Основания применения п. 2 ст. 328 гк рф

Право лица, на котором лежит встречное (последующее) предоставление по задержке

исполнения или отказу от исполнения может быть реализовано при наличии одного из

двух оснований. Первое - непредоставление стороной предшествующего исполнения

(при частичном непредоставлении соответственно частичная задержка или отказ). Второе основание - наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет произведено в установленный срок.

Сарбаш считает, что предписания ст. 328 ГК РФ о задержке исполнения и об отказе от исполнения могут применяться лишь до исполнения лицом, на котором лежит встречное исполнение, но никак не после его исполнения. Следовательно, если в соответствии с законом и условиями обязательства обязанность продавца считается исполненной (п. 2 ст. 458 ГК РФ),

то использование ст. 328 уже невозможно, ибо нельзя приостановить того, что уже сделано, как и отказаться от исполнения того, что уже исполнено. При наличии у продавца непосредственного или хотя бы опосредованного владения проданными вещами (при

условии, что право собственности на них перешло к покупателю) его интерес в отношении неполученной покупной цены мог бы, смотря по обстоятельствам, быть реализован за счет специального способа обеспечения исполнения обязательств – удержания.

В судебно-арбитражной практике тем не менее встречаются ситуации, где право на

отказ от исполнения встречного обязательства распространяют и на случаи, когда такое

обязательство уже исполнено. У других совершенно противоположное мнение. Как всегда, в общем.

Брагинский предлагает считать особым случаем встречного исполнения обстоятельства, предусмотренные п. 2 ст. 489 ГК РФ. Данная диспозитивная норма предоставляет продавцу в договоре купли-продажи в рассрочку право в случае, когда покупатель не произвел в установленный срок очередной платеж за товар, который был не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата товара.

Неисполнение предшествующего обязательства как основание для приостановления

или отказа от исполнения встречного обязательства на практике может не всегда иметь

вполне очевидные формы. В частности, требуется особо выделить обстоятельства, когда

предшествующее исполнение как будто предоставлено, однако объект предоставленного

не соответствует тому, к чему обязался контрагент. Например, контрагент передает вещь,

которая не соответствует той, которую он должен предоставить.

Очевидность неисполнения

Пункт 2 ст. 328 ГК РФ предоставляет соответствующей стороне право приостановить

исполнение или отказаться от исполнения при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет предоставлено другой

стороной в установленный срок.

В отношении указанного основания в литературе отмечается, что данные обстоятельства относятся к предметам оценки, то есть являются оценочной категорией.

Брагинский в качестве примера, конкретизирующего такие обстоятельства, ссылается на положения п. 2 ст. 715 ГК РФ108, согласно которому если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Такая же хуита с транспортом и его задержками.