но нуждающегося в государственной регистрации, нормативного правового акта не получится, можно попытаться оспорить этот акт в суде.

Выяснить законность процедуры принятия НПА можно только в судебном заседании

Граждане, организации и иные лица имеют право на обращение в суд с заявлением о признании недействующим нормативного правового акта при условии, что оспариваемый акт или отдельные его положения не соответствуют закону или иному НПА, имеющему большую юридическую силу. Это возможно в случаях, если акт нарушает их права и законные интересы, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (ст. 192 АПК РФ, ст. 251 ГПК РФ). При этом ч. 1 ст. 251 ГПК РФ закрепляет дополнительное требование к предмету оспаривания – принятие и опубликование акта в установленном порядке.

Дискуссионным остается вопрос допустимости осуществления судебного контроля над нормативными актами, изданными с нарушением установленных процедур. В частности, не совсем ясно, может ли быть в судебном заседании оспорен нормативный правовой акт, если он не прошел государственную регистрацию.

Верховный суд РФ отрицает такую возможность. Так, судом были возвращены заявление общества об оспаривании Методики определения выбросов загрязняющих веществ в атмосферу, утвержденной Государственным комитетом РФ по охране окружающей среды 09.07.1999, письма Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору от 27.12.2007, от 20.02.2008, письмо Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 25.01.2010 № 12-46/706. Суд мотивировал это тем, что поскольку оспариваемые заявителем акты не прошли государственную регистрацию и не опубликованы в установленном порядке, в силу п. 2 ч. 1 ст. 27 ГПК РФ и во взаимосвязи с ч. 1 ст. 251 ГПК РФ они не могут быть отнесены к нормативным правовым актам, дела об оспаривании которых рассматривает Верховный суд РФ в качестве суда первой инстанции. При этом суд разъяснил, что согласно ст. 24 ГПК РФ такие дела рассматриваются районным судом в качестве суда первой инстанции (определение ВС РФ от 29.02.2012 по делу № АКПИ12-348).

Содержание судебного постановления дает основание предположить, что Верховный суд РФ такие акты считает нормативными, но полагает, что у него отсутствуют полномочия осуществлять их контроль рассмотрением дела по существу. Такой вывод подтверждается определением апелляционной коллегии Верховного суда РФ от 03.07.2012 по делу № АПЛ12-340, согласно которому определение от 29.02.2012 оставлено без изменения.

При этом суд предлагает оспаривать такие акты в районные суды: если нормативный правовой акт не зарегистрирован, не опубликован в установленном порядке, то рассмотрение дела об оспаривании такого акта может осуществляться по правилам гл. 25, а не гл. 24 ГПК РФ. То есть такие дела должны рассматриваться в порядке производства по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих (п. 12 постановления Президиума ВС РФ от 24.03.2004). Они подсудны районным судам, поскольку к подсудности Верховного суда РФ не отнесены (ч. 4 ст. 251 ГПК РФ).

Между тем, как указывалось выше, решение о необходимости государственной регистрации принимается разработчиком нормативного акта и (или) Минюстом России. Согласно Правилам последняя процедура относится не к признакам нормативного правового акта, а к его требованиям, которые с порядком принятия акта сами по себе не связаны.

Следовательно, нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию, могут свидетельствовать лишь о законности или незаконности действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти и (или) Министерства юстиции, повлечь констатацию его дефектности. Однако выяснить этот вопрос в случае оспаривания такого НПА можно только в судебном заседании. Возврат заявления по той причине, что акт не прошел госрегистрацию, законом не предусмотрен.

В арбитражном суде важно доказать нормативный характер акта

Дела об оспаривании НПА также рассматриваются в арбитражных судах, и эта практика отличается от практики судов общей юрисдикции.

Арбитражные суды считают, что нарушение требований Правил не является препятствием для рассмотрения дела по существу. Однако это может препятствовать вынесению судебного акта в форме решения. Так, на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ было прекращено производство по делу об оспаривании инструктивного письма (абз. 2 п. 2 Правил не допускает издавать НПА в такой форме). Суд сделал вывод о том, что акт не является нормативным, при этом дело было рассмотрено по существу (определение ВАС РФ от 06.02.2012 № ВАС-15443/11).

Другой пример: ВАС РФ рассмотрел по существу заявление о признании недействующим акта, оформленного в виде письма, признал его нормативным и вынес соответствующее решение (от 29.03.2012 № ВАС-16112/11).

Следовательно, в судебном заседании должен быть выяснен вопрос, является ли акт нормативным, то есть, может ли он являться предметом оспаривания по делу. При этом в арбитражных судах презюмируется рассмотрение по существу заявления о признании НПА недействующим вне зависимости от соблюдения указанных формально-юридических требований. Установленное нарушение требований ст. 192 АПК РФ (для ВС РФ – ст. 251 ГПК РФ) является основанием для прекращения производства по делу, но не для возврата заявления.

Стоит отметить, что позиция арбитражных судов основана на решениях Конституционного суда РФ. Так, в силу прямых указаний Конституции РФ, иных актов, определяющих порядок опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов и юридические последствия его несоблюдения, нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, не зарегистрированный и не опубликованный в установленном порядке, не должен влечь правовые последствия, как не вступивший в силу. Такой акт не подлежит применению, а его устранение из системы законодательства осуществляется судами в соответствии с предусмотренной Гражданским процессуальным кодексом РФ подсудностью (определение КС РФ от 02.03.2006 № 58-О).

По другому делу заявитель обжаловал акт, изданный в форме письма, не зарегистрированный в установленном порядке, а также не опубликованный в официальном издании.

Конституционный суд РФ указал, что арбитражные суды при рассмотрении подобных дел не вправе ограничиваться формальным установлением того, что соблюдены или же не соблюдены порядок и форма принятия обжалуемого акта. Они обязаны выяснить, затрагивает ли обжалуемый акт права заявителя, соответствует ли он законодательству, и в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. Иное означало бы неправомерный отказ в судебной защите, что противоречит ст. 46 Конституции РФ (определение КС РФ от 20.10.2005 № 442-О).

Из приведенного следует, что вывод о дефектности НПА по признаку несоблюдения процедуры его государственной регистрации можно сделан только в судебном заседании, которое заканчивается вынесением решения.

При этом по одному из дел Высший арбитражный суд РФ, отказывая в удовлетворении требований заявителя, указал, что оспариваемый акт, как не прошедший государственную регистрацию, не влечет установления обязательных для заявителя предписаний и правил поведения и, следовательно, не может нарушать его права и законные интересы (решение ВАС РФ от 08.11.2006 № 12146/06).

Несмотря на отказ в признании акта недействующим, в решении содержится прямая констатация невозможности его применения к каким-либо правоотношениям, что может быть использовано лицом в последующем.

В этой связи важно помнить, что регистрация акта в Минюсте России не влияет на оценку его нормативности, поскольку касается лишь порядка его принятия и обнародования. Если же акт, подлежащий государственной регистрации, не проходил ее, то нарушение его требований не может являться основанием для вывода о совершении лицом правонарушения. В случае же оспаривания такого акта в арбитражном суде, по итогам рассмотрения дела по существу может быть установлено, что данный нормативный правовой акт совершенно не способен создавать негативные последствия для заявителя.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Добровольное исполнение требований. Как уложиться в установленные судебным приставом сроки

Никита Владимирович Горошко  начальник отдела судебной защиты юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»

Андрей Витальевич Микрюков  советник по корпоративному управлению и правовым вопросам ОАО «Газпром нефтехим Салават»

• Какие сроки для добровольного исполнения требования следует считать разумными

• Какие доказательства уважительности нарушения срока принимают суды

• Что необходимо указать в заявлении об обжаловании постановления о взыскании исполнительского сбора

Действующее законодательство об исполнительном производстве обязывает судебного пристава-исполнителя в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливать срок для добровольного исполнения должником обязательства по погашению долга. Такая возможность предоставляется должнику, чтобы за определенный промежуток времени он мог мобилизовать все свои силы и направить их на погашение возникшего обязательства. Ведь в некоторых случаях должник не отказывается от своего долга и желает его погасить, однако в силу определенных обстоятельств не имеет такой возможности. Поэтому не исключено, что именно это время – до передачи исполнительного документа судебному приставу и истечения срока на добровольное исполнение – позволит организации оставаться на рынке полноценным субъектом права. Для такого добровольного исполнения Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон № 229-ФЗ) определен срок, который не должен превышать 5 дней с момента получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства. Но на практике судебные приставы достаточно часто манипулируют именно такой формулировкой закона, устанавливая для должника более короткие сроки. А за их неисполнение с должника взыскивается исполнительский сбор. Должнику важно понимать, в каких случаях можно оспорить очевидно короткий срок, и какие доказательства следует приводить для удовлетворения такого заявления в суде.

Невыполнение требования исполнительного документа о добровольной оплате влечет взыскание исполнительского сбора

Когда исполнительный документ впервые поступает в службу судебных приставов, то пристав-исполнитель, возбуждая исполнительное производство, в соответствующем постановлении устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований (п. 11 ст. 30 Закона № 229-ФЗ). И если такое требование не будет выполнено добровольно в установленный приставом срок, то помимо принудительной оплаты требования, должник будет обязан оплатить еще и исполнительский сбор.

Цитата: «Исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства. Исполнительский сбор зачисляется в федеральный бюджет» (п. 1 ст. 112 Закона № 229-ФЗ).

Как уже было сказано выше, для добровольного исполнения требований, указанных в постановлении о возбуждении исполнительного производства, судебный пристав-исполнитель вправе установить срок, который не может превышать 5 дней со дня получения должником такого постановления (п. 12 ст. 30 Закона № 229-ФЗ). То есть законодатель определил только верхний предел срока, совершенно не предусмотрев нижнего. При этом законом установлено, что конкретный срок судебный пристав определяет самостоятельно, указывая его в постановлении.

Такая ситуация, как показывает практика, в некоторых случаях влечет за собой злоупотребление приставами своими полномочиями в части установления крайне малых сроков для исполнения требований исполнительного документа (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26.03.2012 по делу № А32-11935/2011, Северо-Западного округа от 04.09.2012 по делу № А56-72027/2011) и, как следствие – последующее взыскание исполнительского сбора за неисполнение требований исполнительного документа в установленный срок.

Получается, что, опираясь на закон и не нарушая его, судебный пристав вправе установить срок для добровольного исполнения требований исполнительного документа равный даже одному дню. Но согласно п. 2 ст. 15 Закона № 229-ФЗ в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. Тогда срок для исполнения требований исполнительного документа, составляющий один или два дня, в подавляющем большинстве становится фактически неисполнимым. Особенно, если речь идет о средних или крупных предприятиях.

Исполнительский сбор может быть уменьшен, если суд сочтет пропуск срока на добровольную оплату уважительным

Размер исполнительского сбора составляет 7% от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества, но не менее 5 тыс. руб. с должника-организации (п. 3 ст. 112 Закона № 229-ФЗ). Таким образом, в случае наличия внушительной задолженности, сумма исполнительского сбора, взыскиваемого в результате нарушения срока, установленного в постановлении судебного пристава, может быть достаточно значительной.

В случае если должник оказался в такой ситуации, важно помнить, что он имеет право подать в суд заявление об уменьшении, отсрочке, рассрочке или освобождении от взыскания исполнительского сбора. Суд, при наличии достаточных к тому оснований, вправе уменьшить его размер не более чем на одну четверть от размера самого сбора (п.п. 6–7 Закона № 229-ФЗ). При этом перечень оснований, по которым суд может изменить размер сбора или освободить должника от его оплаты, законодатель не ограничил. Это могут быть как финансовые затруднения должника (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.08.2012 по делу № А33-4102/2012), так и какие-то другие объективные обстоятельства, по которым должник не смог исполнить требование в срок, установленный для добровольного его удовлетворения.

Еще в 2001 году Конституционный суд РФ дал разъяснения относительно установленного законом размера исполнительского сбора. Семь процентов от взыскиваемой суммы – этот размер представляет собой лишь верхнюю допустимую границу. В целом же его размер должен определяться правоприменителем с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и имущественного положения должника. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности (постановление КС РФ от 30.07.2001 № 13-П).

Методические рекомендации о порядке взыскания исполнительского сбора не являются для приставов обязательными

При рассмотрении заявления об уменьшении размера исполнительского сбора судья учитывает степень вины должника, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства.

Оценивая действия пристава, суды указывают следующее: по смыслу ст.ст. 4, 6 и 30 Закона № 229-ФЗ определение судебным приставом срока на добровольное исполнение не должно быть произвольным. Устанавливая такой срок, судебный пристав обязан руководствоваться принципом разумности, предполагающим необходимость учета наличия у должника реальной возможности добровольно исполнить требования, содержащиеся в исполнительном документе. Если суд при разрешении спора достоверно установит обстоятельства, подтверждающие невозможность исполнения должником исполнительного документа за один день, то соответствующее постановление (в части продолжительности срока для добровольного исполнения) не может быть признано правомерным (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу № А25-1554/2011).

Судебный пристав, напротив, при установлении срока для добровольного исполнения требований не связан какими-либо обстоятельствами, в том числе необходимостью соблюдения принципа разумности. В Законе № 229-ФЗ отсутствует ссылка на критерии, которыми судебный пристав должен руководствоваться при установлении такого срока. На это, как правило, и ссылаются судебные приставы при установлении размера исполнительского сбора (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2012 по делу № А25-1554/2011).

Однако в п. 2.3 Методических рекомендаций по порядку взыскания исполнительского сбора указано, что при определении срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа судебный пристав-исполнитель исходит из требований исполнительного документа и устанавливает разумные сроки их исполнения в пределах срока для добровольного исполнения, установленного законом (Методические рекомендации по порядку взыскания исполнительского сбора, утв. ФССП России 23.12.2010 № 01-8).

Тем не менее из этого документа не понятно, что конкретно понимается под требованиями исполнительного документа. Представляется, что сюда можно отнести и размер задолженности, величину которой должен учитывать судебный пристав-исполнитель при установлении срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа. В любом случае, данные рекомендации указывают на необходимость исходить из принципа разумности при установлении сроков для добровольного исполнения требований исполнительного документа.

В то же время обязательность применения судебными приставами данных рекомендаций остается под вопросом, поскольку они носят лишь рекомендательный характер. Этот момент вызывает сомнение в плане возможности ссылаться на данные Методические рекомендации при обжаловании постановления о возбуждении судебным приставом исполнительного производства по причине установления необоснованно маленького срока для добровольного исполнения требования.

Суды подтверждают данное опасение и не принимают во внимание ссылки на названные Методические рекомендации по порядку взыскания исполнительского сбора, указывая, что данные рекомендации не являются нормативным правовым актом (постановления ФАС Московского округа от 23.08.2011 № КА-А40/8829-11, Северо-Западного округа от 26.12.2011 по делу № А42-3568/2011).

Таким образом, при составлении заявления об уменьшении размера исполнительского сбора должник должен обосновать причины, по которым он сам не смог своевременно выполнить требования исполнительного документа.

Срок на погашение задолженности в большинстве случаев считается исполненным с момента перечисления денежных средств

Отсутствие четких критериев, которыми судебному приставу надлежит руководствоваться при установлении срока для добровольного выполнения требований, является одним из факторов, влекущих установление им невыполнимых сроков.

На практике довольно часто встречаются случаи, когда судебный пристав-исполнитель определяет срок на добровольное выполнение требований равный одному дню (постановление определение ВАС РФ 25.01.2011 № ВАС-18531/10; ФАС Московского округа от 18.11.2011 по делу № А40-187/11-147-4). Но в некоторых случаях соблюсти такой срок не представляется возможным ни с фактической, ни с формальной точек зрения.

Данное обстоятельство можно продемонстрировать на примере любой более-менее крупной компании. Так, на практике постановление о возбуждении исполнительного производства вместе с исполнительным листом сначала поступает в канцелярию организации-должника. Затем, возможно, попадает руководителю юридической службы, который, в свою очередь, проверяет данный исполнительный документ на соответствие его требованиям законодательства РФ. При положительном заключении юридического отдела исполнительный документ попадает в финансовую службу для оплаты. Далее финансисты организации, если необходимые денежные средства имеются в наличии, готовят поручение банку на перечисление соответствующей суммы и т. д. Таким образом, принимая во внимание количество исполнительных документов, которые могут находиться в производстве у компании, а также наличие иной работы, помимо выполнения требований исполнительных документов, можно предположить, что оплата исполнительного документа не будет осуществлена за один день.

Конечно, если в компанию поступает постановление от судебного пристава со сроком на добровольное исполнение требований за один день, то, на самом деле такой срок будет равняться двум дням, поскольку согласно п. 3 ст. 15 Закона № 229-ФЗ течение срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа начинается на следующий день после получения его организацией. Но, даже если принять во внимание это положение закона, такое исполнение тоже может стать спорным в связи с различным толкованием законодательства РФ. Так, в Законе № 229-ФЗ не указан момент, когда обязательство должника по исполнению требований исполнительного документа будет считаться исполненным.

Большинство судов склоняются к выводу, что моментом исполнения требований исполнительного документа является дата перечисления взыскиваемой задолженности на расчетный счет, указанный в постановлении пристава (постановление ФАС Уральского округа от 26.08.2010 № Ф09-6843/10-С2).

Однако, ориентируясь на форму постановления о возбуждении исполнительного производства, утвержденную приказом ФССП России от 11.07.2012 № 318, можно сделать вывод о том, что обязательства по исполнительному документу будут считаться исполненными не только при условии, что взыскиваемая сумма на банковский счет службы судебных приставов будет перечислена в установленный срок. Но при этом еще необходимо предоставить судебному приставу-исполнителю копию платежного документа.

Данное обстоятельство косвенно подтверждается судебной практикой, указывающей, что при отсутствии у судебного пристава информации о поступлении денежных средств, вынесение постановления о взыскании исполнительского сбора правомерно (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2010 по делу № А75-8594/2009).

Важно упомянуть еще об одном моменте, препятствующем исполнению требования в срок по причинам, не зависящим от должника. Согласно нормам ГК РФ на банк возложена обязанность перечислять денежные средства не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа. Иные сроки могут быть предусмотрены законом, банковскими правилами или договором банковского счета (ст. 849 ГК РФ). Таким образом, может возникнуть ситуация, когда в результате перевода денежных средств из одного банка в другой с момента получения исполнительного листа до момента зачисления денежных средств на счет службы судебных приставов может пройти дня три–четыре.

Следовательно, даже в том случае, если должник при выполнении требований исполнительного документа действовал в полном соответствии с требованиями Закона № 229-ФЗ, он все равно невольно может нарушить требования о сроках оплаты исполнительного документа, указанные в постановлении пристава.

Учитывая вышеизложенное, при установлении срока для исполнения требований исполнительного документа от одного до трех дней, должник может быть лишен возможности исполнить эти требования в добровольном порядке в установленные сроки.

Здесь возможно услышать возражения, что согласно п. 2 ст. 112 Закона № 229-ФЗ исполнительский сбор устанавливается, если должник не представил судебному приставу доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и не предотвратимых в данных условиях обстоятельств. И задержку перевода между банками можно посчитать как раз таким чрезвычайным обстоятельством. Между тем обозначенная ситуация может возникать каждый раз, когда пристав будет устанавливать небольшой срок.

Совпадение сроков на немедленное исполнение требования и добровольное исполнение представляется неразумным

На практике существует еще одно обстоятельство, свидетельствующее о том, что срок в один–два дня является явно неразумным и несоответствующим некоторым положениям закона. В соответствии с п. 1 ст. 112 Закона № 229-ФЗ для исполнения требований исполнительного документа установлено два срока: добровольный (который не может превышать 5 дней с момента получения исполнительного документа) и срок для документа, подлежащего немедленному исполнению, который составляет 1 сутки с момента получения копии постановления судебного пристава о возбуждении исполнительного производства.

Исходя из подобного разделения, представляется очевидным, что срок для добровольного выполнения требования исполнительного документа не может быть равным сроку для документов, которые подлежат немедленному исполнению.

Эти выводы в совокупности с Методическими рекомендациями по порядку взыскания исполнительского сбора позволяют утверждать, что срок для добровольного исполнения требований от одного до трех дней не должен устанавливаться приставами, как несоответствующий принципам разумности.

Однако в большинстве своем суды признают такой срок допустимым (постановление ФАС Московского округа от 09.03.2010 № КА-А40/1590-10). В то же время некоторые суды имеют иное мнение, приводя доводы о том, что установленный для добровольного исполнения требований срок в один день является крайне коротким (постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2010 № Ф09-6199/10-С2). Ряд судов вышестоящих инстанций, отправляя дело на новое рассмотрение, предлагают установить, действовал ли судебный пристав при определении срока исполнения разумно, либо срок для добровольного исполнения требований был установлен им произвольно (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2012 по делу № А25-1578/2011).

Что же касается сроков в 2–3 дня, то подобные сроки почти всегда признаются судом допустимыми и законными.

Из представленного видно, что возможности использования ссылок на судебную практику в обоснование своей позиции при обжаловании установления срока в 1–3 дня весьма ограничены, поскольку крайне мало судебных решений, которые бы признавали указанный срок незаконным.

В связи с изложенным, видится необходимым внести ряд изменений в законодательство об исполнительном производстве. Как показывает проведенный в настоящей статье анализ ситуации, вполне разумным будет установить нижний предел срока для добровольного исполнения требований не менее 5 дней. До внесения таких изменений, для повышения шансов на успешное обжалование крайне короткого срока, установленного судебным приставом в постановлении, следует более точно и аргументированно формулировать причины, по которым должник не смог выполнить требование в установленный срок.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

НДС в инвестиционном строительстве. Как правильно принять к вычету

Альмин Моисеевич Рабинович  главный методолог ЗАО «ЭНЕРДЖИ КОНСАЛТИНГ/Аудит»

• С какого момента в инвестиционном строительстве возникает объект налогообложения по НДС

• Как застройщикам начислять НДС с денежных средств, полученных от участников долевого строительства

• Когда инвестор, не внесший стопроцентную оплату за объект строительства, может принять к вычету НДС

В принятом Постановлении от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление № 54) Пленум ВАС РФ закрепил положение о том, что инвестиционные договоры по своей правовой природе представляют собой договоры купли-продажи недвижимости, которая на момент их заключения еще не создана. В связи с этим у сторон инвестиционного договора стали возникать вопросы о том, какое влияние окажут эти положения на порядок налогообложения НДС в инвестиционном строительстве. Попытаемся найти ответ на этот вопрос на примере одного из дел. Президиум ВАС РФ 26.06.2012 рассмотрел в порядке надзора дело по иску об оспаривании решения налогового органа (№ А38-1216/2011). Этим решением инспекция обязала общество уплатить недоимку по НДС, поскольку оно, не являясь плательщиком НДС, выставило инвесторам счета-фактуры с выделением суммы налога. Суды трех инстанций отказали обществу в удовлетворении требования. Президиум ВАС РФ не согласился с мнением судов, посчитав, что действия общества по перевыставлению счетов-фактур в адрес инвесторов направлены на реализацию последними права на возмещение НДС в размере, соответствующем стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства. В принятом Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 1784/12 (далее – Постановление № 1784/12) есть оговорка об обратной силе. То есть, вступившие в законную силу судебные акты по делам со схожими обстоятельствами, расходящиеся с выводами, содержащимися в постановлении № 1784/12, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

На первый взгляд, Постановление № 1784/12 посвящено частному случаю – ситуации, описанной в подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ и неоднократно рассмотренной судами, в том числе высшими – выставление счета-фактуры неплательщиком НДС (постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 14315/10, определение КС РФ от 21.12.2011 № 1856-О-О). Но, по нашему мнению, главным здесь как раз является вопрос о влиянии на порядок налогообложения Постановления № 54. Свидетельство тому – ссылка в постановлении № 1784/12 на письмо Минфина России от 18.10.2011 № 03-07-10/15, в котором раскрывается данная тема.

В инвестиционном строительстве возникновение объекта налогообложения НДС связано с фактом реализации

При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ (п.п. 4 и 6 Постановления № 54).

Пленум разъяснил, что если по условиям договора одна из сторон, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, то к отношениям сторон по такому договору применяются правила гл. 37 ГК РФ, включая § 3 «Строительный подряд».

В законодательстве РФ первая сторона именуется застройщиком, а вторая – заказчиком (техническим заказчиком) или подрядчиком. Кроме того, всегда есть инвестор. При этом указанные роли (функции) могут совмещаться одним и тем же лицом (п.п. 16, 22 ст. 1 ГрК РФ, п.п. 3, 4, 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон № 39-ФЗ)).

Учитывая предложенную Пленумом квалификацию гражданских правовых отношений при строительстве, у налогоплательщиков могло возникнуть опасение, что налоговые органы будут применять ее к правоотношениям субъектов инвестиционно-строительной деятельности, расценивая их, как возникшие по договору реализации будущей недвижимости и/или договору подряда. Это могло привести к тому, что налоговая база по НДС стала бы определяться у указанных субъектов иначе, чем это делалось прежде. Так, например, у застройщика – не как сумма вознаграждения по агентскому договору или договору на оказание услуг, а как сумма поступивших или причитающихся ему от инвесторов средств, которые будут считаться сначала авансом в счет реализации, а затем – выручкой от реализации построенной недвижимости или результатов работ по договору подряда.

Ранее налогоплательщики и регулирующие органы руководствовались п. 3 ст. 4 Закона № 39-ФЗ, согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. То есть, он не наделяется правом собственности на инвестиционные средства, полученные от инвесторов. В результате выходило, что ни получение этих средств, ни передача инвестору объекта инвестирования не облагались НДС.

Оценивая эти опасения, следовало исходить из того, что порядок налогообложения должен регулироваться исключительно прямыми нормами налогового законодательства (п. 5 ст. 3 НК РФ). Следовательно, если самими нормами НК РФ этот порядок не поставлен в зависимость от вида заключенного сторонами договора, то гражданско-правовая квалификация договора не имеет значения для целей налогообложения.

Ранее ВАС РФ указывал на неправомерность использования в налоговых спорах, например, положений о векселях, зафиксированных в постановлениях Пленумов ВС РФ и ВАС РФ для целей разрешения гражданско-правовых споров (постановления Президиума ВАС от 22.04.2004 № 14161/03, от 15.11.2005 № 5348/05). Из недавней арбитражной практики, содержащей аналогичный подход, укажем на Постановление ФАС Московского округа от 14.02.2011 № КА-А40/17495-10 по вопросу о моменте вычета НДС по подрядным СМР.

Это позволяет сделать вывод о том, что в п. 4 Постановления № 54 совершенно однозначно обозначена его область применения – при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости. Из названия Постановления № 54 очевидно, что речь идет исключительно о гражданско-правовых спорах. При этом фигуру технического заказчика, находящегося между строительной организацией и застройщиком (неважно, выполняющим или не выполняющим функции инвестора), Пленум вообще не принимал во внимание, считая, что она не меняет сути гражданско-правовых отношений (купля-продажа или подряд), складывающихся между основными, «конечными» участниками этой цепочки. Особенно после установления нового статуса технического заказчика Федеральным законом от 28.11.2011 № 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – закон № 337-ФЗ), проект которого, наверняка, был известен ВАС РФ.

Конституционный суд РФ также неоднократно указывал, что нормы налогового законодательства должны быть гармонизированы с носящими диспозитивный характер нормами гражданского законодательства (определения КС РФ от 04.04.2006 № 98-О и от 13.06.2006 № 319-О; Постановление КС РФ от 23.12.2009 № 20-П). Таким образом, если гражданским законодательством допускается выбор одного из нескольких возможных гражданско-правовых институтов (способа оплаты, вида договора и т. д.), то нормы налогового законодательства не должны обязывать налогоплательщика использовать только один определенный институт.

В рассматриваемом случае эти рассуждения наталкиваются на то обстоятельство, что нормы гл. 21 НК РФ, определяющие объект налогообложения, не препятствуют налоговым органам квалифицировать отношения между субъектами строительной деятельности именно таким образом, как это сделано в постановлении № 54. Ведь никаких особых правил для определения объекта налогообложения при строительстве гл. 21 НК РФ не устанавливает, поэтому надо руководствоваться общими нормами. А они связывают возникновение объекта налогообложения с фактом реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг. Кто из субъектов строительной деятельности является сторонами сделок, в результате которых возникает факт реализации, НК РФ не определяет. Устанавливает это только гражданское законодательство, толкование которого применительно к прямо не урегулированным им ситуациям и дал Пленум ВАС РФ.

Денежные средства, получаемые застройщиком для возмещения его затрат, не подлежат включению в налоговую базу по НДС

Однако на сегодня вопрос можно считать решенным в пользу налогоплательщиков – применяется прежняя схема налогообложения субъектов строительной деятельности.

Начало этому положил Минфин России.

Цитата: «В случае если строительство объекта осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика, передача застройщиком в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством, операцией по реализации застройщиком товара или строительно-монтажных работ, по нашему мнению, не является и, соответственно, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость у застройщика не признается. При этом услуги по организации строительства объекта, оказываемые застройщиком инвесторам, являются объектом налогообложения и подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке» (абз. 3 письма от 18.10.2011 № 03-07-10/15).

Также и в более позднем письме Минфина России (от 04.05.2012 № 03-07-10/10) говорится, что денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по НДС. Но это при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика.

Постановлением № 1784/12 Президиум ВАС РФ поддержал позицию Минфина России, придав ей прецедентный характер, причем сделал это прямым указанием на правомерность первого из двух приведенных писем. Другая особенность этого дела в том, что на всем протяжении его рассмотрения ни разу не упоминалось указанное в настоящей статье Постановление № 54. Обусловлено это тем, что оспариваемое налогоплательщиком решение налоговой инспекции было вынесено до Пленума (07.02.2011).

Тем не менее в основе позиции налогового органа в рассматриваемом деле была идея о том, что сводные счета-фактуры, «перевыставленные» инвесторам организацией-застройщиком, применяющей упрощенную систему налогообложения (далее – УСНО), на основании выставленных ей счетов-фактур подрядчиков и поставщиков оборудования, были, по своей сути, счетами-фактурами продавца построенного объекта. Поэтому, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ организация-застройщик должна была перечислить НДС в бюджет. И три судебные инстанции с этим согласились. То есть, согласились с переквалификацией для целей НДС застройщика из «промежуточной-посреднической» фигуры между инвестором и подрядчиком в самостоятельного продавца недвижимости (постановления Первого арбитражный апелляционного суда от 17.10.2011 по делу № А38-1216/2011, ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2011 по делу № А38-1216/2011).

Передавая дело в Президиум, коллегия судей ВАС РФ, не отрицая того, что имела место передача объекта строительства, о которой говорится в ст. 39 НК РФ, сделала вывод, что поскольку эта передача происходит в рамках инвестиционного договора, то согласно подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ она не признается реализацией. А при отсутствии объекта налогообложения у организации-застройщика, применяющей УСНО и выставившей счета-фактуры с НДС, не может возникнуть обязанность по перечислению НДС в бюджет (определение ВАС РФ от 09.04.2012 № ВАС-1784/12).

Выводы ВАС РФ, как нам представляется, следует относить и к застройщикам, применяющим общую систему налогообложения. То есть, был указан алгоритм, освобождающий таких застройщиков от опасностей, которые могли бы возникнуть при применении к ним налоговыми органами нового механизма расчетов по НДС: начисления его со стоимости переданного инвесторам объекта с возможностью принятия к вычету НДС, предъявленного подрядчиками (по договорам инвестора с застройщиком, заключенным до 29.11.2011, так как с этой даты застройщик, выполняющий функции технического заказчика, утратил право выступать в отношениях с подрядчиками от своего имени, что должно быть отражено в новых договорах). Состоит этот алгоритм в непризнании реализацией передачи застройщиком инвесторам зарегистрированного им права собственности на объект строительства. Эта общая идея определения ВАС РФ, несмотря на ее иное обоснование, сохранена и в Постановлении № 1784/12.

Дополнительно к комментарию Постановления № 1784/12 необходимо отметить случаи прямого использования Постановления № 54 в спорах, касающихся НДС.

Налоговая база от реализации услуг застройщика должна определяться при передаче дольщикам объекта инвестирования по акту

В постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 № 18АП-7421/2011, ссылаясь на постановление № 54, суд опроверг мнение налоговой инспекции о том, что возникновение у субъектов инвестиционной деятельности права общей долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности происходит в силу прямого указания закона при заключении инвестиционного контракта и совершении действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта. В связи с этим инспекция считала, что государственная регистрация права общей долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности носит правоподтверждающий характер, а не определяет момент возникновения права. Тем самым был признан несостоятельным один из доводов инспекции, на основании которого организация-застройщик должна определять налоговую базу от реализации своих услуг в виде экономии средств дольщиков с момента утверждения акта комиссии о приемке объекта в эксплуатацию, а не при передаче дольщикам объектов инвестирования по акту приема-передачи.

Закон не определяет, по каким затратам налогоплательщик должен применять к вычету НДС

При прежней схеме гражданско-правовых отношений между субъектами строительной деятельности инвестор был лицом (налогоплательщиком), которому в конечном счете предъявлялся НДС по подрядным работам и который мог поставить его к вычету. Причем, независимо от того, сколько «посредников» было между ним и подрядчиком: один, совмещающий функции застройщика и заказчика (заказчик-застройщик), или два (отдельно застройщик и отдельно заказчик). Именно так всегда считали регулирующие органы (письма Минфина России от 18.04.2001 № 04-03-10/5, от 14.01.2011 № 03-07-10/01; МНС России от 21.02.2003 № 03-1-08/638/17-Ж751 и др.).

В рамках гражданско-правовой конструкции, сформированной Постановлением № 54, застройщик должен был выставить инвестору НДС со стоимости продаваемой недвижимости (результатов работ) в рамках договора купли-продажи (строительного подряда), а сам принять к вычету предъявленный ему НДС по строительно-монтажным работам.

И с точки зрения п. 6 ст. 171 НК РФ это вполне возможно, поскольку ее положения не конкретизируют, кто именно понимается под применяющим вычет налогоплательщиком и какой именно НДС должен принимать этот налогоплательщик к вычету.

Отметим, что для инвестора, не внесшего стопроцентную предоплату, квалификация его отношений с застройщиком в рамках Постановления № 54 чревата более поздним сроком вычета НДС – только при реализации ему застройщиком объекта недвижимости. Следовательно, по мере передачи инвестору этапов выполненных работ, предусмотренных договором инвестора с застройщиком и застройщика с подрядчиком (как это допускал Минфин России в письме от 19.02.2007 № 03-07-10/06), вычет в этом случае исключается, поскольку права собственности на них не регистрируются.

Таким образом, нормы п. 6 ст. 171 НК РФ не препятствуют применению налоговых последствий по разъяснениям Пленума ВАС РФ в части применения вычета, изложенным в постановлении № 54. Разумеется, новая конструкция налоговых правоотношений субъектов строительной деятельности повлекла бы за собой и изменение документооборота по НДС – порядка и содержания выставляемых счетов-фактур.

В спорах о вычете НДС Постановление № 54 использовалось уже несколько раз, причем два раза – по одному и тому же вопросу, по одному и тому же объекту строительства (в отношении разных инвесторов), но с противоположными выводами. Так, по одному из дел апелляционный суд отверг ссылку организации-инвестора на указанное Постановление, которым она пыталась обосновать свое право на вычет НДС с перечисленных застройщику средств как с аванса по договору купли-продажи будущей недвижимости. Опираясь на п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59, суд сделал вывод об отсутствии правовых оснований для признания лиц, заключивших предварительный договор, продавцом и покупателем конкретного объекта незавершенного строительства. Суд кассационной инстанции, напротив, использовал Постановление № 54 как аргумент в пользу наличия у организации-инвестора такого права, считая, что речь идет именно о вычете НДС с аванса в счет оплаты будущей недвижимости (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 и ФАС Северо-Западного округа от 09.08.2012 по делу № А56-59583/2011). В настоящий момент дело передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ (определение ВАС РФ от 15.11.2012 по делу № А56-59583/2011).

По другому делу кассационная инстанция отказала организации-инвестору в вычете НДС, пытавшейся применить его на основании норм п. 6 ст. 171 НК РФ о вычете НДС по строительно-монтажным работам. Ссылаясь на постановление № 54, суд поддержал налоговый орган, доказывавший, что инвестор приобрел не строительно-монтажные работы, а объект недвижимости в виде жилого дома, поэтому применяться должны нормы подп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, лишающие инвестора возможности применить вычет НДС, начисленный на его стоимость (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.03.2012 № Ф03-7040/2011).

Надеемся, что налоговые риски инвесторов, проявившиеся в приведенных спорах, носят временный характер. Ведь если Президиум ВАС РФ будет последовательным, то можно ожидать принятия Постановления, сохраняющего прежний порядок налогообложения субъектов строительной деятельности и в части вычета НДС. Но до этого организации-инвесторы должны учитывать данные риски.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ

Судебный пристав незаконно снял арест. Как взыскателю получить сумму долга

Роман Валерьевич Речкин  старший партнер Агентства юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С, магистр частного права

Незаконное снятие ареста с единственного ликвидного имущества должника привело к невозможности взыскания суммы долга. Грамотно составленный иск о взыскании убытков, причиненных незаконными действиями судебного пристава, помог взыскателю вернуть денежные средства.

Ситуации, когда решение (действия, бездействие) органа государственной власти или его должностного лица причиняет ущерб бизнесу, нередки в предпринимательской практике России. При этом возможность взыскания убытков, причиненных решениями (действиями или бездействием) государственных органов или их должностных лиц, прямо предусмотрена законом (ст. 53 Конституции РФ, ст.ст. 15, 16, 1069 ГК РФ), а также отражена в разъяснениях ВАС РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145). Однако дела о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами, до сих пор остаются одними из самых сложных в арбитражной практике. Тем не менее, хоть и нечасто, но случаи взыскания с государства ущерба, причиненного государственными органами, имеют место быть. Один из немногих примеров реальной ответственности государства за своих должностных лиц – описанное ниже дело (№ А60-37770/2010).

Наличие подобных дел, хотя бы частично, минимизирует риски ведения бизнеса в России, показывает, что безнаказанность государства и его должностных лиц не является абсолютной.

Фабула дела

Первоначально юристы Агентства ИНТЕЛЛЕКТ-С сопровождали обычное исполнительное производство о взыскании с должника в пользу клиента денежных средств в размере 2 млн 699 тыс. руб.

«Исполнительное производство имело перспективу, поскольку, несмотря на то, что должник уже не вел какой-либо хозяйственной деятельности, у него в собственности находился объект недвижимого имущества, стоимость которого в любом случае позволяла погасить долг за счет средств, вырученных от его продажи» – рассказывает юрист Роман Речкин.

Естественно, в ходе исполнительного производства данный объект недвижимости, находившийся в собственности должника, по заявлению наших юристов был арестован судебным-приставом исполнителем.

Однако, спустя несколько месяцев после наложения ареста, в ноябре 2009 года, судебный пристав-исполнитель по заявлению должника снял арест с указанного объекта недвижимости, который являлся его единственным ликвидным активом. В своем заявлении должник просил судебного пристава-исполнителя снять арест, ссылаясь на то, что «стоимость арестованного имущества несоразмерно выше, в несколько раз превышает размер долга».

О причинах подобной «чуткости» судебного пристава-исполнителя к обращению должника мы можем только догадываться, каких-либо коррупционных проявлений правоохранительными органами в данной ситуации установлено не было¹.

После снятия ареста объект недвижимости, естественно, был сразу же продан должником третьему лицу, который через некоторое время продал его иному лицу, формально никак не связанному с должником («добросовестному приобретателю»).

В качестве оплаты за проданный объект недвижимости должником был получен некий вексель третьего лица, однако в ходе арбитражного процесса должник не смог пояснить, где и у кого находится этот вексель.

Показательно, что в июне 2010 года должником была инициирована процедура ликвидации, которая продолжается до настоящего момента. «Такие данные мы получили на сайте ФНС России (http://egrul.nalog.ru/). Ликвидация организации была начата 10.06.2010, но до настоящего момента должником не сдан в налоговый орган даже промежуточный ликвидационный баланс, поэтому взыскание долга в пользу нашего клиента стало невозможным» – делится Роман Речкин.

Принципиально, что факт снятия ареста был скрыт судебным приставом-исполнителем от представителей взыскателя.

Само постановление о снятии ареста, в нарушение норм Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве), взыскателю направлено не было. Более того, при личном общении с представителями взыскателя судебный пристав-исполнитель не просто умалчивал о факте снятия ареста, но прямо вводил нас в заблуждение, подтверждая наличие и действительность ареста.

О том, что арест с имущества снят и объект реализован, мы узнали только через несколько месяцев.

В период отпуска судебного пристава-исполнителя нам удалось ознакомиться с материалами исполнительного производства. Таким образом, действия судебного пристава-исполнителя привели к невозможности получения с должника причитающихся по решению суда денежных средств.

Вред должен быть возмещен и в случае выбытия единственного имущества должника

Объективная сложность возмещения убытков в подобной ситуации связана с тем, что убытки в данном случае – неочевидны, не произошло какого-либо непосредственного умаления имущества взыскателя, повреждения или утраты им имущества (реального ущерба).

Убытки, на наш взгляд, в рассматриваемом случае ближе к упущенной выгоде, то есть неполученные взыскателем денежные средства, на которые он вправе был претендовать, и которые получил бы при надлежащем исполнении судебным приставом-исполнителем своих должностных обязанностей.

«К счастью для нас и нашего доверителя, незадолго до рассматриваемого дела Высший арбитражный суд РФ сформулировал фактически прецедентную правовую позицию, которая позволила нам требовать возмещения ущерба с государства», – поясняет Роман Речкин.

Рассмотрев в значительной степени сходную ситуацию, Президиум Высшего арбитражного суда РФ в постановлении от 03.11.2009 № 8974/09 указал следующее.

Цитата: «Компанией заявлено требование о применении ответственности за вред, причиненный действиями должностных лиц государственных органов (судебными приставами-исполнителями), установленной статьей 1069 ГК РФ. В данном случае такими действиями явились снятие судебным приставом-исполнителем ареста с ликвидного имущества кооператива, за счет которого могли быть исполнены судебные акты о взыскании с него денежных средств, и обращение взыскания на векселя, стоимость которых была явно завышена и в действительности составляла 0 рублей, что сделало невозможным исполнение названных судебных актов».

В итоге Президиум Высшего арбитражного суда РФ сформулировал принципиальную позицию, согласно которой выбытие имущества должника, за счет которого мог быть исполнен судебный акт о взыскании с него денежных средств, является основанием для возмещения вреда взыскателю. Такое возможно, если выбытие обусловлено незаконными действиями (бездействием) судебного пристава-исполнителя. При этом важным условием является недоказанная возможность исполнения судебного акта за счет иного имущества должника.

Эта позиция в последующем была включена в п. 11 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145).

ВАС РФ указал, что в силу ст. 2 Закона об исполнительном производстве задачей исполнительного производства является правильное и своевременное исполнение судебных актов. Для реализации этой задачи судебный пристав-исполнитель наделен рядом полномочий, которые он вправе и обязан был использовать с тем, чтобы не допустить сокрытия должником имущества, на которое возможно обращение взыскания.

Так, в результате неисполнения судебным приставом-исполнителем своих обязанностей банковский счет был должником закрыт. В свою очередь судебный пристав-исполнитель был обязан и имел возможность это предотвратить. Иного имущества у должника не было, поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии причинно-следственной связи между бездействием судебного пристава-исполнителя и причиненным истцу вредом нельзя считать обоснованным. Вред в виде утраты возможности взыскания долга за счет имущества должника причинен взыскателю именно вследствие незаконного бездействия судебного пристава-исполнителя.

Но даже с учетом указанной правовой позиции ВАС РФ, описываемое дело не представлялось нам однозначным и бесспорным. В ходе его рассмотрения возник ряд спорных процессуальных моментов, которые активно использовали в своих интересах ответчик (ФССП России) и «дружественные» ему третьи лица (и сам судебный пристав-исполнитель, и должник, активно участвовавший в арбитражном процессе и поддерживающий ответчика).

«Итак, мы обратились в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ответчика суммы убытков в виде реального ущерба, причиненного действиями судебного пристава-исполнителя», – рассказывает юрист Роман Речкин.

Ответчик полагал, что действия пристава-исполнителя должны быть оспорены в отдельном производстве

Ответчик (ФССП России), решительно возражавший против удовлетворения данного иска, исходил из следующего.

Во-первых, истец не оспорил в отдельном производстве (по правилам гл. 24 АПК РФ) постановление судебного пристава-исполнителя о снятии ареста с объекта недвижимости. Следовательно, как считала служба судебных приставов, не была доказана незаконность действий судебного пристава-исполнителя. А неправомерность действий должностного лица, которые повлекли причинение ущерба, является ключевым условием для взыскания убытков.

Во-вторых, по мнению ответчика, снятие ареста с единственного ликвидного актива должника не свидетельствует о возникновении вреда в смысле требований ст.ст. 15, 16, 1064 ГК РФ. Нет подтверждений факта окончательной и безусловной невозможности исполнения требований исполнительного документа. В доказательство своей позиции ФССП России ссылалась на то, что должник до настоящего момента не ликвидирован, соответственно, возможность погашения долга в будущем за счет имущества самого должника полностью не исключена.

Поддерживая данный довод ответчика, должник дополнительно указывал, что «возможность погашения долга за счет имущества самого должника не утрачена», поскольку у общества имеется дебиторская задолженность, в доказательство чего должником были представлены в материалы дела оборотно-сальдовые ведомости и иные регистры бухгалтерского учета.

Самостоятельное оспаривание снятия ареста могло привести к отказу по процессуальным основаниям

По нашему мнению, установление незаконности действий судебного пристава-исполнителя необходимо и возможно в рамках искового производства в деле о взыскании ущерба с бюджета. Обязанности устанавливать незаконность действий судебного пристава-исполнителя именно в отдельном производстве закон не предусматривает.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном ч. 1 ст. 4 АПК РФ порядке. При этом предварительное обращение с отдельным заявлением о признании незаконными каких-либо действий судебного пристава Арбитражный процессуальный кодекс РФ не устанавливает в качестве обязательного требования для взыскания убытков с РФ.

Более того, обжалование действий судебного пристава-исполнителя в отдельном производстве является правом, а не обязанностью взыскателя (п. 1 ст. 50 Закона об исполнительном производстве).

Таким образом, мы по своему усмотрению выбрали предусмотренный законом способ защиты, который мог гарантировать более полное восстановление нарушенного права.

Мы также учитывали, что оспаривание в отдельном производстве постановления судебного пристава-исполнителя о снятии ареста с имущества должника – бессмысленно, поскольку само по себе не может повлечь восстановление прав взыскателя.

Невозможность исполнения требований исполнительного документа связана с отсутствием у должника имущества, достаточного для погашения долга, а не с вынесением судебным приставом-исполнителем постановления о снятии ареста. Созданную судебным приставом невозможность исполнения судебного акта отмена постановления о снятии ареста не устранит.

«Поскольку имущество после снятия судебным приставом-исполнителем ареста отчуждено должником (как минимум – два раза), само по себе признание недействительным постановления об отмене ареста не повлечет возможность исполнения требований исполнительного документа. Ведь имущество уже не находится в собственности должника, а владелец имущества, очевидно, является добросовестным приобретателем (ст. 302 ГК РФ)» – комментирует свою позицию Роман Речкин.

Кроме того, мы не считали целесообразным оспаривать постановление судебного пристава-исполнителя в отдельном производстве, поскольку при всей очевидной незаконности снятия ареста существует риск отказа в удовлетворении такого требования по процессуальным основаниям (например, по мотиву пропуска срока на оспаривание).

Взыскатель узнал о снятии ареста с имущества должника более чем через полгода после вынесения судебным приставом-исполнителем соответствующего постановления. В свою очередь срок на оспаривание постановления судебного пристава-исполнителя – 10 дней. Такой срок начинает исчисляться с момента, когда лицо должно было узнать о соответствующем постановлении (ст. 122 Закона об исполнительном производстве).

Ну и, наконец, наша позиция о возможности установления незаконности действий судебного пристава-исполнителя непосредственно в рамках дела о взыскании убытков в целом поддерживалась арбитражными судами.

Например, ФАС Уральского округа, рассмотрев аналогичное дело, указал следующее. Довод заявителя жалобы о том, что истец не обжаловал акты судебного пристава-исполнителя, и, следовательно, не имеет права на возмещение вреда, отклоняется. Признак противоправности деяния лица, причинившего вред, входит в предмет доказывания и устанавливается судом в каждом конкретном случае при рассмотрении иска. Закон не устанавливает обязательности наличия преюдициального судебного акта, устанавливающего противоправность действий лица, причинившего вред (постановление ФАС Уральского округа от 13.01.2004 по делу № Ф09-3973/03-ГК).

Точку в данной дискуссии поставил Президиум Высшего арбитражного суда РФ в п. 4 информационного письма от 31.05.2011 № 145. Президиум указал, что «тот факт, что решение или действия (бездействие) государственного органа – не признаны незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда».

Факт невозможности погашения долга за счет иного имущества должника был подтвержден доказательствами

Позиция ФССП России относительно того, что действия судебного пристава-исполнителя не привели к невозможности погашения долга, была нами опровергнута.

По нашему мнению, факт невозможности исполнения требований исполнительного документа в пользу истца, безусловно, подтверждается совокупностью обстоятельств, которые нужно оценивать во взаимосвязи и совокупности (ст. 71 АПК РФ).

Во-первых, был продан единственный реальный актив должника, иного ликвидного имущества должник не имел и не имеет. Во-вторых, денежные расчеты с должником при продаже объекта недвижимости не производились, в качестве оплаты был получен некий вексель, однако должник не смог пояснить, где и у кого находится этот вексель. В-третьих, показательно, что у должника, который на словах был готов и собирался в будущем погашать долг, отсутствовали (были закрыты) расчетные счета. В-четвертых, должник с июня 2010 года находился в состоянии ликвидации, то есть, в течение более чем года не вел никакой реальной деятельности. В-пятых, ни в материалах исполнительного производства, ни в материалах арбитражного дела не было никаких достоверных доказательств наличия у должника каких-либо иных активов, за счет которых возможно погашение долга. И, наконец, в-шестых, с ноября 2009 года и до момента рассмотрения дела (август 2011 года) должник не перечислил взыскателю никаких денежных средств.

«Также критически мы отнеслись к доводу ответчика о наличии у него иного имущества – дебиторской задолженности, за счет которой якобы возможно погашение долга», – продолжает юрист компании – взыскателя Роман Речкин.

Необходимо отметить, что наличие дебиторской задолженности было обосновано только регистрами бухгалтерского учета. При этом ни одного первичного документа (акта, накладной и т. п.) должник не представил, дважды не исполнив соответствующее требование арбитражного суда.

Тем не менее для определения рыночной стоимости указанной дебиторской задолженности по ходатайству истца арбитражным судом была назначена оценочная экспертиза. Как указал эксперт, рыночная стоимость оцениваемой дебиторской задолженности должника на сумму 7 млн 551 тыс. руб. составляет 664 396 руб.

Такой вывод эксперта, на первый взгляд, подтверждает позицию ответчика о том, что окончательной и безусловной невозможности исполнения требований исполнительного документа не возникло, поскольку теоретически погашение долга (хотя бы в части) возможно за счет данной дебиторской задолженности.

Однако с тем, что указанная оценщиком сумма представляет собой часть долга взыскателя, погашение которого возможно, мы также не согласились. Аргументировали мы свою позицию следующим.

Во-первых, при отсутствии первичных бухгалтерских документов, подтверждающих конкретное право требования на соответствующую дебиторскую задолженность, взыскание в рамках исполнительного производства не может быть обращено в принципе. В такой ситуации необходимо учитывать, что обращение взыскания на дебиторскую задолженность производится при отсутствии согласия взыскателя или невнесении (неперечислении) дебитором дебиторской задолженности на депозитный счет подразделения судебных приставов – путем продажи дебиторской задолженности с торгов (п. 2 ст. 76 Закона об исполнительном производстве).

При проведении торгов дебиторская задолженность (конкретное право требования) без документов, подтверждающих сам факт существования и размер этой задолженности, – реализована быть не может. В свою очередь отсутствие возможности реализации имущества (дебиторской задолженности) означает невозможность исполнения исполнительного документа в пользу взыскателя.

Во-вторых, по большей части дебиторской задолженности истек срок исковой давности, в этом случае существует прямой запрет на обращение взыскания на такую дебиторскую задолженность (подп. 1 п. 3 ст. 76 Закона об исполнительном производстве).

Эксперт, проводя оценку, признал безнадежной по мотиву пропуска срока исковой давности дебиторскую задолженность, составляющую 36,4% от ее общей суммы. К моменту рассмотрения данного дела в июне 2011 года истек срок исковой давности еще в отношении части задолженности. Общий размер задолженности с истекшим сроком исковой давности к моменту вынесения решения арбитражным судом составлял уже 54,96% от ее общей суммы.

Кроме того, эксперт-оценщик по ходатайству истца был допрошен в арбитражном суде. На прямой вопрос представителя истца о рыночной стоимости дебиторской задолженности должника при отсутствии первичных бухгалтерских документов, подтверждающих данные права требования, эксперт признал, что «рыночная стоимость такой дебиторской задолженности будет близка к нулю».

Учитывая отсутствие у должника первичных бухгалтерских документов по конкретным правам требования, арбитражный суд согласился с тем, что наличие в бухгалтерских регистрах должника данных о дебиторской задолженности само по себе довод истца о наступившей невозможности погашения долга не опровергает.

В итоге, арбитражный суд согласился с нами в главном: снятие судебным приставом-исполнителем ареста с ликвидного имущества (объекта недвижимости) должника, за счет которого мог быть исполнен судебный акт о взыскании с него денежных средств, сделало невозможным исполнение судебного акта, несмотря на то, что сам должник формально не ликвидирован и имеет некое «имущество». В результате суд вынес решение в нашу пользу, взыскав с федерального бюджета весь остаток задолженности по исполнительному листу – 2 млн 699 тыс. руб.

В апелляции выяснилось, что судебный пристав был уволен в день подачи иска и не был уведомлен о судебном заседании

На судебный акт (решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2011 по делу № А60-37770/2010) были поданы три апелляционные жалобы: от ответчика – ФССП России, от самого судебного пристава-исполнителя, и даже – от должника. Позиция заявителей жалоб фактически не отличалась от их позиции в арбитражном суде первой инстанции.

Однако судебным приставом-исполнителем в апелляционной жалобе был заявлен новый процессуальный довод. Якобы он не был в установленном порядке уведомлен о месте и времени рассмотрения дела, что, как известно, является абсолютным основанием для отмены судебного акта (п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ). Его неуведомление было связано с тем, что он был уволен из службы судебных приставов.

И, как это не покажется странным, мы обратились в арбитражный суд с иском именно в день увольнения судебного пристава-исполнителя, он был привлечен к участию в деле по нашему ходатайству в качестве третьего лица.

«Привлекали мы его как должностное лицо, непосредственно совершившее незаконные действия, которыми был причинен ущерб нашему клиенту. При этом в исковом заявлении мы указали адрес судебного пристава-исполнителя как должностного лица (адрес Железнодорожного отдела УФССП России по Свердловской области), направив по данному адресу копию искового заявления», – делится Роман Речкин.

Цитата: «Лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения копии судебных актов направляются по последнему известному арбитражному суду адресу и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не находится или не проживает» (ч. 2 ст. 124 АПК РФ).

Таким образом, на момент подачи искового заявления судебный пристав-исполнитель являлся должностным лицом Железнодорожного отдела УФССП России по Свердловской области и после своего увольнения ни арбитражный суд, ни истца о каком-либо ином своем адресе не уведомлял.

Поэтому мы обоснованно посчитали, что он был уведомлен арбитражным судом надлежащим образом, то есть по последнему известному арбитражному суду адресу.

Кроме того, мы обратили особое внимание арбитражного суда апелляционной инстанции на то, что и в апелляционной жалобе по данному делу судебный пристав-исполнитель указал в качестве своего адреса именно адрес Железнодорожного отдела УФССП России по Свердловской области.

Несмотря на то, что арбитражный суд апелляционной инстанции согласился с нами в данном вопросе, эта ситуация иллюстрирует неурегулированность правового статуса судебного-пристава исполнителя при оспаривании его действий.

Принципиально, что в подобной ситуации конкретный судебный пристав-исполнитель в арбитражном деле участвует исключительно как должностное лицо, не лично. Поэтому при увольнении (уходе в отпуск, болезни или даже смерти) конкретного человека в качестве лица, участвующего в арбитражном деле, указывается в любом случае то должностное лицо, которое вынесло оспариваемое постановление (совершило оспариваемые действия или бездействие).

Арбитражные суды на практике фактически руководствуются данным подходом. В судебных заседаниях по указанному делу в качестве представителя судебного пристава-исполнителя, вынесшего незаконное постановление о снятии ареста, участвовал другой судебный пристав-исполнитель Железнодорожного отдела УФССП России по Свердловской области, который также был уведомлен о месте и времени судебного заседания (ч. 4 ст. 123 АПК РФ). Показательно, что доверенность этому представителю выдается руководителем соответствующего отдела УФССП, а не конкретным судебным приставом-исполнителем, интересы которого он представляет в арбитражном деле.

После успешного для нас апелляционного рассмотрения дела (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по делу № А60-37770/2010) ответчиком и третьими лицами были поданы три кассационные жалобы на постановление апелляционного суда.

Однако ФАС Уральского округа подтвердил законность судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, оставив их без изменения, а кассационные жалобы по делу – без удовлетворения (постановление от 07.12.2011 по делу № А60-37770/2010).

Впоследствии исполнительный лист был в установленном порядке предъявлен нами для исполнения в Минфин России, который перечислил на счет нашего клиента всю причитающуюся сумму.

«Для нас это дело значимо как пример успеха, достигнутого исключительно за счет квалификации наших судебных юристов в сложной, неоднозначной ситуации. Несмотря на то, что сам клиент не особо верил в успех иска против государства, за счет своих знаний права, арбитражного процесса и арбитражной практики, юристы ИНТЕЛЛЕКТ-С обеспечили восстановление нарушенного права клиента в полном объеме» – подводит итог юрист компании– взыскателя Роман Речкин.

¹ Следователем СО № 10 СУ при УВД по МО г. Екатеринбург 30.06.2011 было возбуждено уголовное дело по факту отмены постановления об аресте имущества ЗАО «Торглизинг» по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 293 УК РФ (халатность). Данное уголовное дело, по имеющейся у нас информации, прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

ТЕОРИЯ

Слияния акционерных обществ. Как использовать опыт Европейского Союза

Дмитрий Игоревич Скворцов  юрист группы компаний «КиН»

• Как переходят права при слияний компании в Евросоюзе

• Какие условия должен предусматривать договор о слиянии

• Для чего проводят процедуру due diligence при слиянии компаний

Правовое регулирование слияний коммерческих компаний (на примере акционерных обществ) в законодательствах РФ и стран Европейского Союза (далее – ЕС, Евросоюз) имеет ряд существенных отличий. Общая тенденция по сближению национальных правовых систем диктует необходимость проведения сравнительного анализа практики слияний юридических лиц. Как показывает опыт Европейского Союза, – это длительный и трудоемкий процесс, состоящий из различных сменяющих друг друга этапов. Компании, решившие объединить свои активы, должны подходить к этой процедуре очень детально и скрупулезно, учитывая все экономические, а главное, юридические нюансы.

Особенности слияния в РФ и ЕС

Законы, регламентирующие деятельность юридических лиц (право компаний) в России стали развиваться относительно недавно. Этот процесс шел постепенно и продолжается в настоящее время. Право компаний в странах Западной и Восточной Европы более устоявшееся. Однако с момента образования Европейского Союза законы отдельных стран, относящиеся к деятельности компаний, также стали изменяться.

В России нормы о слиянии содержатся в нескольких нормативных актах. Возникновение и развитие института слияний акционерных обществ в Российской Федерации неразрывно связано с моментом, когда узаконили частную собственность и приняли курс, определивший переход на рыночную экономику.

Впервые термин «слияние» был введен в гражданский оборот указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» (далее – Указ). Данный документ содержал отдельный пункт, посвященный поглощению, слиянию и присоединению предприятий. При этом определение данному понятию не раскрывалось. Более того, в указанном правовом акте практически не содержались положения, регулирующие процедуру слияния акционерных обществ. В Указе закреплялись случаи, при которых слияние предприятий не допускалось (п. 5.3). Иных положений, регулирующих процедуру слияния акционерных обществ, Указ не содержал.

Спустя два года, термин «слияние» появился в редакции Федерального закона от 30.11.1994 № 51-ФЗ, который ввел в действие часть первую Гражданского кодекса РФ. Однако законодатель снова не предусмотрел определения данного понятия. В пункте 1 ст. 57 ГК РФ говорится лишь о том, что слияние, наряду с присоединением, разделением, выделением и преобразованием, является одной из форм реорганизации юридического лица.

Юридический смысл термин «слияние» приобрел благодаря Федеральному закону от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208-ФЗ), в соответствии с которым слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних (п. 1 ст. 16).

В указанной статье закрепляется более детальное по сравнению с Гражданским кодексом РФ регулирование процедуры слияния акционерных обществ, что по праву может считаться определенным сдвигом в решении данной проблемы.

В ЕС директивы унифицируют законы о компаниях стран-участниц. Римский договор о Европейском Союзе является основным документом для стран Евросоюза в сфере права компаний. Его статьи, посвященные регулированию права компаний в целом, немногочисленны, но имеют большое значение для формирования единой экономики. Основные статьи, регулирующие право компаний в странах ЕС, закреплены в главе «Свобода учреждения».

Согласно ст. 43 Римского договора о ЕС, ограничения на свободу экономической деятельности граждан одного государства-члена на территории другого должны быть устранены. Свобода учреждения включает не только осуществление самостоятельной коммерческой деятельности, но и управление компаниями.

Статья 44 Римского договора о ЕС наделяет Совет ЕС и Комиссию ЕС полномочиями принимать директивы с целью координации норм законодательства государств-членов, касающихся компаний. Эти директивы направлены на защиту интересов акционеров и третьих лиц и должны способствовать достижению равнозначности норм национального законодательства и преодолению существующих препятствий свободе учреждения компаний. Директивы являются основой Программы гармонизации права компаний (корпоративного права) ЕС, которая базируется на четырнадцати основополагающих директивах, регулирующих различные вопросы права компаний.

Для целей настоящего исследования представляется необходимым рассмотреть только две из них: Третью директиву Совета ЕС от 09.10.1978, основанную на ст. 54 (3g) Договора о слияниях акционерных обществ (78/855/ЕЭС) (далее – Третья директива) и Директиву 2005/56/ЕС Европейского парламента и Совета от 26.10.2005 о трансграничных слияниях хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов (далее – Десятая директива).

Особенности перехода прав при слиянии компаний

При слиянии компаний необходимо проследить судьбу прав и обязанностей юридических лиц, участвующих в данном процессе. Это, прежде всего, важно для дальнейших взаимоотношений с контрагентами. Право России и право ЕС по-разному регламентируют процесс передачи прав и обязанностей юридических лиц, участвующих в слиянии.

В России для слияния необходим передаточный акт. В российском законодательстве закреплен общий принцип, согласно которому при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом (п. 1 ст. 58 ГК РФ). Требования к содержанию передаточного акта установлены в п. 1 ст. 59 ГК РФ, где говорится, что передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Однако отсутствие в передаточном акте таких положений само по себе не влечет недействительности реорганизации.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике. Так, в судебном акте по одному из дел суд указал, что при реорганизации юридического лица в форме слияния определения состава имущества и обязательств не требуется, поскольку объем прав и обязанностей, которые переходят к вновь возникшему юридическому лицу, установлен законом. В соответствии с п. 1 ст. 58 и п. 1 ст. 129 ГК РФ правопреемство, которое имеет место при реорганизации в такой форме, является универсальным. Несоответствие действительности сведений, содержащихся в передаточном акте, составление данного акта с нарушением действующего законодательства, равно как и его отсутствие, не влияют на действительность реорганизации в форме слияния и не свидетельствуют об отсутствии правопреемства между реорганизованными юридическими лицами (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.11.2005 № Ф08-5380/05).

В ЕС для слияния компаний передаточный акт не требуется. Попытка придать общий характер регулированию слияний по законодательству государств-членов ЕС предпринята в Третьей директиве. Указанная директива имеет огромное значение для стран ЕС в связи с концентрацией капитала путем международных слияний компаний различных государств-членов.

В ней закрепляется основной принцип юридических слияний: универсальное правопреемство путем слияния компаний без ликвидации. Принцип универсального правопреемства дает возможность компаниям функционировать без специальных актов передачи активов одного юридического лица другому и служит гарантией для кредиторов сливающихся компаний. Как отмечалось выше, в российском корпоративном законодательстве в настоящее время закреплено, что при слиянии компании-участницы должны оформлять передаточный акт.

Договор о слиянии: разница в правовом регулировании

Законодательства РФ и ЕС устанавливают, что процедура слияния юридических лиц сопровождается заключением договора, регламентирующего все важные аспекты данного процесса. Каждая правовая система определяет наиболее важные условия, которые должны быть отражены в таком договоре.

Договор о слиянии в РФ имеет исчерпывающий перечень условий. Закон № 208-ФЗ закрепляет более детальное, по сравнению с ГК РФ, регулирование процедуры слияния акционерных обществ, что по праву может считаться определенным сдвигом в данной проблеме. Так, Законом № 208-ФЗ установлено, что общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, который наряду с уставом утверждается общим собранием акционеров каждого общества, участвующего в слиянии (п. 2 ст. 16).

Закон № 208-ФЗ также устанавливает определенные требования к содержанию договора о слиянии (п. 3 ст. 16). Общим собранием акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, также решается вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, создаваемого в результате слияния.

Кроме того, п. 3.1 ст. 16 Закона № 208-ФЗ предусмотрено, что договор о слиянии может содержать указание об аудиторе общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, о регистраторе создаваемого общества, указание о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации или управляющему, а также другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам.

Договор о слиянии в ЕС: обязательным является только минимальное количество условий. Законодательством ЕС, как и российским, для компаний-участниц устанавливается необходимость в оформлении проекта слияния, а также предъявляются минимальные требования к его содержанию (§ 1 ст. 5 Третьей директивы). Однако в регулировании данного вопроса имеется определенное различие. Так, в соответствии с Десятой директивой предусматривается, что на законодательном уровне надлежит определить минимальное содержание этого совместного проекта, оставляя заинтересованным хозяйственным обществам возможность по соглашению друг с другом устанавливать другие элементы проекта. В российском корпоративном праве перечень нюансов, содержащихся в договоре о слиянии, является закрытым.

Общее и особенное в формах слияния

В современной корпоративной практике можно выделить множество разнообразных типов слияния и поглощения компаний. Отечественный правопорядок использует только вариант, при котором компании, участвующие в слиянии, прекращают свое самостоятельное существование, а в результате появляется новый субъект права.

Законодательство ЕС допускает иной вариант, когда слиянию подвергается только одна компания (она же прекращает свое юридическое бытие).

По праву ЕС слияния могут осуществляться путем поглощения и путем образования. В Третьей директиве закрепляется принцип универсального правопреемства, который дает возможность компаниям функционировать без специальных актов передачи активов одного юридического лица другому и служит гарантией для кредиторов сливающихся компаний. Правом ЕС предусмотрено два вида слияний – путем поглощения и путем образования новой компании. Слиянием путем поглощения, в соответствии с § 1 ст. 3 Третьей директивы, признается операция, посредством которой одно или несколько обществ в результате роспуска без ликвидации передают другому обществу все свои имущественные активы и пассивы при условии предоставления акционерам поглощаемого общества (поглощаемых обществ) акций поглощающего общества и, возможно, денежной компенсации в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости предоставленных акций, либо – при отсутствии номинальной стоимости – их учетной цены.

Право России форму поглощения не использует. В российском корпоративном праве аналогом слияния путем поглощения является присоединение, как самостоятельная форма реорганизации юридических лиц, подразумевающая прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц с передачей всех их прав и обязанностей обществу, к которому они присоединяются, в соответствии с передаточным актом.

Вместе с тем под слиянием путем учреждения нового общества, в соответствии с § 1 ст. 4 Третьей директивы, признается операция, посредством которой несколько обществ в результате своего роспуска без ликвидации передают учреждаемому ими обществу все свои имущественные активы и пассивы при условии предоставления их акционерам акций нового общества и, возможно, денежной компенсации в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости предоставленных акций, либо – при отсутствии номинальной стоимости – их учетной цены.

Слияние по праву ЕС требует проверки чистоты сделки

В статье 9 Третьей директивы предусмотрено, что административные или руководящие органы каждого из сливающихся обществ составляют подробный письменный доклад, объясняющий и обосновывающий с юридической и экономической точек зрения проект слияния и, в частности, курс, по которому будет производиться обмен акций. Более того, в соответствии со ст. 10 Третьей директивы применительно к каждому из сливающихся обществ один или несколько независимых от них экспертов, назначенных или одобренных судебным или административным органом, производят анализ проекта слияния и составляют письменное заключение, предназначенное акционерам. При этом эксперты в заключении должны заявить о том, является или нет, по их мнению, уместным и разумным курс, по которому будет производиться обмен акций. Каждый эксперт вправе получать у сливающихся обществ любые полезные сведения и документы и проводить любые необходимые проверки. Аналогичные правила предусмотрены и в ст.ст. 7 и 8 Десятой директивы. Указанные нормы, закрепляющие определенные элементы проверки чистоты сделки (due diligence), направлены на защиту собственников компаний-участниц процедуры слияния и в полной мере отражают направленность законодательства ЕС в сторону гуманизации корпоративных отношений.

В российском законодательстве не содержится упоминаний о необходимости проверки или экспертизы договора о слиянии, что в свою очередь ставит под угрозу интересы акционеров сливающихся компаний, а также влечет возникновение определенных юридических и экономических рисков для заинтересованных сторон.