7.3. Возможность использования

полной суммы предмета обеспечения

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.

Что происходит при титульном обеспечении? Должник передает собственность на свое имущество и более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. При сохранении права собственности за продавцом имеет место право ожидания, которое принадлежит должнику. Однако это право ожидания при всей своей тенденции, которая проявляется в зарубежном праве, к тому, чтобы стать дублером права собственности, все же не является таковым. Поэтому в России ожидать, что лицо, предоставившее кому-то титульное обеспечение, может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно. В связи с этим иностранные специалисты отмечают, что, несмотря на то что с экономической точки зрения титульное обеспечение аналогично залогу, должник, предоставляющий обеспечение, при данной конструкции защищен существенно слабее, чем залогодатель <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 11.

Германские авторы отмечают и второй недостаток титульного обеспечения по сравнению с залогом (равно как и первый, вытекающий из разрыва между целью данной конструкции и используемой правовой формой). Он заключается в том, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес титульного кредитора <1>. Например, если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно как в Германии, так и в России <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 10 f.

<2> Подробнее см.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и зарубежному праву. С. 12 - 56.

В этом два существенных минуса конструкции обеспечительной собственности с точки зрения интересов общества и национальной экономики.

7.4. Акцессорность обеспечения

В Германии залог и обеспечительная передача собственности не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи?

Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. Тут многое зависит от того, по какой именно модели она сконструирована. Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием (при том что сама по себе такая возможность тоже неочевидна, имея в виду позицию многих ученых, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен? Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.

Еще один пример неудобства регулирования обеспечительной собственности - уступка права требования по основному долгу. При залоге все понятно: требование переходит вместе с обеспечительным правом залога, если не будет согласовано иное. И если иное будет согласовано, залог прекратится.

В конструкции обеспечительной собственности получается, что возможен разрыв между тем, кто имеет право требования к должнику, и тем, кто получил собственность от должника. Германские авторы понимают, что этот недостаток надо как-то преодолевать, и подбирают разные конструкции. Б. Райх, например, высказывается в пользу применения правил о залоге (§ 401 ГГУ) по аналогии <1>; многие другие ученые отрицают данное решение, указывая на то, что лицо, установившее такое обеспечение, оказало повышенное доверие своему контрагенту (получателю обеспечения), и, если контрагент уступит свою позицию другому лицу, которое окажется не столь надежным, как он, права учредителя обеспечения окажутся под угрозой <2>. Подобные проблемы применительно к российским реалиям, к сожалению, не исследовались.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 25 - 26.

<2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. C.H. Beck, 1987. S. 577; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung. In 3 Bde. Bd. II. Die einfache Sicherungsubertragung: Erster Teil. Verlag Recht und Wirtschaft, 1965. S. 373.