6. Политико-правовые подходы к решению вопроса

о титульном обеспечении

Главный вопрос состоит в том, поддерживает ли правопорядок сделки, в которых титульный кредитор является самым старшим среди обеспеченных кредиторов или даже лучше, или эти сделки нужно переквалифицировать в залог для целей законодательства о принудительной реализации и банкротстве. Таким образом, вопрос заключается в том, необходимо предоставить свободу или ограничивать эти сделки, т.е. выбрать между стимулированием финансирования под предоставление в собственность имущества и защитой необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых старших кредиторов, получивших титульное обеспечение <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 670.

Довольно интересные размышления на этот счет содержатся в уже упомянутом Руководстве.

Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается два принципиально разных варианта действий.

Первый вариант - это признать обеспечительную передачу правового титула, избежав тем самым применения общего режима, регулирующего залог. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего титульное обеспечение, и ослабит позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.

Второй вариант - признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для залога. Этого можно добиться двумя способами: с одной стороны, определить перечень допустимых сделок, связанных с передачей правового титула, распространив на них режим действительности в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации, применимый к залогу, и запретить все прочие сделки; с другой стороны, установить, что сделки, связанные с обеспечительной передачей правового титула, являются сделками, к которым должны применяться правила о залоге. И в том, и в другом случае количество плюсов для получателя титульного обеспечения и соответствующих минусов для третьих лиц уменьшается. Именно второго варианта рекомендуется придерживаться в Руководстве, настаивающем на создании единого режима для всех обеспечительных сделок <1>.

--------------------------------

<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 51 - 53.

Касательно удержания титула предусматривается также несколько вариантов.

Первый из них заключается в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма. При таком подходе на удержание правового титула не должны распространяться требования, касающиеся публичности и пр., столь характерные для залога.

Второй, несколько отличный вариант состоит в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения уплаты покупной цены соответствующего товара.

Третий вариант - рассматривать соглашения об удержании правового титула в качестве соглашений об установлении залога. В этом случае вопросы создания, действия в отношении третьих лиц, приоритета и реализации будут регулироваться даже в случае несостоятельности покупателя правилами, действующими в отношении залога.

Четвертый вариант состоит в том, чтобы удержание правового титула по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с залогом (т.е. отказаться от предоставления продавцу, удерживающему правовой титул, каких-либо особых привилегий в части создания, действия в отношении третьих сторон, приоритета и реализации) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 54 - 55.

Нетрудно догадаться, что Руководство советует придерживаться именно последнего подхода.

Общий режим обеспечительных сделок, предлагаемый в Руководстве, объясняется следующим. В XX в. потребности предприятий в кредитах зачастую не удовлетворялись из-за отсутствия правового регулирования, опираясь на которое заемщики могли бы предоставлять обеспечительные права заимодавцам и другим кредиторам. В некоторых случаях законом прямо запрещалось предоставлять обеспечительные права в отношении определенных видов имущества. В других случаях необходимых правовых инструментов просто не существовало. Иногда сторонам удавалось разработать для достижения своих целей тот или иной правовой инструмент, но он оказывался неэффективным, дорогостоящим и сложным в использовании. Как уже говорилось, это привело к формированию договорной практики, которая впоследствии нашла отражение в законодательстве. Указанная практика стимулировала создание целого ряда механизмов, основанных на передаче правового титула, и способствовала широкому использованию соглашений об удержании титула и модификации различных вариантов такого удержания в целях повышения его эффективности как правового инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств.

Столкнувшись со сложностями и пробелами, обусловленными применением такого специального подхода к обеспечительным правам в целях удовлетворения потребностей предприятий в кредитах, к середине XX в. некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Единая концепция обеспечительных прав была результатом такого переосмысления. Исходной посылкой была констатация того, что в основе различных видов непосессорного залога, посессорного залога и других инструментов, связанных с передачей или удержанием правового титула, лежит ряд общих руководящих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов.

Основная идея единого режима обеспечительных прав состоит в том, что содержание должно превалировать над формой. Неслучайно эта идея впервые возникла в федеративных государствах, таких, как США и Канада, где в течение многих лет торговля между штатами или провинциями сдерживалась наличием разных режимов, регулирующих предоставление обеспечения. ЕТК, являющийся типовым законом, который на сегодняшний день приняли все 50 штатов, устанавливает единое обеспечительное право, объединяя многочисленные посессорные и непосессорные обеспечительные права, включая права, вытекающие из передачи и удержания правового титула, которые были предусмотрены ранее законами штатов. Идея такого объединения была воспринята Канадой, Новой Зеландией, Индией и целым рядом других государств.

Во многом аналогичный подход положен в основу разработанного Организацией американских государств Межамериканского типового закона об обеспеченных сделках (Model Inter-American Law on Secured Transactions) <1>, а также разработанного Европейским банком реконструкции и развития Типового закона об обеспеченных сделках (Model Law on Secured Transactions) <2>, предусматривающего возможность создания конкретного обеспечительного права, которое может действовать параллельно с другими инструментами обеспечения (например, арендой), и приравнивающего удержание правового титула к залогу.

--------------------------------

<1> Model Inter-American Law on Secured Transactions / Organization of American States (http://www.oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm).

<2> Model Law on Secured Transactions / European Bank for Reconstruction and Development (http://www.ebrd.com/downloads/research/guides/secured.pdf).

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ: во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок; во-вторых, в данную систему могут быть встроены конструкции, основанные на правовом титуле, такие, как обеспечительная передача такого титула и его удержание, причем таким образом, чтобы предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов; в-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках; в-четвертых, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев.

Вместе с тем сторонам, которые рассматривают возможность предоставить или получить обеспеченный заем, нет необходимости тщательно изучать разные условия альтернативных механизмов обеспечения и оценивать их преимущества и недостатки, затрачивая на это дополнительные ресурсы. Наличие единственного режима, устанавливающего общее обеспечительное право, упрощает задачу для управляющего в деле о банкротстве, которому необходимо определить права и обязанности иных кредиторов по отношению к обеспеченному кредитору, что позволяет снизить расходы, связанные с созданием обеспечительных прав и их реализацией, и, соответственно, общую стоимость обеспеченного кредита <1>.

--------------------------------

<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 56 - 58.

В связи с вышеизложенным Руководство рекомендует взять на вооружение единый подход к обеспеченным сделкам. Существуют веские основания экономического характера, которые могут побудить принять единый подход к титульному обеспечению. В условиях рыночной экономики создание равных возможностей для всех кредиторов усиливает конкуренцию между ними, тем самым потенциально увеличивая объем имеющихся кредитных ресурсов и уменьшая их стоимость. Самым эффективным методом обеспечения конкуренции в области предоставления кредита, которая будет основываться исключительно на условиях, предлагаемых финансирующими субъектами, представляется принятие норм, обеспечивающих достижение эквивалентных результатов. Правовой режим будет более ясным и вызовет меньше споров, если он не будет проводить формальной дифференциации между правами различных кредиторов, получающих титульное обеспечение <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 58.

Как видно, рекомендации Руководства, в том числе в части регулирования вопросов титульного обеспечения, подверглись серьезному американскому влиянию при их подготовке. Статья 9 ЕТК и правовые режимы, построенные под ее влиянием (Новой Зеландии, Канады), придерживаются трансформирующего подхода в отношении титульного обеспечения. Внимание уделяется скорее тому, что понимается под экономическим содержанием сделки, нежели ее правовой форме. Статья 9 ЕТК сознательно расширяет концепцию обеспечения, и Руководство функционально повторяет этот путь. Рекомендации направлены на то, что право должно рассматривать все конструкции, которые выполняют обеспечительные функции, как обеспечительные сделки: среди прочего на такие сделки распространяются императивные требования, предназначенные для обеспечений, в том числе для залога. Однако на этот счет было высказано немало критики со стороны исследователей. По их мнению, такой подход игнорирует и исключает намерения сторон. Кроме того, указывается, что необходимо сделать выбор в пользу дифференцированного подхода и разработки предписания для каждого определенного случая в зависимости от типа актива, суммы финансирования, сторон, участвующих в соглашении, и пр. <1>.

--------------------------------

<1> McCormack G. American Private Law Writ Large? The UNCITRAL Secured Transactions Guide // International and Comparative Law Quarterly. 2011. Vol. 60. Issue 3. P. 597 - 625.

Аналогичные соображения содержатся в Директиве касательно финансовых обеспечительных соглашений. Пункт 3 Введения говорит о том, что должен быть создан единый режим Сообщества для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения как в рамках конструкции традиционного обеспечения (залога), так и в рамках передачи титула, включая соглашения об обратном выкупе (репо). Это окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а финансовой системе Сообщества - в стабильности, поддерживая таким образом сферу оказания услуг и свободное движение капитала на едином рынке финансовых услуг.

Итак, как мы видим, международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.