Форма договора поручительства

Аргументация в пользу строго письменной формы такая же, как и при неустойки. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ).

Ответственность поручителя

1. Солидарное и субсидиарное поручительство. Наличие поручительства создает для кредитора дополнительную правовую возможность возмещения имущественных невыгод, возникающих в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства. При наличии поручительства налицо два обязательства: должника и поручителя, они хотя и взаимосвязаны, но не тождественны.

Функция поручительства – предоставить обеспечение кредитору. Если обычное элементарное обязательство возникает к выгоде кредитора, то и обеспечительное обязательство возникает к его выгоде. Поэтому целесообразно предусмотреть, чтобы кредитор имел возможность потребовать исполнения обязательства и от должника, и от поручителя.

Больше всего подходит солидарность. Отличие в том, что при поручительстве имеется не одно, а два обязательства. Кредитору более выгодно иметь солидарный режим обязательства, чтобы он имел право потребовать исполнения долга как от одного из должников, одновременно и от того и от другого, так и последовательно: сначала от одного, затем от другого. Он также, как ему угодно, может распределить свое требование между ними.

Поскольку поручитель не является стороной основного обязательства, от него нельзя потребовать исполнения обязательства должника, он обязан к исполнению своего обязательства. Вместо солидарной модели поручительства законом или договором может быть предусмотрена субсидиарная модель. Она больше выгодна выгодна поручителю. Кредитору достаточно сначала предъявить требование об исполнении обязательства должнику, и если последний отказывается удовлетворить требование или не отвечает в разумный срок, кредитор вправе предъявить требование поручителю, несущему субсидиарную ответственность.

2. Объем ответственности поручителя. Кредитор заинтересован в максимальной ответственности поручителя. По общему диспозитивному правилу поручитель отвечает в том же объеме, что и должник. Он обязан к уплате процентов, если они причитаются по основному обязательству; он обязан к возмещению судебных издержек, если кредитор предъявляет иск к основному должнику; он обязан к возмещению убытков и неустойки, если она предусмотрена договором или законом.

Все, что можно требовать с должника как по самому долгу, так и в части применения мер гражданско­правовой ответственности, можно требовать и с поручителя. Поручитель и кредитор могут ограничить ответственность поручителя.

В обязательственном праве часто используют сочетание личного и вещного способов обеспечения (например, поручительства и залога). Поэтому кредитор может рассчитывать на поручительство только в тех случаях, когда при незначительности нарушения несоразмерность его требования стоимости залога препятствует обратить взыскание на предмет залога (п. 2 ст. 348 ГК РФ) и он может прибегнуть к личному обеспечению – поручительству, которое в этом случае не нужно устанавливать в полном объеме. Если обязательство достаточно выгодно для кредитора, он готов пойти на такой риск, чтобы обеспечение было неполным.

Ограничение объема ответственности может формулироваться по­разному: например, поручитель отвечает только за часть основного долга, а не за весь долг; он отвечает за основной долг, но не за ответственность; наоборот, он отвечает только за ответственность, но не отвечает за сам долг и т.п.

Объем ответственности поручителя может и превышать объем ответственности должника, например, в случае, если по условиям договора поручительства за его неисполнение поручителем установлена собственная ответственность поручителя (например, неустойка) и поручитель допускает нарушение своего обязательства.

3. Совместное поручительство. В таком случае выгоду получает не только должник, но и косвенным образом связанные с ним лица. Сопоручители - лица, совместно давшие поручительство.

Поручительство устанавливается к выгоде кредитора. Следовательно, в бóльшей степени цели поручительства соответствует наиболее строгий вид ответственности поручителей, к каковой относится солидаритет. Кредитор должен иметь возможность предъявить требование ко всем поручителям, к одному или нескольким из них по своему выбору, тогда интересы кредитора будут соблюдены наилучшим образом. Императивный характер такого подхода необязателен. Кредитор может уступить желанию поручителей отвечать на иных началах – например, по субсидиарной модели. Тогда кредитор сначала должен будет предъявить требование к одному или нескольким поручителям, определенным договором, а затем к субсидиарному поручителю.

Консорциум поручителей может разделить ответственность между собой, снизив риски ответственности, если об этом договорятся между собой сами поручители и кредитор. Сопоручители могут ограничить свою ответственность перед кредитором только частью долга.

Кредитор заинтересован в максимальном обеспечении обязательства. Поручители могут быть заинтересованы снизить свои риски, разделив ответственность между собой так, чтобы каждый принял на себя лишь часть риска. Эта модель ответственности поручительства является долевой. Кредитор может предъявить требование как к должнику, так и к поручителю, т.е. ответственность поручителей и должника между собой солидарная. Но ответственность поручителей между собой – долевая, так что кредитор может требовать от поручителя только его долю, но не долю других поручителей.

Сопоручители, совместно давшие поручительство, между собой выступают как должники по солидарному обязательству перед кредитором. Следовательно, каждый участвует в этом общем плане своей имущественной долей. Поэтому в случае исполнения обязательства одним поручителем он сам должен понести свою долю ответственности лично, а оставшееся разделить (разверстать) между иными поручителями, своих обязанностей не исполнившими. На каждого из оставшихся поручителей пропорционально их участию в обеспечении падает соответствующая доля исполненного одним из поручителей, за вычетом его собственной доли. В этом смысле разверстка происходит так же, как и между солидарными должниками (см. п. 2 § 2 гл. 2 пособия).

4. Утрата другого обеспечения. Сочетание личного (поручительство) и вещного (залог) способов обеспечения позволяет гибко распределять между ними риски того или иного нарушения обязательства должником. Поручитель, выдавая поручительство, может принимать во внимание наличие других способов обеспечения, используемых по тому же обязательству. Наличие другого обеспечения повышает гарантии поручителя на тот случай, если ему придется исполнить свое обязательство, тогда он может претендовать на получение удовлетворения своих интересов за счет соответствующего обеспечения.

Поручитель не является лицом, предоставляющим другое обеспечение (поскольку собственное имущество обеспечительного интереса не создает); он не является участником тех правоотношений, которые сложились по поводу другого обеспечения. В этих отношениях участвует с одной стороны кредитор, а с другой стороны либо сам должник, предоставивший другое обеспечение (например, залог), либо третье лицо, предоставившее другое обеспечение. Следовательно, это другое обеспечительное отношение может быть прекращено без согласия поручителя, поскольку он в нем не участвует, но оно прекращается к его невыгоде.

Получается, что поручитель рассчитывал на существовавшее к моменту возникновения его поручительства другое обеспечение, но лишился его. Также в этом другом обеспечении могут произойти какие­то ухудшающие его изменения

Для соблюдения баланса имущественный интерес поручителя может быть защищен, если предусмотреть, что поручитель освобождается от своей ответственности в той мере и в той части, в какой он мог разумно рассчитывать на другое обеспечение, и с учетом утраты или уменьшения его права потребовать возмещения за счет этого другого возмещения.

Норма императивна. Граждане защищены от такого изменения правил, когда, например, кредитор может договорится с поручителем, что поручительство сохраняется неизменным независимо от юридической судьбы другого обеспечения.