1 См.: Трепицын и.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих право на их отчуждение. Варшава, 1907. 604 с.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Рассмотрение дела арбитражными заседателями. Когда такое ходатайство выгодно сторонам

Станислав Павлович Степкин  заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Московского института современного академического образования, арбитражный заседатель Арбитражного суда г. Москвы, к.ю.н.

• Как обосновать необходимость рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей

• Какими полномочиями обладает арбитражный заседатель

• В каких случаях суд имеет право рассматривать дело без арбитражных заседателей

Статья 134 Арбитражного процессуального кодекса РФ закрепляет обязанность арбитражных судов первой инстанции при вынесении определений о подготовке дел к судебному разбирательству указывать в них на возможность сторон заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Однако данная норма АПК РФ, к сожалению, часто игнорируется арбитражными судами (определения Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2010 по делу № А40-148650/2010, от 23.04.2012 по делу № А40-56404/2012; Арбитражного суда Смоленской области от 29.03.2011 по делу № А62-1183/2011). Хотя уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству иногда становится ясно, что дело сложное и требует специальных познаний от судьи (например, в области финансово-хозяйственной деятельности). В таких случаях привлечение арбитражных заседателей для рассмотрения дела может значительно упростить ход дела. Во-первых, арбитражные заседатели являются специалистами в той или иной области, они отбираются именно по этому профессиональному критерию. Во-вторых, плюсом для сторон может стать коллегиальное рассмотрение дела.

В то же время нельзя не учитывать, что, заявляя ходатайство о привлечении арбитражных заседателей, сторона по делу может злоупотреблять своими правами и таким образом пытаться затянуть процесс.

Ходатайство о привлечении арбитражных заседателей необходимо заявить на стадии подготовки дела к разбирательству

По своей сути арбитражные заседатели – это разновидность института присяжных заседателей, призванного обеспечить беспристрастное и объективное разрешение спора судом, однако арбитражные заседатели имеют все-таки большие права в отправлении правосудия. В современной российской действительности участие арбитражных заседателей в осуществлении правосудия, безусловно, является прогрессивным явлением и свидетельством доверия гражданам со стороны государства осуществлять правосудие, направленное на реализацию конституционных принципов защиты прав и свобод, а также права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Нормы действующего Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливают правила участия арбитражных заседателей в рассмотрении дела. Так, каждая сторона по делу в арбитражном суде первой инстанции вправе ходатайствовать перед судом о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей в связи с его особой сложностью и (или) необходимостью использования специальных знаний в сфере управления, финансов и экономики.

Вместе с тем арбитражные заседатели не могут привлекаться для рассмотрения дел, которые отнесены к исключительной компетенции коллегиального состава судей (ч. 2 ст. 17 АПК РФ). Также арбитражные заседатели не могут рассматривать дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства (ч. 3 ст. 17 АПК РФ). Не допускаются арбитражные заседатели и к рассмотрению дел в апелляционной и последующих инстанциях (ч. 4 ст. 17, ч. 1 ст. 266 АПК РФ). Конкретизация некоторых категорий дел приведена в ч. 1 ст. 221 АПК РФ (об установлении фактов, имеющих юридическое значение), ч. 2 ст. 223 АПК РФ (о несостоятельности (банкротстве)) и др.

Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей подается стороной по делу на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Важно иметь в виду, что оно должно быть подано не позднее чем за один месяц до начала самого судебного разбирательства, в том числе при каждом новом рассмотрении, и должно быть юридически обосновано (определения ВАС РФ от 18.03.2011 по делу № А55-3101/2010, от 18.07.2012 по делу № А21-3913/2011; постановления ФАС Центрального округа от 05.12.2011 по делу № А48-549/2011, Уральского округа от 31.05.2012 по делу № А47-5562/2011, Московского округа от 04.06.2012 по делу № А41-16720/09).

На стадии судебного разбирательства подача такого ходатайства возможна стороной, которая не была должным образом извещена о принятии искового заявления и о возбуждении производства по делу. Также такое ходатайство может подать лицо, вступившее в дело после завершения подготовки дела к судебному разбирательству (замена ненадлежащего ответчика, соистец, соответчик, второй ответчик, третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора), но до первого судебного заседания с их участием (постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70).

Поскольку сторонами по делу являются истец и ответчик (ч. 1 ст. 44 АПК РФ), третье лицо без самостоятельных требований не вправе заявлять ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей исходя из его процессуального статуса (определения ВАС РФ от 28.02.2007 по делу № А79-2958/2006, от 21.11.2007 по делу № А40-20686/06-71-223).

Заявить ходатайство возможно не только на предварительном судебном заседании. Чтобы соблюсти предусмотренный законом месячный срок, оно может быть сдано также в канцелярию арбитражного суда субъекта РФ либо направлено по почте (датой подачи будет считаться дата отправки ходатайства). При этом вынесение определения о принятии искового заявления, назначение предварительного судебного заседания и назначение судебного разбирательства по существу в сжатые сроки не являются основанием для вывода суда о пропуске стороной месячного срока (постановление ФАС Московского округа от 22.11.2010 по делу № А40-34828/10-62-342).

Законодатель отнес рассмотрение этого вопроса на усмотрение суда и, несмотря на то, что суды часто удовлетворяют подобные ходатайства, следует помнить, что удовлетворение ходатайства является правом, а не обязанностью суда (определение ВАС РФ от 11.04.2011 по делу № А40-6811/10-96-47; постановления ФАС Московского округа от 17.01.2012 по делу № А40-133301/10-23-1117, Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 по делу № А40-19349/12-44-54Б).

Получается, что судья единолично определяет свою компетентность и особую сложность для него конкретного дела. Его отказ в привлечении арбитражных заседателей может вызвать у сторон сомнения в беспристрастности судьи, сохраняющего за собой возможность рассматривать дело единолично. Нелогичным это выглядит и в корреспонденции с нормами ч. 2 ст. 25 АПК РФ, определяющими, что вопрос об отводе судьи рассматривается другими судьями – председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава, а не им самим.

Сторона должна обосновать сложность дела и необходимость привлечения арбитражных заседателей

В случае удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, суд выносит определение в порядке ст. 159 АПК РФ. В этом случае дело должно рассматриваться судьей арбитражного суда и двумя арбитражными заседателями коллегиально в соответствии со ст. 19 АПК РФ, при этом председательствовать в заседании может только судья. В таком составе суда могут рассматриваться экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений.

До принятия в июле 2010 года изменений в АПК РФ суды удовлетворяли ходатайства о рассмотрении дел с участием арбитражных заседателей, если они были поданы своевременно и если такие дела относились к категории дел, подлежащих рассмотрению с участием арбитражных заседателей (постановления ФАС Московского округа от 26.02.2007, 28.02.2007 по делу № А41-К1-11604/06, Северо-Западного округа от 17.02.2010 по делу № А56-55852/2009).

Сегодня же соблюдения этих двух условий мало. В ходатайстве должно быть подробно указано, в чем именно заключается особая сложность дела и (или) необходимость использования специальных знаний заседателей. При этом судебной практики, дающей разъяснения касательно понятий «особая сложность» и «необходимость использования специальных познаний», к сожалению, нет. Однако если аналогичные дела рассматривались с участием арбитражных заседателей, то это вполне может являться основанием для признания дела особенно сложным и требующим специальных познаний (постановления Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 по делу № А40-36223/04-89-403, от 31.05.2005 по делу № А40-36214/04-89-404, от 19.07.2005 по делу № А40-36212/04-91-411).

Обычно, если противоположная сторона по делу не возражает против его рассмотрения с участием арбитражных заседателей, суд удовлетворяет такое ходатайство (определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.10.2010 по делу № А56-50845/2010).

Однако суд вправе отказать в рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не только, если сочтет, что дело не является особенно сложным. Причиной может стать отсутствие в списке арбитражных заседателей, утвержденных для конкретного суда, специалистов в той сфере, в которой при рассмотрении дела требуются специальные знания. Во всех случаях, разрешая ходатайство, суд выносит определение, обжалование которого не предусмотрено ст.ст. 19 и 159 АПК РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.08.2008 по делу № А66-9811/2006, Волго-Вятского округа от 03.03.2010 по делу № А82-17400/2009, Московского округа от 20.04.2010 по делу № А40-159074/09-92-1058).

Арбитражный заседатель обладает равными с судьей правами и обязанностями

На практике не редки случаи, когда предстоящий судебный процесс предвещает быть сложным и запутанным, требующим именно коллегиального рассмотрения спора, и именно тогда привлечение к рассмотрению дела арбитражных заседателей особенно актуально для правильного разрешения наиболее сложных арбитражных дел. Сторонники рассмотрения дел с участием арбитражных заседателей убеждены, что коллегиальное решение стимулирует сбалансированность интересов лиц, участвующих в деле. Считается, что при коллегиальном рассмотрении дела судьи более объективны, так как решение принимает не один судья, а сразу трое, при том имеющие специальные познания в сфере рассматриваемого спора, а также минимизируется постороннее воздействие на независимость профессионального судьи. Кроме того, арбитражные заседатели руководствуются в первую очередь обычаями делового оборота и своим личным опытом.

Однако бывают ситуации, когда стороны злоупотребляют своим правом на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей. Например, используют его в целях затягивания сроков рассмотрения дела, вынесения судебного акта по существу спора и вступления его в законную силу. Это в свою очередь дает возможность ответчику оттянуть срок исполнения обязательств, либо попросту вывести за это время свои активы или совершить иные действия, затрудняющие либо делающие невозможным исполнение судебного акта. Недобросовестной стороне хорошо известно, что ситуации, при которых один из заседателей не является в судебное заседание по причине занятости, командировки болезни и т. д., возникают часто, и при таких обстоятельствах судебное заседание переносится.

Выбор арбитражного заседателя. Ранее существовавший порядок определения и замены кандидатур арбитражных заседателей нередко затягивал срок рассмотрения арбитражных дел по существу. Действующий же порядок исключает эти недостатки и делит заседателей по специализациям.

До вступления в силу изменений, внесенных в АПК РФ, сторона, заявившая ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей сама могла предложить суду кандидатуры арбитражных заседателей из списка, утвержденного для конкретного арбитражного суда, не позднее чем за 10 дней до даты начала судебного разбирательства. В случае отсутствия предложения по кандидатурам, суд сам выбирал заседателей. Сегодня же арбитражные заседатели определяются с учетом их специализации, из утвержденного Пленумом ВАС РФ списка кандидатур для конкретного арбитражного суда путем случайной выборки с использованием автоматизированной информационной системы или иным способом, применяемым в арбитражном суде для формирования состава суда (ч. 3 ст. 19 АПК РФ). Произвольная замена арбитражных заседателей судом (без вынесения определения и без наличия оснований, предусмотренных АПК РФ) недопустима и ввиду незаконного состава суда ведет к отмене принятого судебного акта (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 по делу № А40-9476/08-60-56).

После выбора арбитражного заседателя его вызов для участия в судебном заседании должен производиться извещением, которое готовится секретарем и подписывается судьей (приказ ВАС РФ от 25.03.2004 № 27 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации»). Однако на практике, с целью экономии времени, вызов заседателей осуществляется по телефону.

Права и обязанности арбитражного заседателя. Арбитражный заседатель, получивший определение арбитражного суда о назначении судебного заседания с его участием, обязан в дальнейшем самостоятельно отслеживать информацию о движении дела и назначении последующих судебных заседаний. Такое требование определено в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70 «О некоторых вопросах, связанных с участием арбитражных заседателей в осуществлении правосудия».

Важным является то, что при разрешении конкретного дела, в том числе при принятии судебного акта, профессиональные судьи и судьи, действующие на не профессиональной основе – арбитражные заседатели, обладают равным правами и обязанностями. В свою очередь это предполагает необходимость установления в отношении судей и арбитражных заседателей одинаковых требований, обеспечивающих их беспристрастность при рассмотрении дела (постановление КС РФ от 25.03.2008 № 6-П). То есть арбитражный заседатель, как и судья, не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя. Это касается и ситуаций, когда заседатель находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от указанных лиц, выступал с публичными заявлениями или давал оценку по существу рассматриваемого дела, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, либо при наличии иных обстоятельств, вызывающих сомнения в беспристрастности заседателя. Кроме того, заседатель подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в нем в качестве судьи иностранного, третейского или арбитражного суда, прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля (ст. 21 АПК РФ). Вышеуказанные обстоятельства также обязывают и самого арбитражного заседателя заявить самоотвод (ч. 1 ст. 24 АПК РФ).

Как отвод, так и самоотвод должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу в арбитражном суде. Исключение из этого правила может быть сделано лишь в том случае, если лицо, заявившее отвод или самоотвод, узнало об обстоятельствах уже после начала рассмотрения дела в арбитражном суде. При этом, исходя из смысла ч. 3 ст. 21 АПК РФ и учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ, следует полагать, что беспристрастность арбитражного заседателя (определение КС РФ от 17.07.2012 № 1312-О), участвующего в рассмотрении дела, как и судьи, презюмируется, пока сторона или стороны по делу не докажут иного.

Если полномочия арбитражного заседателя прекращены, рассмотрение дела начинается сначала

Замена арбитражного заседателя возможна в случае его отвода или самоотвода; длительного отсутствия по причине болезни, нахождения в отпуске, служебной командировки или пребывания на учебе. Также отвод возможен в случае прекращения или приостановления полномочий заседателя в порядке, установленном действующим законодательством (ст. 18 АПК РФ).

В последнем случае рассмотрение дела начинается с самого начала. Неявка одного или двух арбитражных заседателей в судебное заседание, как первичная, так и повторная, не влечет автоматической замены арбитражного заседателя, за исключением вышеуказанных оснований (постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70). Однако следует иметь в виду, что судебное решение, вынесенное с участием арбитражного заседателя, полномочия которого прекращены Пленумом ВАС РФ, подлежит отмене (постановления ФАС Уральского округа от 18.05.2009 по делу № А07-3552/2008-Г-СМШ, Северо-Западного округа от 11.12.2009 по делу № А21-6902/2006).

Приостановление полномочий арбитражного заседателя производится распоряжением председателя соответствующего арбитражного суда субъекта Российской Федерации. Это возможно в случаях предъявления ему обвинения в совершении преступления (вплоть до вступления в законную силу приговора суда), признания его безвестно отсутствующим решением суда, вступившим в законную силу, или ввиду неспособности более шести месяцев по состоянию здоровья или иным уважительным причинам исполнять свои обязанности.

Досрочное прекращение полномочий арбитражного заседателя производится Пленумом ВАС РФ по представлению председателя соответствующего арбитражного суда субъекта РФ, в следующих случаях:

• на основании его письменного заявления и по уважительным причинам, в случаях совершения поступка, умаляющего авторитет судебной власти;

• прекращения гражданства Российской Федерации;

• вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении заседателя либо решения суда о применении к нему принудительных мер медицинского характера, либо об объявлении его умершим, либо об ограничении его дееспособности или признании его недееспособным;

• неоднократного уклонения без уважительных причин от исполнения своих обязанностей, замещения должностей, указанных в подп. 4 и 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.05.2001 № 70-ФЗ;

• смерти арбитражного заседателя.

При этом следует иметь в виду, что если заявление арбитражного заседателя о прекращении полномочий подано им в период рассмотрения дела, начатого с его участием, арбитражный заседатель продолжает осуществлять свои полномочия до окончания рассмотрения дела по существу (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.05.2001 № 70-ФЗ). Такое же правило действует и в случае прекращения полномочий арбитражного заседателя в связи с истечением срока, на который он был назначен: полномочия арбитражного заседателя прекращаются по истечении двух лет и в последний день месяца, в котором истекает срок его полномочий (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.05.2001 № 70-ФЗ).

Основанием прекращения полномочий арбитражного заседателя признается совершение поступка, умаляющего авторитет судебной власти. К таким поступкам относится и неявка в судебное заседание без уважительной причины, повлекшая нарушение сроков рассмотрения дела (постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70).

Суд может рассмотреть дело единолично, если арбитражные заседатели не явятся в судебное заседание

На практике возникают ситуации, когда арбитражный суд объединяет несколько самостоятельных дел в одно. Может случиться так, что одно из объединяемых дел уже рассматривается судом с участием арбитражных заседателей. Однако в случае, если хотя бы одно из объединяемых дел в силу ч. 3 ст. 17 АПК РФ не подлежит рассмотрению с участием арбитражных заседателей, объединенное дело будет рассматриваться судьей без их участия. Если же объединяемые дела не относятся к категории дел, упомянутых в абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК РФ, и к рассмотрению хотя бы одного из них ранее были привлечены арбитражные заседатели, объединенное дело подлежит рассмотрению с участием арбитражных заседателей.

Сторонам важно помнить, что суд вправе, несмотря на наличие удовлетворенного ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, рассмотреть дело единолично. Это возможно в случаях, предусмотренных ст. 19 АПК РФ, а именно:

• если после отвода одного или обоих арбитражных заседателей невозможно сформировать состав суда для рассмотрения дела;

• неявки в судебное заседание одного или обоих арбитражных заседателей при условии, что стороны или их представители присутствуют в данном судебном заседании и не возражают против единоличного рассмотрения;

• повторной неявки в судебное заседание одного или обоих арбитражных заседателей. Это возможно при условии, что ходатайство о единоличном рассмотрении дела заявлено одной из сторон в судебном заседании устно (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу № А58-2139/10) или письменно (письмом, ходатайством, телеграммой и др.) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.08.2011 по делу № А56-50845/2010);

• если сторона, по ходатайству которой вынесено определение о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, до начала судебного разбирательства откажется от такого ходатайства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82).

Исходя из норм, предусмотренных законом, на каждого арбитражного судью должно приходиться не менее двух арбитражных заседателей. Однако на практике арбитражные суды субъектов РФ испытывают недостаток арбитражных заседателей, их количество в судах значительно меньше необходимого.

В целом можно констатировать, что, несмотря на имеющиеся недостатки и пробелы в действующем законодательстве, институт арбитражных заседателей имеет существенную перспективу дальнейшего развития.

В настоящее время он развивается и совершенствуется за счет создаваемой практики, и делает это невзирая на опасения негативных последствий возможного перевеса двух голосов арбитражных заседателей над одним голосом профессионального судьи. А происходит это несмотря на периодически поступающие в ВАС РФ предложения об упразднении института арбитражных заседателей.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Технические средства защиты авторских прав. Как доказать незаконный доступ

Валентина Петровна Талимончик  доцент кафедры международного права юридического факультета СПбГУ, директор департамента судебной практики и юридического сопровождения ООО «Юридическая фирма “Лигал Студио"», к.ю.н.

• Какие действия рассматриваются как обход технических средств, применяемых автором

• Как доказать несанкционированный доступ к объектам авторских прав

• В каких случаях необходимо привлекать экспертизу

Развитие информационного общества диктует необходимость создания эффективной системы средств технической защиты авторских прав. Россия является участницей основных международных конвенций, посвященных защите авторских прав. Однако правовое регулирование охраны авторских прав, предусмотренное в отечественном законодательстве, имеет ряд отличий от международного. Судебная практика также свидетельствует о том, что суды по-разному применяют нормы, посвященные техническим средствам защиты авторских прав. При доказывании несанкционированного доступа к объектам авторских прав правообладателю необходимо учитывать данные обстоятельства и активно привлекать практику применения международных конвенций.

Технические средства позволяют предотвратить несанкционированный доступ к произведениям

Технические средства защиты авторских прав были предметом доктринального исследования, однако практика их применения не нашла достаточного освещения со стороны российских специалистов.

Основополагающим документом в этой области является Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве 1996 года (далее – Договор ВОИС, Договор). Статьей 11 названного договора установлено, что участники предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом.

Фактическим исполнением этого положения в российском законодательстве является ст. 1299 ГК РФ, содержащая понятие технических средств защиты, не предусмотренное Договором. Она частично соответствует Директиве ЕС от 22.05.2001 № 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» (далее – Директива 2001 года). Однако эта Директива вносит понятие «эффективных» технологических мер: технические средства считаются эффективными, когда правообладатель имеет возможность контролировать использование произведения или иного объекта, применяя системы контроля доступа или защиты процесса. В частности, применяется шифрование и иные способы видоизменения произведения, а также механизмы контроля копирования, соответствующие целям защиты (п. 3 ст. 6).

Закон допускает несанкционированный доступ к произведениям

Следует указать на различие в российском и европейском подходе к запрету на обход технических средств: Гражданский кодекс РФ запрещает обход любых технических средств, в то время как Директива 2001 года запрещает обход «эффективных» технических средств. Как следствие, российское законодательство предоставляет авторам более широкую охрану.

Директива 2001 года и ст. 1299 ГК РФ сходным образом подходят к перечню запрещаемых действий, хотя и используют разные формулировки. В отношении произведений не допускается:

1. осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2. изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Однако существует отличие российского подхода от европейского, которое способствует обходу технических средств в российской правовой системе. Данное отличие появилось с принятием совместного постановления Пленумов ВС РФ № 5 и ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29).

В пункте 41 указанного постановления Пленума говорится, что в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ «в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказания соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту этих прав» (то есть указанные технологии используются для обхода технических средств защиты).

Под такой запрет подпадают технологии, технические устройства или их компоненты, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно в качестве средств обхода технических средств защиты. В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготавливались и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование таких технологий, технических устройств или их компонентов в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты).

Таким образом, суды ориентированы на то, чтобы устанавливать, возможно ли иное использование технических средств, кроме как для обхода технических средств защиты, применяемых автором.

Директива 2001 года закрепила иной подход. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые:       a) способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обхода, или       б) имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, или       в) первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода любых эффективных технических средств.

Из данного положения следует, что если технические средства имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, то их использование влечет нарушение авторских прав. Однако Постановление № 5/29 не учитывает критерий ограниченности использования в иных целях. Суды просто могут устанавливать вероятность иного использования, чем с целью обхода, и не должны принимать во внимание то, что техническое средство используется преимущественно с целью обхода. Как следствие, российский подход противоречит европейскому. Но, как нам представляется, европейский подход следует признать более оптимальным, поскольку Постановление № 5/29 приводит к ограничительному толкованию ст. 1299 ГК РФ в судебной практике.

Запуск программы в обход ключа защиты является прямым нарушением авторских прав

Арбитражная практика применения ст. 1299 ГК РФ весьма ограничена. Она в основном связана с активной позицией ЗАО «1С» в защите своих прав на программное обеспечение (постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу № А31-4968/2008-27, Первого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу № А79-9257/2010, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу № А63-13046/2011).

Следует отметить, что арбитражные суды, как правило, не дают толкования ст. 1299 ГК РФ применительно к фактическим обстоятельствам дела. Они ограничиваются ссылками на нее или воспроизведением ее содержания. Однако нередко суды весьма тщательно исследуют техническую сторону вопроса.

Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по делу № А43-22679/2011 суд не дал квалификации по ст. 1299 ГК РФ. Он только указал, что аргумент подателя апелляционной жалобы о том, что действия, перечисленные в ст. 1299 ГК РФ, ответчиком совершены не были, поскольку после введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ программный продукт не использовался, а до ее введения не была установлена ответственность за данное нарушение, подлежит отклонению.

Однако ранее суд установил, что из исследования Фонда поддержки криминалистов правоохранительных органов, проведенного в рамках административного расследования в отношении ООО «Пикник у Наполеона», усматривается, что: на жестком диске представленного на исследование системного блока имеется программный продукт «1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка», предположительная дата установки – 12.01.2006»; на накопителе на жестком магнитном диске представленного системного блока содержатся следы использования программного продукта «1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка» (обнаружены информационные базы, также обнаружен список зарегистрированных информационных баз для работы с программным продуктом «1С: Предприятие»).

В результате исследования сделан вывод, что на жестком диске изъятого у ответчика системного блока установлен вышеуказанный программный продукт, который имеет следующие признаки контрафактности: факт запуска программного продукта «1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка» без аппаратного «HASP» ключа защиты; на исследование не представлен аппаратный «HASP» ключ защиты, без которого запуск лицензионной программы невозможен, а также документы, подтверждающие правомерность введения копии данной программы для ЭВМ в гражданский оборот.

Следует пояснить, что аппаратный «HASP» ключ защиты представляет собой техническое средство защиты авторских прав, используемое правообладателем. Запуск программы в обход ключа защиты представляет собой прямое нарушение ст. 1299 ГК РФ. Однако в данном деле судом не установлены технические средства – «нарушители», что обусловило невозможность четкой квалификации гражданского правонарушения по ст. 1299 ГК РФ.

В постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу № А63-13046/2011 дана юридическая квалификация действиям ответчика. Суд указал, что согласно п. 2 ст. 1299 ГК РФ в отношении произведений не допускается осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав. Судом были установлены следующие фактические обстоятельства: согласно заключению эксперта экспертно-криминалистического РУВД «на жестком диске системного блока установлена программа, правообладателем которой является истец – «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия)», установленные компоненты: «Бухгалтерский учет, Оперативный учет, Расчет», признак контрафактности – программа запускается, не требуя аппаратного ключа защиты «HASP». Наименование данной программы в соответствии с методикой определения наименования программного продукта семейства «1С: Предприятие 7.7» по платформе и компонентам соответствует программе «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Бухгалтерский учет. Типовая конфигурация + ИТС USB». Стоимость программы в соответствии со справочником цен на лицензионное программное обеспечение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации составляет 78 000 рублей; «1С: Предприятие 7.7», установленные компоненты: «Бухгалтерский учет, Оперативный учет, Расчет», признак контрафактности – программа запускается, не требуя аппаратного ключа защиты "HASP"».

Судебную практику по делам с участием ЗАО «1С» следует оценивать положительно с учетом того, что суды тщательно анализируют техническую сторону вопроса. Исследование фактических обстоятельств дела позволяет установить, в чем заключался обход технических мер, применяемых правообладателем.

Суд устанавливает несанкционированный доступ и при отсутствии средств защиты произведения

Иные примеры дает практика дел с участием корпорации «Майкрософт». В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А32-34795/2011 суд сослался на экспертное заключение. В ходе проведения административного расследования эксперт экспертно-криминалистического центра ГУВД провел исследование, согласно которому на изъятых жестких дисках четырех исследованных системных блоков установлены программные продукты истцов с признаками несоответствий образцам лицензионной продукции, в том числе: четыре копии программы «Microsoft Office 2003 профессиональный выпуск», одна копия «Microsoft Office 2007», три копии программы «Microsoft Windows XP Professional», одна копия программы «AutoCAD 2002», три копии программы «AutoCAD 2006», две копии программы «AutoCAD 2007», одна копия программы «AutoCAD 2008». Экспертом также отмечено, что судить о лицензионности одной копии программы «Adobe Photoshop CS» и двух копий программы «Corel Draw 12» можно будет при представлении соответствующих документов. Несмотря на то, что из фактических обстоятельств невозможно было установить, какие технические средства защиты применяла корпорация «Майкрософт», в чем заключался обход этих средств, суд, тем не менее, сослался на ст. 1299 ГК РФ, полностью приведя ее содержание.

Следует констатировать, что при отсутствии фактических обстоятельств, свидетельствующих о применении технических средств защиты авторских прав, неустановлении способа их обхода, применить ст. 1299 ГК РФ затруднительно. Однако рассматриваемое постановление – пример правильной квалификации спорных правоотношений с позиций международного права. Суд совершенно обоснованно не ограничился ссылками на Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений 1886 года, не предусматривающую правовую охрану компьютерных программ непосредственно, а обратился к Договору ВОИС об авторском праве 1996 года.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу № А32-38745/2011 демонстрирует более тщательный подход к выводам эксперта. Как следует из справки ГУВД об исследовании, на жестких дисках системных блоков, принадлежащих ответчику, обнаружены:

• программные продукты, не соответствующие требованиям, предъявляемым к аналогичной лицензионной продукции, права на которые принадлежат истцам: «AutoCAD 2007» – одна копия, «AutoCAD 2008» – одна копия, «Microsoft Office – профессиональный выпуск версии 2003» – семь копий, «Microsoft Office Enterprise 2007» – три копии, «Microsoft Office XP (профессиональный выпуск)» – шесть копий, «Microsoft Windows XP Professional» – две копии;

• дистрибутивы программных продуктов, не соответствующие требованиям, предъявляемым к аналогичной лицензионной продукции, права на которые принадлежат истцам: «AutoCAD 2008 Rus» – одна копия, «AutoCAD 2007» – две копии, «Microsoft Office – профессиональный выпуск версии 2003» – одна копия, «Microsoft Office XP (профессиональный выпуск)» – три копии.

Также эксперт указал, что на жестких дисках были обнаружены программы, при помощи которых можно обойти стандартные средства защиты программных продуктов «AutoCAD», а именно генераторы ключей и программы типа «crack». Несмотря на то, что судом не установлены технические средства защиты авторских прав, был установлен факт их обхода, что делает обоснованным применение ст. 1299 ГК РФ.

Доказать несанкционированный доступ поможет экспертиза

Арбитражная практика применения ст. 1299 ГК РФ еще не выработала единообразные подходы в применении указанной нормы. Единообразным можно считать только обращение к мнению экспертов при рассмотрении технических вопросов. Однако суды чаще всего используют результаты экспертизы, проведенной в уголовном или административном производстве. Несомненно, что назначение экспертизы самими судами способствовало бы более четкой квалификации обстоятельств дела по ст. 1299 ГК РФ, поскольку суд формулировал бы вопросы для экспертизы с учетом необходимости доказывания гражданского правонарушения. Составы уголовных преступлений и административных проступков имеют иное содержание. Основными вопросами, подлежащими выяснению в ходе экспертизы являются вопросы о том, какие технические средства защиты применяет автор, и какие действия следует рассматривать как обход технических средств, применяемых автором.

В настоящее время в Госдуме находятся на рассмотрении изменения в ст. 1299 ГК РФ. Планируется дополнить ее положением о том, что в случае, когда ст.ст. 1274 и 1278 ГК РФ разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя, и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, желающее осуществить такое использование, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные техническими средствами защиты, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя.

Данное условие соответствует смыслу Директивы 2001 года в части того, что государства-члены должны предпринять соответствующие меры для того, чтобы правообладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся исключениями или ограничениями, предусмотренными в национальном законе, средств для получения выгоды от таких исключений или ограничений в пределах, необходимых для получения такой выгоды.

Единственным отличием является то, что Директива 2001 года содержит обязательства для государств, а проект изменений ст. 1299 ГК РФ непосредственно устанавливает правомочия лиц, свободно использующих произведение. Данное различие объясняется предназначением Директивы как международного гармонизационного акта. Следовательно, в определенных законом случаях свободного использования произведений возможны требования к авторам о снятии технических средств защиты. Такое требование может быть заявлено в судебном порядке. Можно предположить, что если изменения вступят в силу, то практика применения ст. 1299 ГК РФ обогатится.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Несвоевременность процессуальных действий. Что поможет стороне по делу избежать ошибок

Сергей Викторович Лазарев  судья ФАС Уральского округа, к.ю.н.

• Чем грозит стороне процесса несвоевременно совершенное процессуальное действие

• Как обосновать неуважительность причины при задержке предоставления документа

• Кто доказывает невозможность своевременно совершить процессуальные действия

Арбитражный процессуальный кодекс РФ достаточно подробно регламентирует вопросы, связанные с порядком предоставления сторонами процесса тех или иных доказательств, подачи заявлений, жалоб, ходатайств. Предполагается, что каждое процессуальное действие должно быть совершено на определенном этапе процесса. Однако, как показывает практика, правило это не жесткое. Лицо, участвующее в деле, не лишено возможности совершить несвоевременное действие по приобщению к материалам дела какого-либо документа и т. п. В результате нарушается логика процесса: судебное заседание может быть отложено, другая сторона не успеет заблаговременно подготовиться, суд совершит значимые действия без учета несвоевременно представленного документа. Во избежание неблагоприятных последствий несвоевременно совершенного процессуального действия, участники процесса при подготовке к разбирательству должны учитывать ряд правил.

Суд обязан исследовать любые доказательства

В теории процессуального права неоднократно указывалось на значение подготовительной стадии для правильного и своевременного рассмотрения дела. Не отрицая указанный тезис, необходимо уделить внимание вопросу структурирования процесса не только в плане значимости отдельных этапов, но и их последовательности, а также нетождественности процессуальных действий на каждом из них.

На этапе подготовки дела к судебному разбирательству осуществляется раскрытие и представление доказательств, разрешаются вопросы принятия встречного иска и назначения экспертизы, а также совершаются другие действия по подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 135 АПК РФ).

Между тем процессуальное законодательство и разъяснения Высшего арбитражного суда РФ допускают указанные действия и на последующих этапах рассмотрения дела. Так, заявление о фальсификации доказательств может быть подано не только при подготовке дела к судебному разбирательству, но и на стадии исследования доказательств (ст. 161 АПК РФ).

Согласно п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ). Таким образом, представить дополнительные доказательства можно до окончания стадии исследования доказательств.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования – до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ).

До принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчик вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском (ч. 1 ст. 132 АПК РФ). Исходя из указанной нормы, право ответчика на предъявление встречного иска сохраняется до удаления суда в совещательную комнату.

Таким образом, сегодня практически все действия, характерные для подготовки дела к судебному разбирательству, возможно произвести и на последующем этапе – при рассмотрении дела по существу.

Действия сторон не должны дублироваться на разных этапах процесса

Разрешение спора представляет собой сложный процесс, в ходе которого суд устанавливает фактические обстоятельства на основании имеющихся в деле доказательств и применяет соответствующую норму права. Правоприменительная деятельность невозможна без сторон, от которых во многом зависит ее осуществление и результат.

Лица, участвующие в деле, имеют процессуальные права и обязанности (ст. 41 АПК РФ). Реализация этих прав и обязанностей возможна через совершение процессуальных действий. Чтобы правосудие было эффективным, необходимо исключить дублирование деятельности на разных этапах его осуществления. Период времени для каждого процессуального действия должен быть ограничен.

На уровне стадий такое ограничение существует. К примеру, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Таким образом, по общему правилу новые доказательства суд апелляционной инстанции не принимает.

В силу ч. 1 ст. 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. То есть фактические обстоятельства судом кассационной инстанции не устанавливаются.

Было бы разумным и внутри стадии ограничить совершение различных процессуальных действий определенным периодом времени, после которого соответствующее ходатайство должно признаваться несвоевременным по аналогии с исключением дублирования на уровне стадий.

Другим аргументом в пользу этого тезиса может свидетельствовать ситуация, когда суд, с одной стороны, должен обеспечивать возможность реализации прав лиц, участвующих в деле, а, с другой стороны, – ограничен сроками рассмотрения дела. Наконец, помимо обеспечения реализации прав лиц, участвующих в деле, суд должен обеспечивать баланс интересов участников судопроизводства, иначе говоря – управлять процессом.

В этой связи полагаем целесообразным четко отделить подготовительные действия от рассмотрения дела по существу не только текстуально через правовое регулирование в отдельных главах процессуального закона, но и на практике, запретив соответствующие действия как несвоевременные.

Несвоевременные процессуальные действия являются злоупотреблением

Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» ст. 159 Кодекса дополнена ч. 5. Эта норма призвана обеспечить своевременное заявление ходатайств и подачу заявлений лицами, участвующими в деле.

Цитата: «Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам» (ч. 5 ст.159 АПК РФ).

Однако законодатель рассматривает несвоевременность процессуальных действий через призму злоупотребления правом, а потому применение указанной нормы обусловлено установлением злоупотребления процессуальными правами и явной направленности на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта. Очевидно, что использование оценочных понятий призвано дать больше самостоятельности судам при применении этой нормы.

Оговорка о том, что названные причины не устанавливаются в случае, если заявитель не имел возможности подать соответствующее заявление или ходатайство ранее по объективным причинам, логична постольку, поскольку если лицо не имело возможности совершить процессуальное действие, то его нельзя в этом упрекать.

Между тем установление указанных в рассматриваемой норме причин несвоевременности вызывает определенные трудности практического порядка. Необходимо установление судом фактического состава, включающего следующие юридические факты:

• заявление ходатайства или подача заявления;

• несвоевременность ходатайства или заявления;

• злоупотребление процессуальными правами и явная направленность на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта;

• причинная связь между злоупотреблением процессуальными правами и несвоевременным ходатайством или заявлением.

Сложность состоит в том, что, как уже отмечалось, период заявления ходатайств и подачи заявлений внутри стадии либо не обозначен, либо настолько широк (до удаления суда в совещательную комнату), что не позволяет говорить о несвоевременности большинства заявляемых для затягивания процесса ходатайств.

Процессуальные вопросы, в отличие от основного материально-правового, должны, как правило, решаться либо немедленно, либо в сокращенные сроки. Соответственно, даже в условиях состязательного процесса суд должен реагировать на соответствующие процессуальные действия без предварительной подготовки на основании тех доказательств, которые имеются в материалах дела. Поэтому установить злоупотребление процессуальными правами и явную направленность на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта весьма проблематично. То же самое замечание касается причинной связи между злоупотреблением и несвоевременностью процессуальных действий. Таким образом, реализация замысла законодателя на практике вызывает определенные сложности.

Невозможность своевременного предоставления доказательств доказывает заинтересованная сторона

Анализ практики применения ч. 5 ст. 159 АПК РФ свидетельствует о том, что суды различных инстанций устанавливают неполный фактический состав для ее применения.

В связи с ограниченностью объема статьи, рассмотрим через призму ч. 5 ст. 159 АПК РФ лишь несколько институтов, упоминавшихся ранее: предъявление встречного иска, ходатайство о назначении экспертизы, заявление о фальсификации доказательств, приобщение ранее нераскрытых доказательств.

Несмотря на формальное наличие оснований для принятия встречного иска, предусмотренных в ст. 132 АПК РФ, случаи возврата встречного иска (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 по делу № А60-29679/2010, от 23.01.2012 № А60-7130/2011, от 03.04.2012 по делу № А60-18238/2011; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011 по делу № А75-6207/2010; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 по делу № А62-5211/2010; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу № А56-13944/2011; ФАС Уральского округа от 04.05.2012 по делу № А60-12330/2011; решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.06.2011 по делу № А60-5939/2011), в том числе предъявленного непосредственно перед судебным заседанием (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2011 по делу № А75-4286/2011; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу № А60-26878/2011), со ссылкой на рассматриваемую норму на практике встречаются весьма часто.

Напомним, что ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Между тем, при непредставлении ответчиком доказательств невозможности подачи встречного иска в более ранние сроки, представление встречного иска за несколько дней до окончания срока рассмотрения дела, установленного ч. 1 ст. 152 АПК РФ, позволяет суду сделать вывод о том, что процессуальное поведение ответчика направлено на злоупотребление своим процессуальным правом с целью затягивания судебного процесса. Суды указывают, что возвращение встречного искового заявления не лишает ответчика права на судебную защиту. Данная сторона вправе обратиться в суд за защитой своих прав и законных интересов с самостоятельным иском (ст.ст. 11, 12 ГК РФ, ст. 4 АПК РФ).

Несмотря на то, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в судах первой или апелляционной инстанций до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, встречаются случаи, когда соответствующее ходатайство в суде первой инстанции признается судами несвоевременным и влечет отказ в назначении судебной экспертизы (постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу № А33-11746/2010; ФАС Уральского округа от 25.04.2011 по делу № А76-8979/2010-6-451, от 20.02.2012 по делу № А60-3738/2010; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу № А60-15307/2011, от 02.05.2012 по делу № А60-31809/2010; Московского округа от 05.12.2011 по делу № А41-33626/10; Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 по делу № А78-8179/2011), в том числе дополнительной или повторной (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу № А60-26281/2010, от 08.06.2011 по делу № А60-34082/2010). При этом назначение судом апелляционной инстанции экспертизы возможно в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении такой экспертизы. Если ходатайство стороны о назначении судебной экспертизы уже было рассмотрено судом первой инстанции и отклонено на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ (поскольку ходатайство не было подано своевременно; ходатайство должным образом не мотивировано; доказательства, подтверждающие необходимость назначения повторной экспертизы, не представлены и т. д.), то считается, что ходатайство отклонено обоснованно (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу № А60-18411/2011).

Отказ в рассмотрении заявления о фальсификации доказательств в суде первой инстанции (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу № А70-7956/2009, от 06.12.2011 по делу № А70-12462/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.01.2012 по делу № А33-2805/2009; Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу № А33-20842/2009к4, от 24.04.2012 по делу № А46-10231/2010) и в суде апелляционной инстанции (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 по делу № А56-40306/2011, от 17.04.2012 по делу № А56-42080/2011; ФАС Поволжского округа от 24.04.2012 по делу № А65-15526/2011) также может быть мотивирован несвоевременной подачей.

В удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных документов суды иногда отказывают, поскольку они не были раскрыты заблаговременно (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 по делу № А56-27530/2011; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 № А60-43131/2011). При этом суды ссылаются на позицию Высшего арбитражного суда РФ, выраженную в п. 16 постановления Пленума от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», согласно которой непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам, направленное на затягивание процесса, может расцениваться арбитражным судом как злоупотребление процессуальными правами.

После разрешения всех ходатайств суд, в порядке ст. 162 АПК РФ, переходит к исследованию доказательств по делу, при завершении которых председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. При отсутствии таких заявлений председательствующий объявляет исследование доказательств законченным и суд переходит к судебным прениям. Из указанных положений следует, что ходатайства могут быть заявлены до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования – до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ).

Таким образом, судебная практика складывается в направлении определения периодов времени для совершения соответствующих процессуальных действий. Стоит заметить, что ни одно из проанализированных дел не было предметом рассмотрения ВАС РФ.

Представление доказательств на стадии судебного разбирательства лучше ограничить

Очевидно, что возможность совершения подготовительных процессуальных действий в ходе судебного разбирательства стирает грань между подготовительным этапом и рассмотрением дела по существу, представляя недобросовестным сторонам простор для злоупотреблений, а сам процесс делает непредсказуемым.

В связи с этим, полагаем обоснованным на этапе подготовки дела к судебному разбирательству обозначить линию «нападения» и «защиты», разрешив в последующем лишь частичные изменения. Так, вопросы, связанные с предъявлением встречного иска, представлением доказательств, назначением судебной экспертизы, заявления о фальсификации доказательств, предлагаем на законодательном уровне ограничить этапом подготовки дела к судебному разбирательству. При этом в целях защиты прав ответчика подготовительный этап судебного разбирательства должен быть весьма длительным. В то же время промежуток времени между подготовительным и основным этапами (судебным разбирательством) может и должен быть небольшим. Окончание подготовки дела к судебному разбирательству должно означать лишение сторон ряда процессуальных прав, свойственных только подготовительному этапу.

Таким образом, предложение заключается в последовательном перенесении части процессуальной борьбы сторон на подготовительную стадию и оставлении на стадии судебного разбирательства лишь рассмотрения основного материально-правового вопроса и принятие решения.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Договор энергоснабжения. Как абоненту не допустить ошибки при заключении договора

Светлана Аркадьевна Бычихина  начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Второго арбитражного апелляционного суда

• Как рассчитывается фактическое потребление энергии в многоквартирных домах

• Можно ли включать в договор электроснабжения условия об авансовых платежах

• Как поступить с протоколом разногласий, который отклонила энергоснабжающая организация

Одной из многочисленных категорий дел, рассматриваемых арбитражными судами, традиционно являются дела о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам энергоснабжения. Это обусловлено нечеткостью правового регулирования в этой сфере, что ведет к ошибкам, которые допускают участники споров, подготавливая аргументы для участия в судебных процессах. Анализируя судебную практику, можно выделить ряд наиболее частых заблуждений абонентов при толковании закона и условий договора энергоснабжения. Но некоторые из них все же остаются дискуссионными.

Поставщиком энергии является не только лицо, ее производящее

Абоненты часто полагают, что лица, которые не производят энергию, а только приобретают ее у третьих лиц для передачи абоненту, поставщиками энергии не являются.

Это часто встречающееся заблуждение, которое является причиной многих обращений в суд. Абоненты отказываются оплачивать услуги посредникам, которые приобретают энергию у ее производителя и реализуют абонентам – третьим лицам, считая, что такие поставщики не имеют на это право. Однако в п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) теплоснабжающая организация определена как организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу № А29-3098/2011).

Для установления законности деятельности энергоснабжающей организации по правилам § 6 гл. 30 Гражданского кодекса РФ необходимо проверить наличие у нее договора энергоснабжения, заключенного с производителем. Кроме того, суды часто обращают внимание на тот факт, включена ли компания, отпускающая энергию, в реестр энергоснабжающих организаций. Такой реестр ведется на территории каждого субъекта РФ, в него включаются коммерческие организации, осуществляющие деятельность на региональном потребительском рынке электрической и тепловой энергии.

Абонент не должен оплачивать услуги по транспортировке энергии

Считается, что в тариф уже должна быть заложена стоимость услуг по транспортировке энергии по сетям компании, которая приобрела энергию у производителя для реализации абонентам.

Следует отметить, что большое число споров между сторонами договора энергоснабжения связано с оплатой энергии и порядком расчетов. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и /или органами местного самоуправления (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Тарифы формируются в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию (постановление Правительства РФ от 26.02.2004 № 109 (в ред. от 14.02.2012) «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» (вместе с Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации).

Тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, в соответствии с указанными правилами, представляют собой сумму следующих слагаемых:

• средневзвешенная стоимость единицы тепловой энергии (мощности);

• стоимость услуг по передаче единицы тепловой энергии (мощности) и иных услуг.

Именно к услугам по передаче тепловой энергии у абонентов как раз и возникает большинство вопросов. Так, по одному из дел, поставщик (приобретающий тепловую энергию у третьего лица и реализующий ее ответчику) обратился в арбитражный суд с иском к потребителю о взыскании задолженности за поставленную ему энергию. Сумма долга включала в себя как стоимость тепловой энергии, так и стоимость услуг по транспортировке энергии по сетям поставщика. Потребитель, отказываясь оплачивать стоимость поставленной ему энергии, ссылался на необоснованное завышение истцом тарифа на ее поставку. В частности, ответчик указал, что тариф, установленный службой по тарифам, уже включает в себя услуги по ее транспортировке. В связи с этим он полагал, что сумма взыскиваемого с него долга необоснованно увеличена поставщиком на сумму услуг по транспортировке. Исследовав обстоятельства дела, суд посчитал требования истца обоснованными. Из письма службы по тарифам (уполномоченного органа, который принимал тарифное решение) следовало, что в тариф на тепловую энергию включены только те расходы на транспортировку тепловой энергии, которые понесла организация, производящая коммунальный ресурс. Расходы же на оплату услуг по транспортировке энергии по сетям общества, которое приобретало энергию у производителя и реализовывало ее ответчику, в тариф не были включены. Следовательно, истец не «удваивал» тариф, а всего лишь взыскивал с ответчика долг, поскольку кроме подачи энергии оказывал и услуги по ее транспортировке (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу № А29-3098/2011 (постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2012 оставлено без изменения)).

Таким образом, получив документы на оплату тепловой энергии, необходимо изучить все составляющие тарифа. Тарифы формирует региональная служба по тарифам, в которую при необходимости можно обратиться с письменным запросом о даче разъяснений по их составляющим, проверив, имеет ли место двукратное завышение стоимости услуг.

Учет фактического потребления энергии в многоквартирных домах осуществляется по нормативам потребления

Организация, осуществляющая управление многоквартирными жилыми домами, заключая договор с теплоснабжающей организацией о предоставлении теплоэнергии для дома, должна руководствоваться следующим. Если на границе эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и абонентом не установлены приборы учета теплоэнергии, то размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из нормативов потребления коммунальных услуг. Эти нормативы устанавливаются для домов определенной группы независимо от наличия у их жителей индивидуальных приборов учета горячей воды (Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 306). При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета воды не принимаются во внимание.

Практика. Поставщик обратился в суд с иском к организации по управлению жилым фондом (абоненту) о взыскании задолженности за поставленную в многоквартирный жилой дом горячую воду. Ответчик, отказываясь оплачивать часть задолженности, полагал, что сумма задолженности рассчитана истцом неправильно: не по показаниям индивидуальных приборов учета, а на основе нормативов потребления. Однако суд не согласился с доводом ответчика. Действующее нормативное регулирование отношений по горячему водоснабжению (ст. 157 ЖК РФ, раздел 9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго России от 12.09.1995 № Вк-4936) допускает учет фактического потребления горячей воды одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета воды, размещенных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и абонентом, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов потребления горячего водоснабжения. В том случае, если приборы учета на границе эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и абонентом отсутствуют, то расчет задолженности производится на основании утвержденных нормативов потребления горячего водоснабжения (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу № А82-3672/2011 (постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 21.03.2012 оставлено без изменения)).

На необходимость применения именно такого порядка учета потребления горячей воды неоднократно обращала внимание надзорная инстанция (постановления Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 № 525/09, от 22.09.2009 № 5290/09, от 23.11.2010 № 6530/10 и др.).

Оплата в виде аванса по договору между теплоснабжающей организацией и ТСЖ не допускается

На практике часто встречаются случаи, когда теплоснабжающая организация включает в договор с абонентом условие об оплате за услуги в виде авансового платежа. Применение такого порядка оплаты в договоре основывается на неправильном толковании положений ст. 544 ГК РФ, где говорится, что при определении условий оплаты, помимо Жилищного кодекса РФ и других отраслевых правовых актов, можно руководствоваться соглашением сторон. В этом положении приоритетным являются нормы Жилищного кодекса РФ. В соответствии с п. 1 ст. 155 ЖК РФ плата за жилое помещение и коммунальные услуги должна вноситься ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом, либо решением общего собрания членов товарищества (кооператива).

Но некоторые энергосбытовые компании стараются включить в договор условия хотя бы о частичном авансовом платеже (например, до 20 числа текущего месяца 50% и до 10 числа месяца, следующего за расчетным, остальные 50%).

Судебная практика признает такие положения договора недействительными, как несоответствующие законодательству и нарушающие баланс интересов сторон договора энергоснабжения (постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.04.2010 по делу № А56-7114/2009). ТСЖ не может получать с населения предварительную оплату за услуги теплоснабжения, поскольку оно не всегда может располагать денежными средствами для внесения авансовых платежей.

Разногласия при заключении договора могут быть рассмотрены в суде

Очень часто встречаются случаи, когда те или иные условия договора энергоснабжения, которые предложила организация, не устраивают абонента. Например, условия о штрафных санкциях. Многие абоненты при этом считают, что если энергоснабжающая организация отклонит предложенные абонентом изменения, то он будет вынужден либо отказаться от услуг, либо принять предложенную редакцию договора. Однако это не так.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязан ее оплачивать, соблюдая предусмотренный договором режим потребления и обеспечивая условия безопасности (ст. 539). Договор энергоснабжения по своей сути является публичным договором.

Цитата: «Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами» (п. 1 ст. 426 ГК РФ).

На такие договоры распространяются правила о заключении договора в обязательном порядке, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, при направлении от снабжающей организации договора-оферты. Таким образом, абонент имеет право направить энергоснабжающей организации протокол разногласий в установленный законом срок. А в случае отклонения протокола либо неполучения извещения о результатах его рассмотрения абонент имеет право передать разногласия, возникшие при заключении договора энергоснабжения, на рассмотрение суда (определение ВАС РФ от 05.07.2007 № 7940/07). Но при этом не следует забывать, что в данном случае процедура досудебного урегулирования спора в виде направления энергоснабжающей организации самого протокола разногласий является обязательной.

Разница между стоимостью энергии и платой за нее гражданами возмещается при наличии соглашения

Еще один вопрос, на который стоит обратить внимание в рамках рассматриваемой темы, заключается в том, обязан ли абонент, который приобретает энергию для реализации гражданам, оплачивать коммунальный ресурс по экономически обоснованным тарифам.

Так, из материалов одного из рассмотренных арбитражным судом дел усматривается, что поставщик энергии обратился в суд с иском о взыскании задолженности за поставленную в многоквартирный жилой дом горячую воду. Сумма иска была рассчитана на основании экономически обоснованных тарифов. Абонент, ссылаясь на то, что он приобретает коммунальный ресурс для населения, полагал, что должен уплатить долг лишь частично – только в той сумме, которая соответствует величине тарифов, установленных для населения. Однако абонент не учел фактических обстоятельств дела. Между ним и городской администрацией был заключен договор на предоставление межбюджетных трансфертов. Суть этого договора сводилась к следующему: администрация перечисляет ответчику межтарифную разницу, которая возникает между стоимостью тепловой энергии по экономически обоснованным тарифам и размером платы, установленным для граждан (то есть часть расходов ответчика покрывается за счет средств бюджета). В этой связи суд сделал вывод о том, что, получая возмещение межтарифной разницы из бюджета, он обязан перечислить ее на счет истца (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу № А82-3672/2011).

Вместе с тем при анализе обозначенного вопроса нельзя оставить без внимания постановление Конституционного суда РФ от 29.03.2011 № 2-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 4 части 1 статьи 16 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в связи с жалобой муниципального образования – городского округа «Город Чита». В этом постановлении затронута проблема возмещения межтарифной разницы органами местного самоуправления, в то время как тариф устанавливается органом государственной власти субъекта РФ.

Как подчеркнул Конституционный суд РФ, возникновение межтарифной разницы является следствием государственного регулирования тарифов на тепловую энергию, которое осуществляется совместно Российской Федерацией и ее субъектами. Именно органы исполнительной власти субъектов РФ устанавливают тарифы на тепловую энергию. Осуществлять данное полномочие субъекты РФ должны за счет средств собственных бюджетов, а не за счет бюджетов муниципального образования. Следовательно, возместить теплоснабжающим организациям убытки должно то публично-территориальное образование, органом которого было принято тарифное решение, то есть субъект РФ. Единственным исключением из данного правила является наделение органов местного самоуправления соответствующими полномочиями в сфере тарифного регулирования с предоставлением необходимых для их реализации финансовых и материальных средств, включая компенсацию межтарифной разницы.

Возникает вопрос – повлияет ли данное постановление Конституционного суда РФ на разрешение споров о взыскании задолженности за тепловую энергию, обремененных проблемой межтарифной разницы? Весьма часто приходилось слышать мнения о том, что абонент (приобретающий коммунальные ресурсы для граждан) не обязан оплачивать теплоснабжающей организации всю стоимость приобретенной им энергии по экономически обоснованному тарифу. Это происходит даже в том случае, если между абонентом и администрацией города заключено соглашение о возмещении данной разницы. В подавляющем большинстве случаев причиной такого положения вещей является, как правило, отсутствие у органа местного самоуправления полномочий по возмещению разницы за счет средств своего бюджета.

На наш взгляд, названное постановление прежде всего имеет отношение к другой категории споров, а именно – по искам теплоснабжающих организаций (либо абонентов, приобретающих коммунальный ресурс для граждан) к публично-правовому образованию о возмещении убытков (выпадающих доходов), вызванных применением тарифов для населения, не позволяющих покрыть затраты теплоснабжающих организаций.

Практика. Теплоснабжающая организация обратилась с иском к муниципальному образованию (далее – МО) о взыскании убытков (выпадающих доходов), возникших в результате поставки тепловой энергии населению по цене, не позволяющей покрыть экономически обоснованные затраты. Суды первых двух инстанций, взыскивая с МО заявленную сумму убытков, исходили из того, что организация теплоснабжения населения относится к числу вопросов местного значения. Вследствие чего, финансовые обязательства, возникшие в связи с его решением, включая финансирование межтарифной разницы, должны исполняться за счет местного бюджета. При пересмотре дела кассационная инстанция отметила, что функция регулирования тарифов на услуги теплоснабжающих организаций возлагается на РФ и ее субъекты совместно, при том, что именно органы исполнительной власти субъектов РФ устанавливают подлежащие применению тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям. Возложение на МО обязанности исполнять финансовые обязательства, возникающие из решений, принятых органами исполнительной власти субъектов РФ в рамках своей компетенции, нарушает конституционный принцип самостоятельности органов местного самоуправления. В подтверждение указанного вывода суд кассационной инстанции сослался на правовую позицию, изложенную в постановлении КС РФ от 29.03.2011 № 2-П. Суд округа направил дело на новое рассмотрение для того, чтобы выяснить вопрос: расходным обязательством какого публично-правового образования является возмещение истцу выпадающих доходов (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2011 по делу № А31-4667/2010).

Таким образом, при рассмотрении споров такой категории важно установить наличие обязанности по возмещению убытков у соответствующего публично-правового образования. И только в этом случае можно вести речь о применении постановления Конституционного суда РФ от 29.03.2011 № 2-П.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Обычай делового оборота. Как убедить суд применить его положения

Наталья Владимировна Коновалова  старший юрист юридической компании «AstapovLawyers International Law Group»

• Когда к отношениям сторон применяются обычаи делового оборота

• Как применяются обычаи в арбитражных судах

• Как доказать суду существование того или иного обычая

Обычай делового оборота провозглашен действующим законодательством в качестве источника права, однако его применение сопряжено с множеством проблем. Во-первых, прослеживается довольно редкое применение обычаев судами и участниками оборота. Во-вторых, встречается противодействие контрагентов в использовании обычаев для ухода от обязанностей, возложенных этим обычаем, или последствий его применения. В-третьих, известны проблемы, связанные с установлением содержания обычая. И, наконец, присутствуют процессуальные сложности в доказывании наличия того или иного обычая.

Основным фактором, влияющим на применение обычаев делового оборота, является наличие современного законодательства, которое охватывает почти все сферы гражданских правоотношений. В результате для применения обычаев остаются совершенно нестандартные, сугубо специализированные случаи, которые не слишком известны. Поэтому практика судов в отношении применения обычаев скудна, а любое упоминание о них считается смелой находкой.

Обычай применяется к отношениям, даже если одна из сторон не знала о его существовании

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 ГК РФ).

Возникновение обычая делового оборота не обусловлено ни принятием нормативного акта, ни выражением воли законодателя в какой-либо иной форме. Таким образом, обычай – это правило поведения, складывающееся между лицами в области частного права, носящее для них обязательный характер.

Гражданский кодекс РФ дает примерный перечень случаев, когда могут применяться обычаи. В частности, обычаи применяются для регулирования вопросов об исполнении обязательства по частям надлежащему лицу. Также обычаи применяются при установлении надлежащего срока исполнения обязательства: для решения вопроса о порядке досрочного исполнения обязательства, определения его места исполнения и решения иных вопросов. Данный перечень не является исчерпывающим.

Из сказанного можно сделать вывод, что обычай – это широко применяемое правило поведения, регулирующее отношения в том случае, если они не урегулированы положениями закона, иными правовыми актами или условиями договора.

Согласно положениям действующего законодательства, обычаи могут разниться в зависимости от области предпринимательской деятельности. То есть порядок исполнения обязательства может отличаться в зависимости от того, в какой области он применяется.

Так, широко известны обычаи в области вексельного права, портовые обычаи, торговые обычаи, обычаи, применяемые в банковской практике. Такое деление было принято в дореволюционной России, когда выделяли обособленно финансовые обычаи (банковские и проч.), торговые обычаи (по сферам торговли – книжные, хлебные и др.). В качестве примера можно привести дело о правомерности взыскания с банка денежных средств по вкладу, исходя из первоначальной процентной ставки, рассмотренное в Конституционном суде РФ.

Так, банк вправе изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребования, если иное не предусмотрено договором банковского вклада (п. 2 ст. 838 ГК РФ). В случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. В банковской практике сложился обычай извещения клиентов путем вывешивания банком сообщений на информационных стендах. Суд установил наличие обычая и признал такой порядок извещения клиентов банка не противоречащим действующему законодательству (определение КС РФ от 20.12.2001 № 264-О).

Кроме того, обычаи могут различаться и по месту их создания и применения в рамках одного государства. Например, портовые обычаи отличаются в зависимости от порта их создания и применения.

Например, созданы своды обычаев Морского порта Выборг, Мурманского морского торгового порта, порта Петропавловск-Камчатский и других портов.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством РФ.

Обычаи можно разделить на национальные и международные, то есть обычаи, созданные и применяемые в рамках одного государства, и обычаи, признаваемые на международном уровне.

Широко известным обычаем, признаваемым во многих странах мира, является ИНКОТЕРМС.

Кроме того, обычаи могут различаться в зависимости от того, представлены они в письменной или устной форме.

Применение обычаев делового оборота на практике сопряжено с рядом проблем. Зачастую, чтобы избежать негативных последствий применения обычая, контрагент просто отказывается применять его к отношениям. Данный подход обычно аргументируется тем, что сторона не знала о существовании такого обычая.

Однако для разрешения такой ситуации выработан общий подход, когда обычай делового оборота может применяться к отношениям сторон, даже если к моменту возникновения правоотношения одна из сторон не знала о его существовании.

В качестве примера такого подхода можно привести положение Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (г. Вена, 11.04.1980, Венская конвенция).

Цитата: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли» (п. 2 ст. 9 Венской конвенции).

Российское законодательство не устанавливает подобного положения, однако оно было выработано и признается судебной практикой (определение КС РФ от 20.12.2001 № 264-О).

При установлении обычая сторонам необходимо руководствоваться некоторыми правилами

Основная проблема в установлении содержания обычая связана с отсутствием единства подходов и гарантированного результата. Это обусловлено тем, что обычаи могут быть закреплены разными способами. Универсального способа доказывания пока не изобретено, при этом доказательства оцениваются субъективно по внутреннему убеждению судьи. Тем не менее предлагаем подтвержденный опытом следующий алгоритм действий.

Отношения не должны быть урегулированы законом или договором. В случае необходимости установления факта регулирования отношений обычаем, а также установления его содержания сторонам следует принять во внимание, что суд, прежде чем соглашаться с фактом его наличия, осуществит проверку на предмет урегулированности данных отношений законом или договором.

Так, Высший арбитражный суд РФ рассмотрел дело о признании недействительным положения пункта правил учета газа, как несоответствующего законодательству (ст. 5 ГК РФ). В решении по данному делу суд указал, что обычай не подлежит установлению, поскольку правоотношения регулируются правилами учета газа, которые являются нормативным актом органа исполнительной власти (решение ВАС РФ от 17.05.2012 по делу № 2613/12).

В другом деле суд рассматривал заявление о признании договора незаключенным. В качестве основания истец ссылался на то, что он был подписан с помощью факсимиле. Правоприменитель указал, что поскольку данные отношения регулируются положением п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ, то довод ответчика о том, что использование факсимиле является обычаем делового оборота, не может быть принят (определение ВАС РФ от 17.12.2009 по делу № А51-10436/2008-23-225).

Таким образом, при постановке вопроса перед судом о наличии обычая, применяемого к отношениям сторон, суд будет обязан установить, есть ли основания для такого применения.

Обыкновения не могут являться обязательными для сторон. Вторым существенным вопросом будет вопрос о том, являются ли сложившиеся отношения обычаем или обыкновением. Обязательным для сторон будет именно обычай, то есть широко известное правило поведения. Поэтому ключевыми вопросами для доказывания будут общеизвестность обычая и его содержание.

Практика. Заявитель обратился в суд с иском о взыскании задолженности по оплате по договору поставки. В обоснование иска он сослался на обычную деловую практику взаимоотношений с контрагентом, согласно которой последний всегда принимал нереализованный товар по окончании срока действия договора. Суд указал, что довод заявителя жалобы о сложившемся между сторонами обычае делового оборота не может быть принят судом. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения. Между тем возврат товара только при условии невозможности его реализации (как в данном случае) после истечения срока действия договора не является правилом поведения, широко применяемым в области торговли продуктами питания (постановление ФАС Московского округа от 29.04.2011 по делу № А40-97166/10-61-699).

Таким образом, суд не принял довод о том, что учету подлежат также обыкновения, так как это не предусмотрено действующим законодательством.

В случае возникновения спора о регулировании отношений обычаем стороны судебного разбирательства могут прибегнуть к широкому инструментарию доказывания.

Форма обычая влияет на доказательственную базу по делу

Как было указано выше, обычай может быть выражен как в устной, так и в письменной форме.

Устная форма. Обычай не является сделкой и к нему не применяются последствия несоблюдения письменной формы, поэтому стороны в процессе доказывания могут прибегнуть к представлению свидетельских показаний.

Весьма существенным доказательством будет предоставление экспертного заключения.

Также в качестве доказательства может быть приведен документ, например, справка капитана порта, подтверждающая наличие обычая в его порту.

Практика российских судов знает случаи установления содержания обычаев, не зафиксированных в письменной форме.

Так, Красноармейский городской суд Саратовской области, рассмотрев материалы дела, установил наличие обычая в банковской системе извещать клиентов путем размещения информации на стендах в помещении банка. Такие сложившиеся обычаи не противоречат действующему законодательству и не затрагивают конституционных прав граждан-вкладчиков (определение КС РФ от 20.12.2001 № 264-О).

Письменная форма. Письменная форма изложения обычая коррелирует с понятием письменных доказательств в арбитражном процессе. В качестве доказательств наличия обычая может быть представлен источник фиксации обычая. Как указывалось выше, в морских портах сложилось правило публиковать обычаи порта. Такие публикации могут издаваться в виде печатных сборников. Кроме того, сейчас нет необходимости получать бумажный вариант сборника, их можно найти на сайтах портов.

Изложенное можно проиллюстрировать на следующем примере из судебной практики. По одному из дел об оспаривании решения налоговой инспекции о доначислении НДС морской порт доказал, что снабжение морских судов электроэнергией и питьевой водой во время стоянки является услугой, а не реализацией товаров.

В качестве доказательств порт представил Свод обычаев Мурманского морского торгового порта, а также свидетельство, выданное Северной торгово-промышленной палатой (г. Мурманск), подтверждающее, что данный свод обычаев соответствует типовому своду обычаев морского торгового порта и сводам обычаев иностранных портов. Из указанных документов следовало, что снабжение судна электроэнергией и водой вместе с другими услугами в силу устоявшегося обычая порта квалифицируется как услуга, а не как реализация товара (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.10.2005 по делу № А42-3/2005-15).

При подготовке доказательственной базы следует учитывать, что действующее законодательство определило официальный орган, наделенный правом свидетельствовать наличие торговых и портовых обычаев. Таким органом выступает Торгово-промышленная палата Российской Федерации.

Цитата: «Торгово-промышленная палата Российской Федерации свидетельствует обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации, а также торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации» (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»).

На сегодняшний день известны только два обычая, зарегистрированные Торгово-промышленной палатой РФ, в частности: «ИНКОТЕРМС-2000» и обычай в сфере вексельного обращения, заключающийся в проверке субъектами предпринимательской деятельности приобретаемых ими векселей посредством обращения к векселедателю за сведениями о векселе и об обстоятельствах, препятствующих его законном обороту.

Такие действия, конечно же, не являются обязательными. Тем не менее доказательство, обеспеченное указанным способом, будет весьма весомым. При этом стороне процесса следует принять во внимание, что процедура по освидетельствованию включает экспертизу, соответственно, может занимать продолжительное время. Это также необходимо учитывать сторонам при подготовке доказательств.

Кроме того, факт наличия обычая может быть установлен решением суда, вступившим в законную силу по другому делу.

Следует отметить, что в правовой базе числится всего 173 дела, которые были предметом рассмотрения федеральных арбитражных судов округов за последние 9 лет, где поднимался вопрос о применении обычая делового оборота. При этом анализ практики позволяет сделать вывод о наличии тенденции применения российскими судами обычаев к правоотношениям сторон.

Итак, механизм использования обычая делового оборота для разрешения споров может быть следующим. Для начала необходимо установить, подчинены ли отношения сторон закону, договору, а в их отсутствие – обычаю. Затем важно классифицировать правила поведения в качестве обычая и установить его содержание.

В том случае, если содержание обычая коррелирует с фактическими обстоятельствами дела, можно начать формировать доказательственную базу в пользу подтверждения наличия обычая. Следует учитывать, что письменные доказательства являются наиболее весомыми: в этом случае можно прибегнуть к экспертизе или освидетельствованию существования обычая.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Оплата поступила на недействующий счет. Как должнику вернуть свои деньги

Юрий Александрович Тарасенко  главный редактор журнала «Арбитражная практика» к.ю.н.

• Для чего в договоре нужны вспомогательные условия

• Как предотвратить одностороннее изменение вспомогательного условия

• Как вернуть деньги с проблемного счета

Включение в договор условия о расчетном счете носит вспомогательный характер, поэтому оно формально не относится к числу тех, несогласование которых приводит к негативным последствиям в виде признания договора незаключенным или недействительным. Однако исполнение договора, подразумевающего совершение платежа без наличия в нем указанного расчетного счета, – невозможно. В процессе хозяйственной деятельности у сторон может возникнуть необходимость в изменении банковских (платежных) реквизитов. В тех случаях, когда расчетный счет у контрагента открыт в испытывающем финансовые проблемы банке, платеж по таким реквизитам способен причинить получателю средств убытки. Поэтому, указание стороне по договору совершать платежи на новые реквизиты в другом банке не требует предварительного согласования с контрагентом. Игнорирование должником указания кредитора и перечисление денежных средств по неактуальным реквизитам, следует расценивать как ненадлежащее исполнение должником обязательств.

Вспомогательные условия согласовывать не нужно

Возможность изменения условий договора регламентируется Гражданским кодексом РФ и заключенным договором. Являясь разновидностью обязательства, договор подчинен общим правилам об обязательствах, в том числе и об их изменениях. Говоря об исполнении обязательств, ГК РФ устанавливает запрет на одностороннее изменение условий обязательства.

Цитата: «Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом» (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с принципом свободы договора стороны по своему усмотрению определяют условия договора. В доктрине под условиями договора понимают способ фиксации прав и обязанностей сторон в возникшем правоотношении. Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение – ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, которые обозначаются в виде отдельных пунктов договора. Соответственно, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и многое другое.

Необходимо обратить внимание на один аспект, не получивший в теории гражданского права должного освещения. В работах, посвященных проблеме условий договора, некоторые авторы проводят разграничение условий, входящих в правоотношение, то есть условий, относящихся к правам и обязанностям сторон. Однако права и обязанности составляют содержание обязательственного правоотношения, а не самого договора как юридического факта, являющегося основанием для возникновения этого правоотношения.

Другие авторы считают, что в содержание договора следует включать как собственно условия о правах и обязанностях, так и иные, не относящиеся к правоотношениям условия. С учетом этого ими выделяются существенные, обычные и случайные условия, либо существенные условия и иные условия.

В конечном итоге авторы представленных точек зрения отмечают, что все условия, так или иначе, подлежат согласованию сторон, либо наличествуют в договоре в силу указания закона.

Следует отметить, что в работах по гражданскому праву не затрагивается вопрос о тех условиях договора, которые, с одной стороны, не относятся к правам и обязанностям, а, с другой – не регламентируются законодательными актами. Речь идет об условиях, имеющих вспомогательный, или даже технический характер.

Условия, которые непосредственно подлежат согласованию сторонами, Гражданский кодекс РФ относит к числу существенных

Цитата: «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Это означает, что стороны не могут менять существенные условия в одностороннем порядке. Для их изменения потребуется получение согласия от контрагента. Одностороннее изменение условий, фиксирующих права и обязанности лиц, участвующих в сделке, допускается только в случаях, указанных в законе. Все, что выходит за границы законодательно очерченных предписаний, квалифицируется как не основанное на законе и договоре. Сложнее обстоит дело, когда речь заходит о тех условиях, которые не образуют взаимных прав и обязанностей, то есть о так называемых вспомогательных условиях, нередко носящих технический характер.

Договор, в котором не указаны банковские реквизиты, исполнить должнику невозможно

Судебная практика по данному вопросу еще не выработала определенной позиции, в связи с чем интересно проанализировать следующий судебный спор.

Между поставщиком и покупателем был заключен договор на поставку определенной продукции. Согласно условиям договора покупатель обязан оплачивать переданный ему товар по указанным в договоре банковским реквизитам поставщика. После поставки первой партии товара и ее оплаты, поставщик письменно уведомил покупателя об изменении своих банковских реквизитов. Причиной тому стала смена обслуживающего банка. При этом, старый счет закрыт поставщиком не был.

В дальнейшем, покупатель производил оплату полученной продукции исключительно по новым реквизитам поставщика. Отгрузка последней партии товара сопровождалась письмом поставщика, в котором (помимо всего прочего) также напоминалось о смене банковских реквизитов. Тем не менее, осуществляя последний платеж, покупатель перечисляет денежную сумму на старый расчетный счет своего договорного визави. Продавец, считая свои права нарушенными, обратился в суд.

Покупатель считал свои обязательства перед поставщиком исполненными надлежащим образом, поскольку оплата была произведена в адрес своего контрагента по договору. Поставщик расценивал действия плательщика как ненадлежащее исполнение, мотивирую тем, что смена банковских реквизитов произошла по причине финансовой неустойчивости банка, а поступившие от покупателя деньги недоступны по причине отзыва у банка лицензии.

Суд, рассмотрев аргументы сторон, пришел к выводу об отсутствии в действиях плательщика нарушений.

В соответствии со ст. 316 ГК РФ исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте нахождения юридического лица в момент возникновения обязательства, если законом, иными правовыми актами или договором не определено иное.

Согласно письму конкурсного управляющего банка, в котором был открыт старый расчетный счет поставщика, спорная сумма, перечисленная плательщиком, была зачислена на расчетный счет поставщика. Лицензия на осуществление банковских операций у банка была отозвана спустя 8 дней после поступления указанного платежа.

При указанных обстоятельствах суд посчитал, что покупатель надлежащим образом исполнил обязательства по оплате спорного товара, денежные средства зачислены на расчетный счет поставщика. Судом был принят во внимание тот факт, что с момента зачисления денежных средств и до момента отзыва лицензии у банка прошло 8 дней. Поэтому, суд сделал вывод о том, что поставщик имел возможность ими пользоваться до отзыва у банка лицензии, в связи с чем в иске о взыскании стоимости поставленного товара было отказано (решение арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2005 по делу № А40-12843/05-85-102).

При самом общем рассмотрении такое решение суда представляется логичным и обоснованным – покупатель перечислил денежные средства за поставленный товар в адрес своего контрагента. А тот факт, что платеж был совершен по старым реквизитам, или что к моменту перечисления банк поставщика оказался несостоятельным – собственно выходит за рамки договорного спора.

Позволим себе с такой позицией судебной инстанции решительно не согласиться. Внешняя логика суда, выраженная в принятом решении, при более внимательном рассмотрении, в действительности, представляет собой логику бытовую. Такая логика, основана на внутреннем (опять таки, бытовом, не имеющего ничего общего с юридическим) убеждением судьи о том, что поступление денег на расчетный счет кредитора само по себе является достаточным для признания таких действий надлежащими.

Доводя до конца логику подобных рассуждений, придется признать ненужность в конечном счете большей части (если не всего) сложного инструментария гражданского права, веками шлифовавшего свои институты. Речь, в принципе, идет даже не о правильном или неправильном использовании тех или иных гражданско-правовых конструкций, а о элементарном юридическом (а не бытовом) их осмыслении.

Для подтверждения сказанного, вернемся к фабуле дела и рассмотрим, что из себя представляет расчетный счет, который является неприменным атрибутом любого грамотно составленного договора.

Прежде всего, указание на расчетный счет представляет собой условие договора. Чтобы это понять, не нужно кропотливо изучать монографии, посвященные договорным отношениям. Достаточно представить себе договор, не содержащий расчетных реквизитов, и возможность последующего исполнения любого денежного обязательства по такому договору.

Поставим вопрос: можно ли исполнить договор, в котором отсутствует условие о том, на какой расчетный счет плательщик должен производить платеж? Полагаем, что это невозможно.

Решению возникшей проблемы не поможет и ст. 327 ГК РФ, регламентирующая исполнение обязательств внесением долга в депозит. Перечисленные в данной статье случаи возникновения у должника права внесения денег в депозит, являются исчерпывающими и не рассчитаны на ситуацию, когда стороны просто «забывают» указать реквизиты в договоре, по которым должно производится исполнение.

Оспорить наличие вспомогательного условия нельзя

В рассматриваемом случае произошло изменение условий договора в части замены расчетного счета в одном банке на новый расчетный счет в другом банке. Если исходить из того, что условие о расчетном счете представляет собой условие договора, то значит ли это, что при изменении своих банковских реквизитов стороны должны согласовать их в порядке, установленном для изменения любого условия?

В этой связи интересен вопрос о правовой природе такого условия договора, как банковские реквизиты сторон. Анализ этого предварим сопоставлением с условиями, которые традиционно относятся к договору-правоотношению.

Как известно, условия, затрагивающие права и обязанности сторон в договоре, подлежат обоюдному согласованию лицами, заключающими договор. Соответственно, и изменение таких условий возможно только при наличии согласованной воли лиц, вступивших в договорное отношение. Напротив, условия, относящиеся к договору-сделке (условия, имеющие вспомогательное значение), как правило, не согласовываются сторонами. Указанные условия, имея вспомогательный характер, просто должны наличествовать в договоре. Так, покупателю в принципе не важен, какой расчетный счет укажет продавец, ему важно другое – чтобы в договоре наличествовал расчетный счет контрагента, что позволит исполнить обязанность по внесению платежей за поставленный товар. Сказанное позволяет сделать следующий важный вывод: между лицами, вступающими в договорные отношения и согласующими условия, спор относительно таких вспомогательных условий невозможен в принципе.

Выбор расчетного счета всегда остается за кредитором

Место исполнения денежного обязательства, согласно ст. 316 ГК РФ, является местом нахождения юридического лица. Указанная норма позволяет определить конкретную местность (в данном случае город), где обязательство должно быть исполнено. Но за рамками определенности остается вопрос о праве должника исполнить обязательство относительно конкретного расчетного счета кредитора.

Как представляется, условие о расчетном счете конкретизирует место исполнения денежного обязательства для любого юридического лица. Кредитор может иметь несколько расчетных счетов в одном или нескольких банках, расположенных в том же месте, что и сам кредитор. Существует ли у должника по денежному обязательству право исполнить свое обязательство по своему усмотрению на любой известный ему расчетный счет кредитора?

Учитывая общие предписания Гражданского кодекса РФ о надлежащем исполнении обязательств и, прежде всего, то, что обязательства должны исполняться в соответствии с их условиями, ответ на поставленный вопрос будет отрицательным. Если стороной в договоре указан конкретный расчетный счет, то и исполнение должно производиться именно на данный расчетный счет. Иной ответ не будет соответствовать смыслу института договора, закрепляющего согласованную волю лиц.

В качестве исключения из общего правила должник может произвести платеж по другим, известным ему реквизитам кредитора только в случае, если осуществить платеж по реквизитам, указанным в договоре невозможно, а от кредитора не поступает никаких указаний по этому поводу.

Как уже отмечалось, с момента заключения договора, его условия (в том числе и носящие вспомогательный характер) становятся для сторон юридически значимыми. Вместе с тем зададим вопрос – насколько важно согласование условия о расчетном счете со своим контрагентом, и каковы будут правовые последствия в случае, если контрагент не согласится на подобного рода изменения? Иными словами, может ли сторона, получившая от другой стороны по договору письменное уведомление об изменении своих реквизитов, не согласиться с таким изменением? Полагаю, что нет, не может. Ведь по сути у контрагента по договору нет юридической заинтересованности в том, на какой расчетный счет перечислять деньги. Поэтому, совершенно очевидно, что уведомление об изменении банковских реквизитов следует расценивать как обязательное для лица, его получившего.

Изменение банковских реквизитов кредитора обязательно для плательщика

Изменение банковских реквизитов означает, что одни банковские реквизиты (старые) заменяются другими (новыми) банковскими реквизитами. Таким образом, в рамках договора существуют только одни банковские реквизиты, платеж по которым будет являтся надлежащим.

В то же время необходимо отметить, что подобный подход, без учета конкретных обстоятельств, является слишком догматичным и не отвечает реальной действительности.

Общим принципом прекращения обязательства является его надлежащее исполнение (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Закон императивно устанавливает, что только надлежащее исполнение способно прекратить обязательство.

Критерии надлежащего исполнения определены в доктрине и по общему правилу к ним относят совокупность следующих условий:       а) надлежащий предмет;       б) надлежащий способ исполнения;       в) надлежащее место исполнения;       г) надлежащий срок исполнения.

Если кредитор не принимает денежные средства, поступившие на принадлежащий ему расчетный счет, мотивируя только тем, что такой платеж не соответствует условиям договора, оснований квалифицировать данное действие должника как ненадлежащее, по нашему мнению, недостаточно. Другое дело, если в результате такого перечисления вопреки воле и указаниям кредитора, последний будет лишен возможности распоряжаться денежными средствами, то подобные действия должника следует расценивать как ненадлежащее исполнение обязательства.

Очевидно, главным критерием ненадлежащего исполнения будет наличие наступивших убытков (или возможности их наступления) у контрагента.

В качестве примера приведем следующее дело. ООО обратилось в суд с иском к ЗАО о взыскании задолженности за услуги по хранению. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, иск удовлетворен. Мотивы судебного решения таковы.

Между сторонами заключен договор складского хранения. Согласно реквизитам данного договора ответчик должен оплачивать услуги, предоставляемые истцом на расчетный счет в определенный банк. Истец письмом известил ответчика об изменении платежных реквизитов. Кроме того, в выставленных счетах на оплату был указан новый счет истца. Однако оплата ответчиком была произведена на расчетный счет истца по старым реквизитам, в связи с чем спорная сумма истцу не поступила. Материалами дела подтверждается, что ответчик через своего представителя надлежащим образом был извещен об изменении платежных реквизитов истца. Следовательно, оснований платить по старым реквизитам у контрагента не было (постановление ФАС Московского округа от 08.01.2003 № КГ-А40/8639-02-П).

Изложенное дает основание сделать следующие выводы. Расчетный счет представляет собой условие любого договора, предусматривающего необходимость совершения одной из сторон платежей. Указанное условие, не затрагивая права и обязанности сторон (то есть, не относясь к договору-правоотношению), между тем, является необходимым вспомогательным условием, позволяющим контрагентам технически исполнить принятые на себя обязательства.

Условие о расчетном счете, являясь вспомогательным (условием договора-сделки), не подлежит согласованию между участниками договора, в том смысле, что участник не может возражать против наличия в договоре такого условия. Однако участник (особенно в тех случаях, когда его обязательство связано с необходимостью произведения платежей) вправе настаивать на включении в договор условия о банковских реквизитах контрагента. В противном случае, исполнение любого денежного обязательства может быть существенно затруднено.

Указание лица об изменении своих банковских реквизитов является обязательным для стороны, производящей платежи в том смысле, что для плательщика юридически безразлично на какой расчетный счет осуществлять платеж. Напротив, для стороны, получающей платежи, вопрос адресации получения весьма важен.

Соответственно, если контрагент изменил свои реквизиты, а должник все равно перечислил денежные средства на старый счет, такой платеж будет являться нарушением договора.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Косвенные иски против членов совета директоров. Как миноритарию выиграть спор

Олег Валентинович Осипенко  генеральный директор консалтинговой компании «Ринкон-гамма»

• Какие обстоятельства подлежат доказыванию по искам к членам совета директоров

• Что надо учитывать при оспаривании разумности действий управляющих органов

• Допустимо ли примерное определение убытков

Миноритарные акционеры все чаще стали защищать свои права посредством такого способа защиты, как предъявление косвенных исков к органам управления общества. Анализ практики показывает, что акценты по спорам такого рода стали смещаться: если раньше ответчиком по косвенным искам выступал, как правило, единоличный исполнительный орган, то теперь иски предъявляют чаще к членам совета директоров. Причиной предъявления исков становятся неразумные (недобросовестные) действия членов совета директоров, либо их бездействие. Несмотря на возросшее количество таких исков, положительные решения выносятся не так часто. И причина этому во многих случаях – действия самих истцов, не учитывающих тенденции в правоприменительной практике.

К членам совета директоров может быть применена презумпция виновности

Институт косвенных исков регламентируется ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об АО). На практике косвенные иски чаще всего используются миноритарными участниками хозяйственных обществ, которые в случае их удовлетворения – взыскания с членов органов управления соответствующих убытков в пользу компании, обретают косвенные выгоды в виде восстановленной капитализации компании и полученного указанными членами органов управления предметного «урока персональной финансовой добросовестности».

Последние несколько лет ознаменовались провозглашением курса на радикальное усиление ответственности членов органов управления российских компаний, без чего едва ли возможно полноценное решение задачи по укреплению ресурсов инвестиционной привлекательности отечественной экономики и формированию в нашей стране международного финансового центра. Весьма важно, что данная установка нашла свое отражение как в законодательном, так и в правоприменительном аспекте. Вполне ожидаемым в этом плане стало то, что существенным образом реконструируются и соответствующие подходы к косвенным искам. Так, серьезное внимание уделили данному институту авторы широко обсуждаемых сейчас системных поправок в Гражданский кодекс РФ (законопроект № 47538-6).

Цитата: «Статья 53.1. Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица 1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску».

Еще более кардинальным предстает реформирование института косвенных исков проектом федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (далее – Законопроект № 394587-5), находящимся сейчас на стадии второго чтения в Государственной Думе.

Наряду с введением режима «презумпции виновности» членов органов управления, он предлагает следующим образом конкретизировать понятия добросовестности и разумности. Так, предполагается, что руководитель общества (к ним проект относит и членов совета директоров) действовал неразумно, если:

1. он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации;

2. до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах (п. 3 ст. 53.1 Законопроекта № 394587-5).

Понятие недобросовестных действий уточнено. Предлагается признавать действия руководителя общества недобросовестными, если: он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества; он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества; он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей; его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества (п. 4 ст. 53.1 Законопроекта № 394587-5).

Похоже, правоприменитель решил «действовать на опережение». Это предположение сделано по итогам анализа всей совокупности корпоративных конфликтов, возникающих на почве разного рода претензий миноритарных участников хозяйственных обществ (чаще, акционерных компаний) или самих компаний (как правило, при смене контрольного участника) к членам органов управления, принявших решения об одобрении соответствующей сделки. Такие сделки (или иные решения), по мнению миноритариев или контрольных участников, являются объектом основных претензий, ставших причиной неблагоприятных финансовых последствий для компании.

Иски к членам совета директоров предъявляют и за их бездействие

С некоторым опережением конкретного анализа дел, по которым иски подаются против членов советов директоров, укажем на основные актуальные тренды.

Во-первых (и это главное), косвенные иски против членов наблюдательных советов акционерных обществ, стали направляться в арбитражные суды в последние два–три года намного чаще. Ранее они были скорее раритетом, а ответчиками в таких исках в абсолютном большинстве случаев были единоличные исполнительные органы компании или лица, исполнявшие их обязанности).

Во-вторых, арбитражные суды продолжают напоминать истцам, при соблюдении каких прописанных в законе условий косвенные иски, в том числе против членов наблюдательных советов, могут быть успешными. Как известно, к числу таких условий отнесены следующие: необходимо доказать противоправность действий причинителя убытков, причинную связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков, недобросовестность, неразумность и вину ответчика, факт заинтересованности (нарушения прав и законных интересов) общества и (в соответствующих случаях) истца.

В-третьих, исковые требования к членам совета директоров стали активнее заявлять не только миноритарные акционеры, но и контрольные участники (явно или в статусе «скрытого истца» самого хозяйственного общества). Ранее, указанные лица не всегда имели возможность обеспечить профилактику соответствующих рисков на стадии подготовки решений указанного органа управления, по которым, как впоследствии выяснилось, у них имеются серьезные нарекания.

В-четвертых, существо несогласия истца с теми или иными финансовыми последствиями деятельности компании все чаще состоит в бездействии наблюдательного совета, выразившееся, в частности, в том, что спорную сделку (сделки), вопреки распределению компетенции между органами управления законом и уставом компании, одобрил и заключил единоличный исполнительный орган без предварительного одобрения совета.

В-пятых, трактовка институтов добросовестности и разумности в изложении истца становится все более широкой. В частности, она распространяется на разные «хитрые» и многоходовые транзакции, а также на контроль основным обществом деятельности дочерних и даже «внучатых» компаний.

В-шестых, радикального перелома в динамике удельного веса удовлетворенных исков против членов советов, тем не менее, пока не произошло: суды чаще всего отказывают заявителям.

Недобросовестное поведение члена совета директоров является основанием для привлечения к ответственности

Основным мотивом участившихся обращений в арбитражный суд компаний и их участников с намерением обеспечить при поддержке суда возмещение убытков, причиненных обществу непрофессиональными решениями членов органов управления, в частности, в порядке ст. 71 Закона об АО и ст. 225.8 АПК РФ, являются признаки изменения практики по косвенным искам против членов исполнительных органов акционерных компаний. Наиболее серьезное значение в этом плане имеют, как мы полагаем, два следующих дела: «прецедент «Банк РОСТ» (постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10) и «прецедент ЗАО «Дорога» (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11).

Анализ данных судебных актов показывает, что, невзирая на несхожесть ключевых обстоятельств дела, в них есть важное общее начало. В обоих случаях Президиум Высшего арбитражного суда РФ возражает против сугубо формального рассмотрения таких исков и, прежде всего, в случаях формирования заинтересованными членами исполнительных органов «сложных финансовых схем», за которыми скрывается обычный вывод активов.

Так, в первом случае рассматривалось дело о взыскании убытков, причиненных действиями ответчика по заключению сделок, противоречащих интересам истца, и бездействием, выразившимся в незаключении от имени истца сделок, которые соответствовали бы интересам истца. Иск был подан против ответчика, который выступал одновременно и в качестве единоличного исполнительного органа, и члена совета директоров. При этом спорными, по существу, были правоотношения, возникшие в связи с исполнением им обязанностей топ-менеджера. Президиум не согласился с доводами судов, отказавших акционерному обществу в удовлетворении иска. В обоснование своих выводов ВАС РФ указал следующее:

Ответчик не принял мер по предъявлению к банку в процессе банкротства денежного требования, восстановленного в результате признания недействительным договора цессии, для включения его в реестр требований кредиторов, а также не использовал возможность приобретения задолженности банка перед цедентом на торгах. Своими действиями ответчик способствовал участию в данных торгах и приобретению задолженности в отношении банка обществом, предоставив последнему в качестве займа как собственные денежные средства, так и средства банка. Общество ранее никакой коммерческой деятельности не осуществляло и собственных средств на приобретение имущества не имело. Кроме того, ответчик не довел до сведения совета директоров банка информацию о совершаемых заемных сделках с обществом. После заключения заемных сделок ответчик приобрел 100 процентов долей в уставном капитале общества и впоследствии являлся единственным участником данного общества. В результате совокупности упомянутых действий ответчик приобрел возможность получить от банка денежные средства, которые при добросовестном ведении дел были бы тем или иным образом возмещены банку (постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10).

Прецедент был сразу замечен и стал активно применяться в корпоративной правоприменительной практике (постановление ФАС Московского округа от 23.05.2011 по делу № А40-71069/10-138-540).

Директор должен доказать, что сделка совершена в интересах общества, а не для извлечения личной выгоды

Второй из указанных выше прецедентов, способствовавших изменению практики рассмотрения косвенных исков (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11), интересен, прежде всего, новыми подходами к применению принципов добросовестности и разумности в деятельности главы «материнской» компании холдинга.