!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

«римские юристы интересовались, главным образом, дается ли в данной ситуации иск или нет; они не уделяли слишком много внимания точному анализу, почему при определенных обстоятельствах иск не может быть предоставлен и какие дальнейшие разветвления это влечет»1. Проблема порочности находит здесь «эмпирические решения, ограниченные конкретными случаями и свободные от классификационных устремлений», свидетельством чему и является показанный выше контраст между современной устойчивой терминологией и многообразием выражений, используемых в языке римской юриспруденции2.

При этом необходимо отдавать отчет в том, что современные концепции и категории далеко не всегда применимы к римским источникам. Так, совершенно чуждо последним абстрактное понятие юридической сделки, и, как предостерегал Граденвитц, «ни в коем случае нельзя утверждать, что отдельные контракты и т. д., которые сегодня подразумевают под этим понятием, мыслились в римском праве в системном единстве: в таком виде это понятие не обнаруживается в римском праве, да и не требовалось ему»3. То же самое можно сказать и о столь же абстрактном понятии порочности4. «А поскольку это так, – заключал Граденвитц, – то вопрос: что есть сделка?» – и, добавим: что есть порочность? – имеет для исследователя римского права отнюдь не историческое, но скорее методологическое и системное значение. Это вопрос не

отом, чем является сделка или порочность у римских юристов, а

отом, «какое общее понятие лучше всего положить в основу изложения отдельных контрактов, таких как купля-продажа, наем, заем. …Отсюда следует, однако, что не существует единого исключительно правильного понятия сделки, напротив, только лучшие или худшие, т. е. более или менее целесообразные. Пробным камнем для понятия является исключительно система, которая на нем построена; и если система никуда не годится, то таким

которых она, очевидно, не нуждается, будучи связанной как таковая с казуистическим ви́дением правового явления» (Brutti M. Op. cit. P. 561).

1Zimmermann R. Op. cit. P. 679.

2Pastori F. Op. cit. P. 679.

3Gradenwitz O. Op. cit. S. 298.

4См. ibid. S. 326, infra.

31

Глава II

Формы порочности

же является и понятие, пусть и не неправильным, но тем не менее плохим»1.

По этой причине, говоря далее о сделке или юридическом акте применительно к римскому праву, мы будем подразумевать те правовые явления, современные аналоги которых принято объединять под общим именем сделки (например, contractus, testamentum, etc.). Сложнее в этом плане исследовать порочность, ибо аналогию между ее формами в современном праве и тем, что мы могли бы условно понимать под ними в праве римском, можно провести лишь весьма отдаленную. Это не означает, однако, по словам того же Граденвитца, что в данной области «исследования римского права для права современного совершенно напрасны. Напротив, следует установить, насколько ставшие историческими в римском праве различия между отдельными порочными сделками “живучи” и в современном праве и, кроме того, не дает ли то, что в нашей современной правовой системе является общепризнанным, возможность разработать систематику учения о порочности, которая могла бы быть отнесена к любому определению сделки и в этом отношении была бы ни от одного из них независима»2. Отправляясь от этих верных методологических установок, мы можем, благодаря богатой казуистике, содержащейся в римских источниках, составить представление о том, каковы были идеи римских юристов по интересующему нас вопросу, а также, сравнивая отдельные классические решения с юстиниановскими, хотя бы предположительно реконструировать ту эволюцию, которая произошла в этой области в течение веков3.

Общепризнанно, что специфика постановки и решения проблемы порочности в римском праве была обусловлена существованием и взаимодействием двух нормативных систем, участвовавших в формировании римского правопорядка в целом: цивильного права (ius civile) и права преторского (ius honorarium)4. Единственная аль-

1Gradenwitz O. Op. cit. S. 298 f.

2Ibid. S. 300.

3См.: Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 165.

4Ввиду общепризнанности данного положения достаточно сослаться на одни из первых подробных разработок этого вопроса: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303 ff.; Mitteis L. Op. cit. S. 93 ff.

32

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

тернатива, мыслимая в рамках ius civile, – это альтернатива между правильно совершённой сделкой, которая вследствие этого производит свой эффект в полной мере, окончательно и бесповоротно, и сделкой ничтожной, или несуществующей1, которая его не производит совсем2. Предпосылки и условия для бытия юридической сделки, таким образом, либо имеют место, и тогда сделка совершенна и порождает свои последствия, либо отсутствуют, и тогда сделки юридически не существует, а волеизъявление субъекта не имеет никакого юридического значения3. В обеих ситуациях средство, которое было бы направлено на лишение сделки юридической силы, немыслимо: в первом оно не имеет основания, во втором – смысла4.

Поэтому, если не принимать во внимание leges imperfectae и leges minus quam perfectae, нарушение которых не влияло, с точки зрения цивильного права, на действительность акта, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая ius civile, была недействительной изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой никаких правовых последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией, может быть условно охарактеризована как

ничтожная.

Зато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем требуемым условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект, то, однажды возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению, уже не мог быть впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того обстоятельства, что воля лица к моменту совершения сделки сформировалась неправильно5. Иными словами, первоначально римляне не представляли себе существования порочной, но в то же

1О значении терминов, указывающих на «несуществование», в римской юриспруденции см.: Тузов Д. О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Гл. II и указанную там литературу.

2См.: Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffrè, 2001. P. 118.

3См.: Volterra E. Op. cit. P. 165 ss.

4Ср.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303: «Случаи, в которых можно было бы требовать уничтожения ничтожного или полноценного (vollgültig) обязательства, в пандектном праве отсутствуют».

5Пороки воли либо вообще не имели значения для ius civile, либо, если имели таковое (в контрактах bonae fidei), означали, как и всякое несоблюдение условий совершения сделки, ее несуществование (ничтожность).

33

Глава II

Формы порочности

время действительной сделки, которая производила бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы возможность аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки1. Фигура оспоримости в современном смысле не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую. Эта строгая концепция полностью соответствовала логике и реалиям древнеримского правопорядка, в котором сделки ius civile были по большей части формальными2. «Квиритское ius civile, – отмечал в связи с этим Санфилиппо, – по самой своей природе не может принимать во внимание пороки воли. Всякое исследование, которое относилось бы к animus договаривающихся сторон, к mens завещателя, совершенное исключено. | Право, которое, подобно римскому квиритскому, строго привязано к форме (с жесткостью, аналогичной той, что господствует в сакральных формах); которое строит на verba свою власть и способность производить юридические последствия, смотрит лишь на существование внешних реквизитов и после того, как установлена их правильность, останавливает свое исследование. <…> И это – логически необходимо, когда речь идет о психологии примитивного римского народа. Он представляет себе все лишь настолько, насколько оно является внешним, видимым, конкретным, насколько воздействует на его чувства и дает ему ясные и отчетливые представления»3.

Отсутствие в классическом римском праве исков об аннулировании и фигуры оспоримости, указывал Бетти, «не является чисто случайным феноменом, но неизбежным следствием самой структуры правопорядка, построенной… на фундаментальном дуализме ius civile и преторского права и на скрывающейся за ней противоположностью между правовой системой, подчиненной строгости принципов, и другой системой, напротив, открытой возможным

1См.: Volterra E. Op. cit. P. 165.

2См. ibid. P. 195.

3Sanfilippo C. Il metus nei negozi giuridici. Padova: Cedam, 1934. P. 167 s.

34

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

требованиям aequitas. Действительно, при такой структуре является естественным, что потребность рассматривать как порочную формально правильную сделку отправляется от преторского права; а поскольку, с другой стороны, претор не может ни малейшим образом изменить эффект, установленный ius civile, из этого с неизбежностью следует, что данная потребность осуществляется лишь косвенным путем, а именно посредством отказа в предоставлении actio civilis или предоставления средств, которые действуют только в плоскости преторского права, оставляя неизменными цивильные последствия сделки.

С другой стороны, согласно строгой и последовательной концепции ius civile сделка либо является правильной в том, что касается ее юридических реквизитов, и тогда она совершенно действительна и не может иметь действительность только прекарную; либо она не является правильной, и тогда она непоправимо ничтожна. Полумер не существует: в частности, здесь недопустимо… чтобы сделка могла содержать в себе самой зародыш собственного разрушения. Вследствие этого не мыслится какой-либо фигуры порочности, отличной от ничтожности: порочная сделка должна быть уже вследствие самого этого ничтожной; если она не ничтожна, то это означает, что она (полностью. – Д. Т.) действительна»1.

Таким образом, концепция порочности и вытекающее из нее противопоставление ничтожных сделок сделкам оспоримым не была известна римскому правопорядку. Вместе с тем вряд ли можно отрицать, что современное учение о ничтожности и оспоримости берет свое начало именно в римском праве, которое справедливо характеризуется с этой точки зрения как система, «где отсутствует теория порочности, но уже появляются конкретные ситуации и нормативные модели, аналогичные тем, к которым современная наука относит эту концепцию»2. Не может ставиться под сомнение, отмечает Ф. Пастори, «присутствие в римской нормативной реальности тенденций, образующих корень современных концепций, особенно если учесть в эволюционной перспективе интерпретационную деятельность юриспруденции и инновационный вклад претор-

1Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. Padova: Cedam, 1935. P. 328.

2Brutti M. Op. cit. P. 560.

35

Глава II

Формы порочности

ских средств»1. Ибо «то, что было невозможно для квиритского права… являлось, напротив, фундаментальной целью права преторского. Возникшее когда новые нужды настоятельно требовали его, оно было выражением римской реформаторской тенденции, отвечало на потребность общественного юридического сознания, ощущавшего комплекс цивильных норм уже неадекватным условиям нового времени»2.

Источником формирования интересующей нас концепции также является все тот же дуализм римского правопорядка, параллельное существование и тесное взаимодействие в нем двух систем – цивильного права и права преторского3. Действительно, если «классической догматике… – писал Бетти, – неизвестна фигура оспоримости, необходимо, тем не менее, признать, что практическая проблема, в сущности аналогичная проблеме, решаемой современными законодателями с помощью исков об аннулировании, была хорошо знакома претору и римским юристам»4. И ее решение было связано в классическом праве с применением особых средств преторской защиты, положив начало медленной и прогрессирующей трансформации, которую претерпела первоначальная строгая концепции «порочности», характерная для древнего ius civile, – трансформации, шедшей параллельно с возникновением и утверждением в праве новых каузальных сделок и с приобретением элементом каузы все большего, даже в области ius civile, значения5.

Своим началом эта трансформация была обязана юрисдикционной деятельности претора6 и осуществлялась в процессуальной сфере.

1Pastori F. Op. cit. P. 679.

2Sanfilippo C. Op. cit. P. 168.

3По образному, но меткому выражению Санти Ди Паола, «нечто подобное тому, что мы сегодня называем оспоримостью, родилось в римском праве лишь из игры между цивильным и преторским правом» (Di Paola S. Op. cit. P. 12).

4Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

5См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.

6«Естественно, – отмечает Санфилиппо, – заслуга данного прогресса права не должна приписываться полностью претору. | Если магистраты, занимавшие эту должность, были иногда или даже часто людьми большого опыта и учености и сами юристами, также естественно, что одни они не смогли бы осуществить значительную эволюцию, которая произошла во всем праве. Инициатором, творцом и проводником была юриспруденция. <…> Претор не делал иного, как принимал, вследствие своих

36

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

Претор, как известно, не мог вопреки ius civile объявлять формально совершенные акты материально несуществующими и не мог преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог – это находилось в рамках его административной власти (imperium) – воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду1.

Данная задача решалась прежде всего путем предоставления заинтересованной стороне, когда она привлекалась к суду в связи с неисполнением сделки, возможности «атаковать» основанный на последней иск и парализовать таким путем его эффект в плоскости преторского права. Главнейшим средством подобной парализации была exceptio, имевшая всегда свой непосредственный источник в юрисдикции претора, хотя и могла найти отдаленное основание в ius civile2. По просьбе ответчика претор включал эксцепцию в формулу, о которой просил истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на который ссылался ответчик, эксцепция предписывала освободить последнего от присуждения, парализуя таким образом иск, предъявленный обладателем основанного на сделке в соответствии с ius civile субъективного права, и не давая ему добиться по суду реализации практических последствий сделки.

По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с современным судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать внутреннюю дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в качестве одной из форм порочности, а именно порочности преторской3. Вместе с тем, что касается самого механизма действия эксцепции в римском праве и оспаривания в праве современном, то тут есть два существенных различия. Во-первых, exceptio, в отличие от современного оспаривания, формально не уничтожала сделку, не лишала ее правового эф-

широких критериев оценки и прежде всего вследствие своих широчайших полномочий, новые и модернизированные элементы, которые юриспруденция постепенно предоставляла для конкретных практических случаев. Юриспруденция была проводником, претура – силой» (Sanfilippo C. Op. cit. P. 172).

1См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.

2См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

3См. ibid.

37

Глава II

Формы порочности

фекта. Впрочем, с практической точки зрения это различие почти полностью сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в силу действия litis contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался (если речь шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве или о праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens), поскольку, если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae1, т. е. возражение о том, что дело уже решено или стало предметом судебного разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с помощью эксцепции «пойти в наступление», но должна была ожидать, пока противная сторона не вызовет ее в суд, и только тогда, т. е. в оборонительной позиции, могла оспорить сделку2.

Основываясь на изложенном, принято выделять две основные формы порочности в классическом римском праве: (a) «ничтожность» ipso iure и (b) «оспоримость» ope exeptionis3. Различие между ними состоит в том, что если эксцепция не выставляется эффективно, то прекарная действительность сделки становится окончательной (и в этом видится отчетливая анология с современным оспариванием); если же она успешно противопоставлена, то хотя и не уничтожает сделку, однако парализует ее эффект с точки зрения преторского права, исключая присуждение ответчика4.

Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию, которую выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая заинтересованному лицу лишь в «оборонительной» позиции, была denegatio actionis, т. е. отказ магистрата предоставить иск домогающемуся этого лицу по тем же соображениям, по которым он предоставлял и эксцепцию. Выбор этого средства зави-

1См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s.

2См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330; Volterra E. Op. cit. P. 169.

3Ope exeptionis (лат.) – посредством эксцепции.

4См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330. Это существенное различие «не признается» в некоторых фрагментах источников (D. 50, 17, 112; 12, 6, 26, 3) вследствие несомненных интерполяций, обязанных тенденции сближения и слияния при Юстиниане ius civile и ius honorarium в единую правовую систему (ibidem).

38

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

сел, вероятно, от возможности непосредственного установления магистратом в конкретной ситуации «материальной несправедливости» иска и осуществлялся в тех случаях, когда последняя была более очевидной или более легко выявляемой. В остальных же случаях применялась эксцепция, включение которой в формулу переносило на судью оценку того факта, на основании которого ответчик претендовал на парализацию иска1.

Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с современным оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта производить правовой эффект, она, в отличие от последней, препятствует заключению литисконтестации, не приводя, следовательно, к погашению (консумпции) иска, который может затем вновь быть предъявлен перед другим магистратом. Иными словами, данное средство еще менее, чем эксцепция, влияло на спорное материальное правоотношение.

Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально правильной, но несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством преторских исков, таких как actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на возмещение стороне, совершившей сделку под влиянием обмана или принуждения, понесенного ею ущерба и исправление таким образом допущенной несправедливости. Эти иски были штрафными (первый имел инфамирующий характер, а второй приводил к возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение года) и применялись лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим2, т. е. когда последний в действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от современного оспаривания3, кото-

1См.: Messina Vitrano F. La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi. I. I negozi ‘iuris civilis’ sotto condizione illecita. Perugia, 1922. P. 11 s., nt. 2; Brutti M. Op. cit. P. 572.

2Если потерпевший еще не исполнил сделку, он мог защищаться против предъявленного ему иска об исполнении эксцепциями (см. выше), в данном случае exeptiones doli или quod metus causa.

3Хотя в науке спорен вопрос о том, содержали ли эти иски так называемую реституторную оговорку, т. е. приводили ли они, помимо присуждения к возмещению, также и к отмене сделки, что, по мнению некоторых (например, Бьонди), было бы несовместимо с их штрафным характером. Обзор мнений по этому вопросу см.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 170, также nt. 4.

39

Глава II

Формы порочности

рое уничтожает непосредственно саму сделку и ее правовой эффект, не будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-либо возмещением вообще. Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это средство имеет с оспариванием то общее, что служит потерпевшему в активной позиции, когда он выступает, следовательно, в роли истца, а не ответчика.

Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила in integrum restitutio1, более всего приближающаяся к идее современного оспаривания. По выражению Луиджи Рáдджи, одного из наиболее известных исследователей данного института, она является «понятийным инструментом, типичным для горизонтов ментальности, которой еще неведома идея оспоримости»2.

Как уже отмечалось, практическая проблема, связанная с характерной для ius civile строгой концепцией порочности, заключалась в том, что могли существовать сделки, формально отвечающие цивильному праву, а потому в полной мере действительные, но в силу тех или иных обстоятельств, которые в современных законодательствах чаще всего служат основаниями для оспаривания, противоречащие идее справедливости. Эти обстоятельства, в числе которых особо следует выделить разнообразные пороки воли и не вполне зрелый возраст потерпевшего, не могли поколебать юридической силы сделки по цивильному праву: сделка, даже совершенная под влиянием насилия или угроз, была совершенно действительной, как

1Термин происходит от латинского глагола restituere, самый широкий смысл которого – восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое, возвращать что-либо. В римских источниках этот глагол и производные от него формы употребляются в разных значениях: возвращать вещь (restituere rem) посредством виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также посессорных интердиктов unde

viи de precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D. 6, 1, 48), принимать и передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11–17) и т. д. В узкотехническом смысле restitutio или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права – восстановление в первоначальном положении – и употребляется в этом значении главным образом в четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus (D. 4, 1) – «О восстановлениях в первоначальном положении».

2Raggi L. La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem. Contributo allo studio dei rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in età classica. Milano: Giuffrè, 1965. P. 267.

40