!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§ 18. Актуальность классического учения

требовать по суду признания сделки недействительной». С учетом же замечания, высказанного ранее, заключительные слова фразы предпочтительно заменить словами «аннулирования сделки».

§ 18. АКТУАЛЬНОСТЬ КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ

Подводя итог сказанному, необходимо сделать следующий вывод. Российское законодательство, несомненно, стоит на позициях классического учения о ничтожности и оспоримости сделок, основные положения которого нашли прямое и последовательное закрепление в нормах Гражданского кодекса. Несмотря на отдельные ошибки, в общем и целом ему следует также судеб- но-арбитражная практика. Вместе с тем усложнение правоопосредуемых отношений и обновление действующего законодательства нередко становятся причиной неверной интерпретации данного учения, а зачастую и поводом для его критики. Не всегда основанная на правильном понимании своего объекта, эта критика объявляет положения Гражданского кодекса о ничтожных и оспоримых сделках теоретически и практически неоправданными и неспособными решать вновь возникающие перед правом задачи.

Эти процессы вполне закономерны и не представляют какого-то исключительного явления, специфичного лишь для российского права. Никакое, даже самое совершенное, учение, никакая теория не могут претендовать на то, чтобы, оставаясь неизменными, продолжать в той же мере, что и ранее, удовлетворять породившие их потребности в изменившихся условиях. Нужно, однако, различать в них то, что является преходящим, допускает те или иные отклонения, и то, что составляет самую их сущность, главную идею, идентифицирующую соответствующее учение или теорию. Лишь правильное понимание предмета дает право на критику и делает ее плодотворной.

Если подходить к вопросу с этих позиций, можно заметить, что упомянутые ранее фундаментальные различия, традиционно проводимые между ничтожностью и оспоримостью, которые в свое время обусловили, несмотря на отсутствие или недостаточность законода-

141

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

тельных предпосылок, рецепцию этого деления в различных правопорядках1, в целом находят подтверждение и в современной юриспруденции. Признается, что чем сильнее взаимная связь между ними (в том смысле, что в любой мыслимой ситуации сделка характеризуется как ничтожная или как оспоримая с точки зрения всех дифференцирующих признаков одновременно), тем более рельефным и функционально полезным становится противопоставление ничтожности и оспоримости2.

Вместе с тем позитивное право зачастую отступает от строгости классической концепции данного деления, вводя многочисленные изъятия из выработанных в ее рамках правил. На это было обращено внимание уже вскоре после появления указанной концепции самими пандектистами. По замечанию Миттайса, если бы общепринятые разграничительные признаки между двумя формами порочности «были правильны в том смысле, что в каждом случае ничтожности или оспоримости они должны были бы проявлять себя все без исключения, то вряд ли имелись бы какиелибо разногласия в систематике нашего учения»3. Между тем, отмечал он, в полном составе эти признаки имманентны только «чистой» ничтожности (в понятие которой автор не включал, как указывалось, случаи относительной ничтожности4), что же касается понятия оспоримости, то приписываемые ему отличительные признаки «не всегда встречаются в каждом случае оспоримости, и многие явления оспоримости имеют черты, которые обыкновенно приписывают ничтожности»5. «Итак, в пределах оспоримости

1См. § 5–7.

2См.: Sacco R. Nullità e annullabilità. P. 465.

3Mitteis L. Op. cit. S. 106.

4Подробнее см. §§ 9, 10.

5Mitteis L. Op. cit. S. 107. «Оспаривание может принадлежать любому лицу, но может быть (и это правило) ограничено лишь определенными лицами. Оно может действовать ex nunc или ex tunc. Оно может иметь место при наличии или в отсутствие формальных предпосылок. | Существует лишь несколько случаев оспаривания, которые объединяют в себе все пять возможных критериев оспоримости. Таковы оспаривание вследствие dolus, actio Pauliana и др. (субъектное ограничение права оспаривания, необходимость заявления стороны, действие ex nunc, исцелимость, иск в пределах определенного срока)» (ibid. S. 111).

142

§ 18. Актуальность классического учения

существуют совершенно различные степени, которые не поддаются единому определению; следовательно, налицо коллективное определение. Таким образом, от полной ничтожности – единственного точного явления в данной области – до полной валидности (Gültigkeit)1 оспоримость создает целый ряд переходных звеньев. Каждое позитивное право будет создавать здесь другие формы; поэтому систематика может быть дана лишь в отношении каждого позитивного права в отдельности»2.

И действительно, сказанное находит подтверждение, если обратиться к законодательному разграничению двух форм порочности в различных современных правопорядках. Например, итальянский законодатель, наиболее верный классическим принципам, в полном соответствии с ними устанавливает, что иск о ничтожности не подлежит действию исковой давности (art. 1422 Codice civile3), а иск об аннулировании оспоримой сделки, напротив, погашается по истечении пяти лет (co. 1 art. 1442 c.c.). Однако выше было рассмотрено изъятое из-под действия давности возражение об аннулировании. Далее, признавая в качестве общего правила легитимацию на иск о ничтожности любого заинтересованного лица (например, art. 1421 c.c.), а на иск об аннулировании – только лиц, в чью пользу установлена оспоримость (например, п. 2 ст. 166 российского ГК, co. 1 art. 1441 c.c.), закон может предусматривать наряду с этим случаи как относительной ничтожности, на которую могут ссылаться лишь определенные управомоченные лица (например, в итальянском праве только потребители, но не коммерсант, могут ссылаться на ничтожность соглашения, ущемляющего их права – art. 1519-opties c.c.4), так и абсолютной оспоримости, при

1В смысле отсутствия в сделке каких-либо пороков. См. подробнее § 1.

2Mitteis L. Op. cit. S. 114; также S. 117: наряду с тем, что «следует сформировать единое понятие ничтожности, с другой стороны, необходимо признать, что оспоримость является не единым понятием, а градацией явлений, которые идут от сокращенной ничтожности в различных формах до самой полной действительности».

3Далее при цитировании Codice civile используется общепринятая в Италии аббревиатура «c.c.».

4На данный пример не могут быть распространены высказанные Л. Миттайсом соображения против категории относительной ничтожности (см. § 9, в конце). В случае, предусмотренном указанной статьей итальянского ГК, ничтожность сделки может (и, по-видимому, должна) быть установлена судом не только по заявлению по-

143

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

которой любой, кто имеет в этом интерес, может предъявить иск об аннулировании (например, ст. 177 ГК, artt. 119, 624, co. 2 art. 1441 c.c.). Наконец, в изъятие из принципов классической концепции закон иногда предусматривает случаи «неисцелимой» оспоримости и, напротив, «исцелимой» ничтожности (п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК) или даже допускает возможность подтверждения с обратной силой ничтожных договоров в качестве общего правила (§ 141, II BGB)1.

Подобные отступления, обусловленные теми или иными возникающими перед законодателем задачами, лишают категории ничтожной и оспоримой сделки их внутреннего единства, создавая внутри каждой из них различные вариации2, образующие некие переходные, промежуточные между ничтожностью и оспоримостью формы. В науке обращается внимание, что с появлением таких менее четких, или «неправильных», фигур порочности противопоставление ничтожности и оспоримости неизбежно впадает в кризис: правоприменители не всегда в состоянии провести его с логической последовательностью, а потому, пытаясь приспособить классическую дихотомию ко всему многообразию жизненных ситуаций, на деле компрометируют и перерабатывают ее3. Все это провоцирует критику в адрес традиционного учения о порочности юридических актов, неоднократно предпринимавшуюся в истории цивилистики и сегодня приобретающую особую остроту (не всегда, впрочем, отражающую глубину понимания вопроса ее авторами) в отечественной юриспруденции.

Тем не менее в общем и целом цивилистическая доктрина большинства стран продолжает стоять на позиции разграничения ничтожности и оспоримости, отмечая различный подход законодателя к нормативному регулированию этих форм. Аспекты такого регулирования могут, конечно, меняться, что находит вы-

требителя, но и по собственной инициативе (ex officio). Это не позволяет квалифицировать такую сделку как оспоримую и заставляет признать ее в подлинном смысле относительно ничтожной.

1О феномене исцеления ничтожных сделок и подходах различных законодательств в этом вопросе см. гл. V.

2См.: Mazzoni C. M. Op. cit. P. 229.

3См.: Sacco R. Nullità e annullabilità. P. 465.

144

§ 18. Актуальность классического учения

ражение в расширении круга лиц, легитимированных на иск об аннулировании оспоримой сделки, в изъятии из-под действия исковой давности возражения об аннулировании, в установлении возможности исцеления ничтожных сделок и т. п., но все это не стирает четкого различия между двумя формами порочности, ибо любые отклонения от общих подходов к их регулированию не подразумеваются сами собой, но должны вытекать из особых нормативных предписаний1. Кроме того, несмотря на многочисленные отступления законодателя от четкости рассматриваемого деления, оно все-таки остается ясным в самой своей генеральной идее: «недействительности ничтожного акта корреспондирует прекарная действительность акта оспоримого»2. Незыблемыми также остаются по крайней мере два вытекающих из этой идеи различия:

1)возможность или невозможность установления порока ex officio судом;

2)декларативная или конститутивная функция судебного решения3.

Наконец, справедливо обращается внимание на неприемлемость чисто формальной методики подхода к решению правовых вопросов, на недопустимость «игнорирования того, что правовые проблемы не являются проблемами арифметики или формальной логики, в решении которых закон привязан к предустановленным концептуальным схемам, но, напротив, проблемы практические, в решении которых – всегда зависящем от изменчивых исторических и социологических условий – обычно принимается наиболее подходящий критерий, т. е. лучше отвечающий конъюнктурной сравнительной оценке сталкивающихся интересов»4. Конечно, подчеркивает Массимо Бьянка, проводимое разграничение между ничтожностью и оспоримостью «в общем может быть неудовлетворительным для того, кто претендовал бы на то, чтобы уловить в юридических категориях черты

1См.: Bianca C. M. Op. cit. P. 643.

2Tommasini R. Op. cit. P. 585.

3См.: Sacco R. Nullità e annullabilità. P. 464, 465; Pastori F. Op. cit. P. 678.

4Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 457.

145

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

универсальности и абсолютности. Но подобная претензия не учитывала бы ни функцию юридической нормы, направленной на регулирование отношений общежития в соответствии с исторически изменчивыми потребностями, ни функцию правовых категорий как рационально сжатых выражений нормативного опыта»1.

Традиционное разграничение между ничтожностью и оспоримостью сделок прошло испытание временем и продолжает сохраняться в доктрине и законодательстве многих государств2, хотя иногда указывают, что оно не является точным и «чрезвычайно упрощает реальные условия»3, что оно «дает слишком схематически представление о постепенности и различной интенсивности, с которыми эти две фигуры оказывают влияние на действительность акта»4, что «социальные учения значительно смягчают логику и резкость этого деления»5 и т. п. Однако на основании неизбежных

1Bianca C. M. Op. cit. P. 643.

2Следует, впрочем, заметить, что категория оспоримости не находит применения в нормативных актах Европейского Союза. Однако это не дает повода праздновать победу противникам классического учения. Отмеченное обстоятельство объясняется отнюдь не тем, что категории ничтожности и оспоримости утратили свое значение, что «изменение законодательной политики вытеснило их и приготовило поместить в музей юридических концепций, рядом с postliminium и mancipatio» (Gentili A. Op. cit. P. 200), а иными целями, которые преследует европейское законодательство, в отличие от национального, «питая лишь второстепенный интерес к аутентичности и индивидуальной рациональности договорного выбора. Осознающее, что эта сфера урегулирована национальными законодательствами всех стран-участниц, проникнутое совершенно иной проблемой стимуляции создания единого рынка и поощрения его эффективности путем предотвращения явлений серийного, а не индивидуального характера, каковы искажения конкуренции или информационные асимметрии, оно принимает во внимание ситуации и предоставляет средства, вдохновленные рациональностью и эффективностью рынка», «всегда в зависимости от принадлежности защищаемого субъекта к какой-либо категории и без какой-либо проверки индивидуального ущерба»; «защищается именно некоторая социаль- но-экономическая роль и некоторая категория действующих на рынке операторов» (ibid. P. 201).

3Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М.: Прогресс, 1972. С. 281.

4Mazzoni C. M. Op. cit. P. 228 s.

5Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.

146

§ 18. Актуальность классического учения

исключений вряд ли можно делать общие выводы об отсутствии самого принципа. Как отметил Дернбург, «подобные выводы не подвигают решения вопроса. В отдельных случаях историческое развитие римского права, действительно, могло чисто случайно установить границы между ничтожностью и оспариваемостью. Но в общем самое различие имеет свое основание в существе дела и сохраняет свое значение и до сих пор»1.

1 Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.

147

Глава IV

В поисках материального критерия разграничения

ГЛАВА IV

В ПОИСКАХ МАТЕРИАЛЬНОГО КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ*

§ 19. ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ. ПРЕДЛОЖЕННЫЕ КРИТЕРИИ И ИХ КРИТИКА

Признание жизненности классического учения о ничтожности и оспоримости и в наши дни, его актуальности для современного права и правоприменительной практики требует постановки и разрешения дальнейшего вопроса: что лежит в основе этого деления, или какова причина, по которой одни сделки принято относить к ничтожным, а другие к оспоримым?

Этот материальный аспект проблемы – который не следует смешивать с формальным критерием разграничения ничтожности и оспоримости, зависящим от норм позитивного права, относящих одни сделки к ничтожным, а другие к оспоримым, и тем более с аспектом вытекающих из формального разграничения последствий1 – остается в настоящее время вне поля зрения российской правовой науки. Между тем у исследователя не может не вызывать интереса тот примечательный факт, что разграничение, обусловленное, казалось бы, сугубо историческими особенностями римского права, не только не исчезло после слияния систем ius civile и ius honorarium, но и получи-

* Cм. также: Тузов Д. О. Ничтожность и оспоримость юридических сделок: к вопросу о генезисе и основании разграничения // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сборник статей. Часть 19 / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, В. М. Лебедева. Томск: Изд-во ТГУ, 2004. С. 9–16; он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. II (2005) / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. С. 619–621.

1 А такое смешение допускается повсеместно, когда, например, в качестве критерия разграничения между ничтожными и оспоримыми сделками называют различные сроки исковой давности по требованиям о применении «последствий недействительности» таких сделок.

148

§ 19. Постановка проблемы. Предложенные критерии и их критика

ло в новом праве свое дальнейшее развитие и, что еще более удивительно, продолжает сохраняться в наши дни, иногда даже невзирая на отсутствие предпосылок этому в позитивном праве. Так, русское дореволюционное законодательство не различало, как уже отмечалось, ничтожности и оспоримости, однако данное деление строго проводилось в доктрине и судебной практике. Советские гражданские кодексы, хотя и не употребляли самих терминов «ничтожность» и «оспоримость», уже четко проводили соответствующее разграничение, прямо устанавливая, в каких случаях сделка просто «недействительна», а в каких лицо «может требовать по суду признания сделки недействительной», что, по сути, означало законодательное закрепление различия между ничтожными и оспоримыми сделками. Ныне действующий Гражданский кодекс не только сохранил это деление, но и сделал легальными сами термины «ничтожность» и «оспоримость», известные многим кодификациям мира.

Разумеется, подобный феномен невозможно объяснить одной только данью романистической традиции. Преторские средства, послужившие основой для последующего формирования концепции оспоримости, были призваны исправлять недостатки цивильного права, не принимавшего во внимание некоторых обстоятельств, учета которых требовала справедливость (в частности, несвободного или неправильного формирования воли в случаях принуждения и обмана). Впоследствии, после слияния ius civile и ius honorarium, такие обстоятельства находят прямое отражение непосредственно в законах, а возможность вмешательства административной власти в возникающие на основании закона правоотношения с целью их исправления исключается. Следовательно, тех причин, в результате которых изначально появилось оспаривание (в форме просьбы о реституции или предоставлении эксцепции), более не существовало. При этом, казалось бы, не было никаких препятствий объявить те сделки, правовой эффект которых ранее блокировался вмешательством претора, безусловно недействительными (ничтожными), устранив тем самым двойственность, порожденную историческим сосуществованием двух систем римского права. И тем не менее институт оспаривания, а значит, и деление сделок на ничтожные и оспоримые, не только сохранился, но и получил в нормах позитивного права гораздо более четкое и последовательное выражение, чем прежде.

149

Глава IV

В поисках материального критерия разграничения

Этого, очевидно, не могло бы произойти, если бы рассматриваемое деление не основывалось на некотором объективном критерии, не было обусловлено самой природой соответствующих отношений. Но каков этот объективный критерий?

В поисках ответа на данный вопрос в науке выдвигались и выдвигаются самые разнообразные гипотезы.

Согласно распространенному ранее воззрению в качестве такого критерия признавалась серьезность (или тяжесть) дефекта сделки в соответствии с той оценкой, которую закон дает подлежащим охране интересам. При этом менее тяжкие пороки, приводящие к оспоримости, усматривались в простых недостатках конститутивных элементов сделки и условий ее действительности, более же тяжкие, обусловливающие ничтожность, – в отсутствии одного или нескольких конститутивных элементов или же их несоответствии требуемой законом «конфигурации»1.

Было указано на неясность и неадекватность этого учения. Критерий различия между ничтожностью и оспоримостью, пишет, например, Р. Томмазини, всегда является качественным и никогда не может выражаться количественно2, ибо количественный критерий предполагал бы наличие объективных и четких формул градации пороков или, по крайней мере, ясно выраженных предпочтений и показателей, которые отсутствуют, так что один и тот же порок может рассматриваться законом иногда как тяжкий, иногда как менее тяжкий, иногда как основание ничтожности, иногда как основание оспоримости3. Так, свобода воли, в зависимости от того или иного методологического подхода (достаточно сравнить теорию воли и теорию волеизъявления), может пониматься и как существенный элемент сделки, и только лишь как простое качество согласия, при этом в первом случае порок воли приводил бы к ничтожности, а во втором – к оспоримости4. Сказанное подтверждается и примером положительных законодательств, рассматривающих одни и те же

1См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 463; см. также: Mazzoni C. M. Op. cit. P. 228.

2Tommasini R. Nullità (Diritto privato) // Enciclopedia del diritto. T. XXVIII. S. l. (ma Milano): Giuffrè, 1978. P. 870, nt. 21.

3Ibid. P. 868.

4См.: Sacco R. Nullità e annullabilità. P. 463.

150