!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§1. Дуалистическая концепция пандектной доктрины

иих закреплении в законодательстве. Германское учение о двух негативно характеризующих сделку состояниях – Unwirksamkeit и Ungültigkeit – получило, таким образом, свое дальнейшее развитие применительно к их итальянским аналогам – inefficacia и invalidità. Надо сказать, что пример Италии является в этом отношении одним из наиболее показательных, учитывая четкость, с которой рассматриваемое разграничение, не получившее, впрочем, отражения в нормах позитивного права, проводится в итальянской доктрине и судебной практике.

Если термин Unwirksamkeit – inefficacia выражает сам по себе свое значение и буквально переводится как недействительность, т. е. отсутствие действия, эффекта, то передать смысл термина Ungültigkeit – invalidità несколько сложнее. Он не поддается точному переводу не только вследствие отсутствия в русском языке прямого эквивалента, но и потому, что его нынешнее юридическое значение перестало соответствовать первоначальному. Этимологически он означает отсутствие ценности, значимости1, происходя от глагола valere / non valere2, часто использовавшегося римскими юристами для указания на наличие или отсутствие эффекта сделки, т. е. на то, имеет ли она или нет юридическое действие3. Но если можно сказать, что тот или иной факт имеет определенное правовое значение, определенную правовую ценность, то таковые должны проявляться именно в тех юридических последствиях, которые правопорядок связывает с этим фактом, или, выражаясь образным языком, в «способности» факта «порождать» такие последствия. Следовательно, отсутствие правового эффекта тождественно

1См.: Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed. Palermo: Palumbo, 1994. P. 127.

2Valere (лат.) – иметь силу, значение, быть действительным. От этого глагола происходят отрицательное прилагательное invalidus и существительное invaliditas. Непосредственной калькой с последнего и является, по всей вероятности, интересующий нас термин.

3См.: Talamanca M. Inesistenza, nullità ed inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza

romana // Bullettino dell’Istituto di diritto romano. Vol. CI–CII (1998–1999). 2005. P. 6, nt. 24. В отличие от этого, прилагательные validus и invalidus никогда не употреблялись в указанном юридико-техническом смысле и встречаются лишь в литературных источниках (см. ibid. P. 27, nt. 145), а абстрактные существительные validitas и invaliditas отсутствуют даже там (см. ibid. P. 39, nt. 206).

11

Глава I

Недействительность и порочность

отсутствию юридической значимости1, что логически должно было бы приводить к отождествлению и самих рассматриваемых категорий.

Однако впоследствии глагольный предикат valere / non valere утратил свою первоначальную непосредственную связь со сферой действительности / недействительности вследствие появления категории оспоримой сделки, способной производить свои типичные последствия (хотя бы и устранимые вследствие наличия в ней порока), а следовательно, не допускающей квалификации ее как недействительной. Для подведения фигуры оспоримой сделки под один общий знаменатель со сделкой ничтожной практически с неизбежностью была сконструирована самостоятельная категория, охватившая как ничтожность, так и оспоримость и удалившаяся тем самым от своего первоначального значения недействительности2.

Таким образом, с точки зрения современного права этимологическое объяснение термина Ungültigkeit – invalidità уже не может считаться удовлетворительным. Если и использовать при определении последнего указание на ненаступление правового эффекта, то для отграничения его от смежной категории Unwirksamkeit – inefficacia в этом же определении необходима оговорка о том, что иногда такой эффект все же может наступать, но является при этом неполноценным, непрочным, неустойчивым. Так, например, Виндшайд, определяя Ungültigkeit как непризнание за сделкой силы приводить к тому состоянию отношений, которое имелось в виду при ее совершении (см. выше), допускал, тем не менее, что такая сделка все же может иногда порождать юридический эффект, на который направлена, «однако он оказывается неспособным производить или сохранять то фактическое состояние, которое ему соответствует»3. Согласно другому определению, данному известным итальянским юристом Эмилио Бетти, invalidità есть «неспособность производить стойко и незыблемо (курсив мой. – Д. Т.) основной эффект типа, которая проистекает из

1Впрочем, следует признать, что данный тезис разделяется далеко не всеми (см. об этом: Тузов Д. О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск: Пеленг, 2006).

2См.: Talamanca M. Op. cit. P. 6.

3Windscheid B. Op. cit. § 82. P. 328.

12

§ 1. Дуалистическая концепция пандектной доктрины

логической связи, установленной в структуре юридической нормы между требованиями и последствиями…»1.

Чаще, однако, для раскрытия рассматриваемого термина используются его производные значения. Акт характеризуют предикатом invalido, когда он не отвечает установленным законом требованиям или совершен при определенных обстоятельствах, создавших порок формирования или выражения воли2; когда отсутствует или порочен его существенный или конститутивный элемент3; когда он вследствие несоблюдения тех или иных установленных правопорядком требований «порочен, дефектен, болен»4. Данное состояние определяется также как юридическая неправильность (иррегулярность) акта, автоматически или по решению суда влекущая санкцию его окончательной недействительности5. Общим во всех этих определениях является указание на некоторые внутренние недостатки, изъяны, дефекты акта, его отклонения от установленной правопорядком модели. В таком – главном – своем значении, отмечает М. Таламанка, «предикация валидности или инвалидности (validità / invalidità) содержит в себе лишь констатацию отсутствия или наличия пороков, относящихся к существенным элементам сделки, и только в этом

1Betti E. Teoria generale del negozio giuridico (Ristampa corretta della II edizione) / Introduzione di G. B. Ferri; a cura di G. Crifò. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. P. 457.

2См.: Alpa G. Istituzioni di diritto privato. Torino: UTET, 1994 (ristampa 1995). P. 783.

3Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano, 1956. P. 334.

4См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14a ed. Ristampa aggiornata. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1995. P. 237. Именно в указанном значении, однако лишь применительно к личности человека, используются в русском языке однокоренные слова латинского происхождения «инвалид», «инвалидность».

5См.: Bianca C. M. Diritto civile. Vol. III: Il contratto. 2a ed. Milano: Giuffrè, 2000. P. 609 s. Впрочем, здесь отсутствует единство терминологии: как неправильная характеризуется также сделка, не имеющая пороков, которые бы приводили к ее недействительности, но страдающая дефектами, вызывающими иные последствия, например наложение штрафа (см.: Trabucchi A. Istituzioni di diritto civile. 39a ed. agg. con le riforme e la giurisprudenza. Padova: Cedam, 1999. P. 187, 190; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 332;

Pugliatti S. I fatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A. Falzea, con prefazione di N. Irti. Milano, 1996. P. 169: «иррегулярные сделки полностью действительны; только несоблюдение нормы, которая предусматривает нарушенное условие, составляет само по себе противоправный факт, производящий особые правовые последствия против того, кто нарушил эту норму»).

13

Глава I

Недействительность и порочность

состоит – хотя бы и при двусмысленности, которую она, если не быть в должной мере внимательным, может вызвать – ее ограниченная функция»1. Поэтому в целях настоящего исследования категория Ungültigkeit – invalidità будет пониматься именно в данном значении и передаваться там, где это возможно, вполне адекватным с юридической точки зрения термином «порочность»2.

Различие между двумя рассматриваемыми негативными характеристиками сделки достаточно прозрачно и логически последовательно. Недействительность, как вытекает из самого названия, в широком смысле означает, что сделка не производит присущего ей эффекта, или, иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно к причине такого состояния. Напротив, порочность указывает лишь на наличие в сделке внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, и не касается непосредственно вопроса о ее правовых последствиях3. Она, следовательно, характеризует сделку, вследствие ее несоответствия правовым установлениям, как ущербную саму по себе (структурный аспект), в отличие от недействительности, указывающей лишь на невыполнение сделкой своей нормальной функции (функциональный аспект)4. Как определил это соотношение В. Скализи, «порочность относится к факту, в то время как недействительность поражает эффект», соответствуя «гипотетической структуре правовой нормы», в

1Talamanca M. Op. cit. P. 7.

2Конечно, такой перевод, учитывая этимологию слова, является лишь приблизительным. В немецком и итальянском языках предикату «порочный» соответствовали бы другие термины: соответственно mangelhaft, который к тому же имеет юридикотехническое значение, и viziato. Кроме того, слово «порочность» имеет позитивную, а не негативную, как оригинал, форму, не сохраняя отрицательного префикса Un- (in-),

всвязи с чем термин, обозначающий противоположную категорию (Gültigkeit или validità), можно было бы перевести лишь описательно, как «отсутствие пороков». В некоторых случаях смысловым контекстом диктуется буквальный, хотя и не совсем точный, перевод парных категорий validità / invalidità как «действительность» и «недействительность», в связи с чем в соответствующих местах был использован также и он. Но иногда не остается ничего другого, как прибегать к простой транслитерации этих терминов: валидность / инвалидность.

3Scalisi V. Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità // Rivista di diritto civile. 2003. Рt.1. P. 203.

4См.: Brutti M. Invalidità (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXII. S. l. (ma Milano): Giuffrè, 1958. P. 562.

14

§ 1. Дуалистическая концепция пандектной доктрины

которой «факт всегда предшествует эффекту как его необходимый антецедент и аксиологически-практическая предпосылка»1.

Поскольку согласно такой трактовке категории недействительности и порочности не совпадают и, в отличие от виндшайдовского определения, даже не соподчиняются, они могут в рамках конкретных фактических составов образовывать различные сочетания. Так, порочная сделка, в зависимости от характера имеющихся в ней дефектов, может быть как недействительной (ничтожная или аннулированная судом оспоримая сделка), так и действительной (оспоримая сделка до момента объявления ее недействительной2). И наоборот, сделка, не имеющая никаких внутренних пороков, являясь по общему правилу действительной, в отдельных случаях в силу некоторых обстоятельств внешнего характера, лежащих, следовательно, за пределами ее фактического состава, может и не иметь юридического эффекта, т. е. быть недействительной (например, завещание до момента смерти завещателя; сделка, совершенная под отлагательным условием, до наступления этого условия; сделка с отсроченным эффектом до наступления срока; условная или срочная сделка после наступления соответственно резолютивного условия или срока). В этом случае говорят о «недействительности в узком смысле»: сделка недействительна, ибо не влечет присущего ей правового эффекта, хотя такая – не связанная с пороками – недействительность и может затем перейти в действительность (например, после смерти завещателя, если завещание не будет отменено, либо с

1Scalisi V. Op. cit. P. 202. «Из двух моментов, на которые идеально разложима правовая норма и вместе с нормой весь юридический опыт, факта и эффекта, несомненно, порочность вписывается в область факта, даже если, очевидно, отражается на эффекте и, более того, безусловно находится с ним в отношении функциональной инструментальности» (ibid. P. 204).

2Впрочем, понятие недействительности (inefficacia), или неспособности к производству правового эффекта, иногда терминологически неточно распространяется также и на оспоримую сделку – на том основании, что, хотя последняя и производит правовые последствия, они могут быть уничтожены, т. е. что такая сделка потенциально недействительна (см., напр.: Mazzoni C. M. Invalidità degli atti giuridici // Rivista di diritto civile. 1989. Pt. 1. P. 225; Gazzoni F. Manuale di diritto privato. VII ed. aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998. P. 921; Pastori F. Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto. 3a ed., rived. Bologna: Cisalpino, 1996. P. 661; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 250). Очевидно, однако, что при таком подходе потенциальная возможность смешивается с реальностью.

15

Глава I

Недействительность и порочность

наступлением суспензивного условия отлагательно обусловленной сделки) или же, напротив, наступает, когда юридический эффект сделки уже исчерпал себя (например, при наступлении резолютивного условия или срока). В соответствии с этим недействительность в узком смысле классифицируется на первоначальную, которая является вместе с тем временной, так как должна либо смениться состоянием действительности, либо превратиться в окончательную недействительность, и последующую1.

Надо, однако, сказать, что в доктрине термин «недействительность» часто используется именно в указанном узком смысле первоначального отсутствия эффекта сделки, не имеющей пороков2. Противопоставленная недействительности в таком ее понимании, порочность характеризуется двумя существенными моментами: внутренним характером порока (в отличие от препятствия внешнего характера, которое обусловливает недействительность в узком смысле) и «радикальностью» его влияния на сделку, ибо он поражает ее в самом основании, вследствие чего сделка является недействительной изначально или становится таковой впоследствии, но с обратной силой, как если бы никогда не совершалась3.

§ 2. ТРОЙСТВЕННАЯ КОНЦЕПЦИЯ «СТАДИЙ КВАЛИФИКАЦИИ»

Изложенная дуалистическая концепция, ставшая, можно сказать, классической, вызвала критику со стороны определенной части цивилистов, упрекающих ее в том, что она якобы производит «недолжное смешение между понятием и основанием порочности, давая место (логическому. – Д. Т.) кругу и не объясняя к тому же, в силу какого закона или принципа то, что дефектно, является также и порочным (invalido)»4. Данная критика заслуживает более при-

1См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 250.

2См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 456 s.

3См.: Tondo S. Invalidità e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T. VIII. Torino, 1965. P. 995; Pastori F. Op. cit. P. 661 s.

4Scalisi V. Op. cit. P. 203. Из более ранних см.: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2a ed. Napoli, 1969. P. 352 ss.; Trimarchi P. Appunti sull’invalidità del negozio giuridico // Temi. 1955. P. 192 ss.

16

§ 2. Тройственная концепция «стадий квалификации»

стального внимания, поскольку позволяет глубже осмыслить ее объект – классическую концепцию, отношение которой к нашей современной теории недействительных сделок станет предметом самостоятельного анализа в следующем параграфе. При этом в качестве репрезентативного примера указанного критического направления рассмотрим так называемую тройственную концепцию

иррелевантности – инвалидности – недействительности, отстаиваемую современным итальянским цивилистом Винченцо Скализи.

«…Классическая доктрина… – пишет Скализи, резюмируя уже предпринимавшуюся ранее критику традиционной концепции, – обусловлена, как представляется, типичным подходом Begriffsjurisprudenz1, не проверенным должным образом. <…> Пойманная в сети теории фактического состава… фигура порочности растворяется таким образом в иной альтернативе – перфекции / имперфекции фактического состава, являясь ее ненужным удвоением»2. Вместо критикуемой традиционной концепции автор предлагает собственную, полностью соответствующую, на его взгляд, реалиям правового регулирования.

По мнению Скализи, при квалификации сделки необходимо четко разграничивать три типа и в то же время стадии оценки. Сделка должна оцениваться, во-первых, на предмет ее юридической релевантности / иррелевантности, во-вторых – валидности / инвалидности и, наконец, в-третьих – действительности / недействительности. При каждом из этих типов оценки действуют особые, специфические только для данного типа критерии, которые не должны между собой смешиваться.

Первая квалификативная категория, сразу же появляющаяся на сцене при квалификации сделки, – это юридическая релевантность. Она характеризует не только сделку, но вообще любой факт в случае, если он составляет или выражает «интересы, достойные защиты

всоответствии с правопорядком… достойные в том смысле, что со-

1Begriffsjurisprudenz (нем.) – юриспруденция понятий, догматическое направление

внемецком правоведении.

2Scalisi V. Op. cit. P. 204. Ср. предшествующую критику: Schlossmann S. Zur Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung. Leipzig, 1874. S. 7; Fedele A. La invalidità del negozio giuridico di diritto privato. Torino, 1943. P. 73; Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 371 ss.

17

Глава I

Недействительность и порочность

ответствуют системе позитивных ценностей общества». Напротив, «факт, не выражающий интересов, достойных защиты, находится в состоянии юридической иррелевантности, и, следовательно, в отношении его не может даже ставиться вопрос о валидности / инвалидности. Иррелевантный интерес остается за пределами права…»1. Значение квалификации сделки как релевантной состоит, согласно Скализи, ссылающемуся, впрочем, на уже существующие мнения, в

правовой гарантии сохранения (консервации) юридически релевантного интереса, выраженного в сделке, однако еще не в гарантии его реализации. Правовой эффект такой сделки еще неполон; пока это только квази-эффект2.

Следующую фазу квалификации составляет оценка акта на предмет его валидности / инвалидности (порочности). Эта стадия предшествует «привязке» правовых последствий и состоит в «оценке способности / неспособности релевантного интереса достигать типичного и основного эффекта…», или, иными словами, в выяснении того, «имеет ли релевантный сделочный интерес или нет позитивную легитимацию, чтобы служить точкой привязки правовых последствий». Это, следовательно, вопрос о том, способен ли акт вообще «производить стабильные и окончательные правовые последствия, но не… о производстве таких последствий в действительности…». Возможность этой оценки обусловлена, по мнению Скализи, специфической природой сделки как «регламента», «практической “программы”, установленной субъектами на будущее для того, чтобы гарантировать переход интереса из простого начального состояния потребности к завершенному и реальному конечному состоянию удовлетворенности, именно эта программа составляет объективную точку приложения нормативной оценки сделки на предмет валидности / инвалидности»3. Таким образом, квалификация акта как порочного (инвалидного), будучи совершенно автономной, не компрометирует, по мысли автора, его релевантности, но, напротив, продолжает ее необходимо предполагать и не предрешает также его оценку в качестве недействитель-

1Scalisi V. Op. cit. P. 205.

2Ibidem.

3Ibid. P. 207 s.

18

§ 2. Тройственная концепция «стадий квалификации»

ного. Неизбежно возникает, следовательно, вопрос о «существе сферы юридичности (курсив мой. – Д. Т.), связываемой с состоянием валидности / инвалидности, взятым самим по себе, отличным… от предварительной и консервирующей защиты релевантности, но также и от реализующей, типичной и основной, защиты, присущей действительности»1. И ответить на него – означает установить, в чем состоят правовые последствия состояния валидности как такового.

Искомые последствия относятся, по мнению автора (так же, впрочем, как и рассмотренные уже последствия релевантности, но на последующем и более высоком уровне), к сфере так называемой консервирующей защиты, «состоящей в простых ожиданиях и, следовательно, в последствиях только симптомных или предварительных, второстепенных или атипичных (так называемый квазиэффект), направленных на обеспечение простого сохранения регламента, или сделочной программы, в виду последующей реализации». Данный тип защиты имеет самостоятельное значение, «когда по основаниям, препятствующим наступлению эффекта, еще не может действовать защита реализующая. Валидный акт… – именно тот, который право тем временем решает сохранить в ожидании допущения его затем к реализации», ибо, хотя и будучи способным к производству эффекта, он еще может встретить различные препятствия или столкнуться с более предпочтительными интересами правопорядка. Что же касается порочности (инвалидности), то она, напротив, представляет «отказ в консервирующей защите… вследствие логического и нормативного противоречия, не допускающего сохранения в целях реализации, которая, как уже известно, не сможет иметь места»2.

Очевидное препятствие, которое, как кажется, встречает данное построение и которое предвидит сам автор, состоит в следующем. На первый взгляд, «там, где не действует консервирующая защита, не должно было бы быть места и для защиты реализующей». Тем не менее существуют, как известно, случаи, представленные главным образом оспоримыми сделками, когда порочный акт все же производит свои типичные последствия. Это противоречие, однако, реша-

1Scalisi V. Op. cit. P. 211, 207.

2Ibid. P. 212 s.

19

Глава I

Недействительность и порочность

ется автором очень легко: упомянутые случаи, говорит он, «показывают, что там, где правопорядок допускает, несмотря на порочность, непосредственное производство типичных и основных последствий акта, хотя бы и устранимых, прямое действие реализующей защиты преодолевает (курсив мой. – Д. Т.) необходимость соответствующих консервирующих последствий». В то же время это не отменяет необходимость релевантности интереса, релевантности, обусловливающей ту консервирующую защиту (отличную, как уже отмечалось, от одноименной защиты валидности), «без которой сама действительность стала бы немыслимой»1.

Наконец, последней стадией квалификации является оценка сделки с точки зрения ее действительности / недействительности, характеристика которой в рамках теории Скализи соответствует в целом традиционной концепции.

Изложенный подход, на мой взгляд, страдает очевидным концептуализмом, хотя его автор и начинает свою критику с упрека в концептуализме и приверженности методам «юриспруденции понятий», напротив, классической доктрины. Кроме того, предлагаемая «тройственная» концепция сама по себе содержит достаточное количество неясностей и серьезных противоречий.

Так, прежде всего, остается неясным, несмотря на пространные объяснения, в чем конкретно состоит юридическая гарантия сохранения (или консервирующая защита), изображаемая в качестве правового последствия релевантности и валидности акта. Если под ней следует понимать «юридичность» сделки, входящей в сложный состав, до момента его полного «накопления», то за этим понятием нельзя признать качества универсальности, на которое оно, по всей видимости, претендует. Если же рассматривать ее как присущую любой сделке, то тогда непонятно, с одной стороны, зачем акт, который уже в момент своего совершения является недействительным, должен быть «сохраняем» или «консервируем» и в чем именно будет состоять его сохранение, а с другой – если он, напротив, действителен, т. е. производит сразу свои типичные последствия, то зачем нужна градация юридической защиты на три стадии, а именно: консервирующую защиту, присущую релевантности, одноименную за-

1 Scalisi V. Op. cit. P. 213.

20