!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§ 5. Пандектная доктрина

юридическая сделка порочна таким образом, что не производит совсем юридический эффект, на который направлена, именно как если бы никогда не была заключена; такая сделка называется ничтожной. Либо юридическая сделка порочна таким образом, что хотя и порождает юридический эффект, на который направлена, но он оказывается неспособным производить или сохранять то фактическое состояние, которое ему соответствует»1.

Классификация порочности на полную и неполную частично пересекается у Савиньи с другой ее классификацией, а именно с делением порочности на определенную и неопределенную: «Неопределенной или неточной я называю такую порочность, наступление которой зависит от фактов будущих и неопределенных, т. е. от случайных обстоятельств или от усмотрения человека»2. «Усмотрение человека является основанием порочности во всех случаях простой оспоримости. Действительно, иск, эксцепция, реституция и т. д. поражают юридическое отношение лишь когда определенное лицо, управомоченное на это, желает этого и делает с этой целью что-то; в противном случае первоначальное юридическое отношение полностью сохраняет свою силу»3. Напротив, ничтожность, за редкими исключениями, представляет собой порочность определенную (или абсолютную), не зависящую от усмотрения человека4.

Это важное различие между ничтожностью и оспоримостью развивает и еще более четко формулирует Виндшайд: «…В каждом случае, когда сделка не является ничтожной, необходима реакция против нее, чтобы исключить ее действительность, в то время как подобная реакция для ничтожных юридических сделок не только не является необходимой, но даже и никогда не мыслима. И эта реак-

лютно ненужными»; «в области вещных, наследственно-правовых и др. сделок эти категории совпадают с правильно понимаемым противопоставлением ничтожности и оспоримости. Каждая истинная ничтожность (каковой, по убеждению автора, не является так называемая относительная ничтожность. – Д. Т.) является всесторонней, безусловной и неисцелимой (по крайней мере, посредством частной воли)» (Mitteis L. Op. cit. S. 165).

1Windscheid B. Op. cit. P. 327 s. О проблеме определения порочности, в том числе в связи с цитированной дефиницией Виндшайда, см. § 1.

2Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 538.

3Ibid. S. 539.

4Ibid. S. 539–542.

51

Глава II

Формы порочности

ция должна исходить от определенных лиц, в то время как каждый может ссылаться на ничтожность»1. На основании этого фундаментального различия Виндшайд предлагает иную классификацию случаев оспоримости, критерием которой является уже не столько средство оспаривания, как у Савиньи, сколько процессуальная позиция заинтересованного лица, а также конкретный субъект, чьими действиями происходит устранение эффекта сделки. Согласно этой классификации порочность может быть (1) такой, «что правовой эффект, возникший из юридической сделки, является внутренне бессильным», или (2) такой, «что можно требовать его устранения». Первый случай имеет место, когда праву, основанному на сделке, противостоит эксцепция, так что данное право неосуществимо против воли того, кому последняя предоставлена. В этом случае позиция заинтересованного лица является пассивной (в том смысле, что он выступает в роли ответчика). Во второй же ситуации речь идет уже об активной, инициативной роли заинтересованного в отмене сделки субъекта, причем в зависимости от того, чьими действиями производится устранение эффекта, имеет место дальнейшее разграничение случаев, когда оно должно произойти (a) «благодаря судье» (in integrum restitutio, bonorum possessio contra tabulas, querela inofficiosi testamenti) и (b) «посредством деятельности того, в чью пользу юридический эффект наступил или существует в настоящее время» (actio doli, actio quod metus causa2). К этой классификации Виндшайд добавляет еще одну классификационную рубрику, основанную уже на ином критерии, а именно на порядке (судебном или внесудебном) устранения последствий сделки: «можно также вообразить, что оно может реализоваться посредством простого заявления того, кто находит себя обремененным наступившим правовым эффектом»3.

В связи с установленным разграничением между ничтожностью и оспоримостью по признаку необходимости реакции заинтересованного лица Савиньи, а затем и Виндшайд критиковали весьма распространенное тогда, особенно в области процессуального и брач-

1Windscheid B. Op. cit. P. 329.

2По-видимому, эти actiones рассматриваются Виндшайдом как имеющие реституторную оговорку.

3Windscheid B. Op. cit. P. 328 s.

52

§ 5. Пандектная доктрина

ного права, мнение, согласно которому во многих и важных случаях лицо, понесшее ущерб в связи с ничтожной сделкой, имеет право ее оспорить и отменить, и с этой целью ему предоставлен специальный иск под именем querela nullitatis1, от предъявления которого зависит само существование ничтожности. «В действительности же, однако, – возражает Савиньи, – не является ни необходимым, ни возможным, чтобы то, что сразу же ничтожно, а следовательно, не существует, аннулировалось лишь посредством иска. <…> Во всех этих случаях не существует ничего юридически действительного; нет необходимости в иске, чтобы рассеять пустую видимость, и нет никакой надобности в воле или деятельности лица…»2. Даже в тех редчайших случаях, когда римское право дает примеры так называемой относительной ничтожности, не существует, по мнению Савиньи, какого-либо специального иска, querela nullitatis, и «будет достаточен всегда обычный договорный иск, а ничтожность будет рассматриваться лишь как некоторое основание, которое должно влиять на действие такого иска»3.

В целом разделяя эту критику, Виндшайд все же допускает иск о ничтожности, который, однако, по его мнению, «имеет смысл лишь как преюдициальный иск, т. е. как иск, направленный на установление ничтожности», на ее констатацию как уже существующего факта, не являясь при этом ее условием4. Из данного положения логически вытекало и то, что погашение указанного иска давностью никак не влияет на ничтожность сделки: последняя как была, так и остается ничтожной, без присущего ей эффекта: Quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere5.

Эта максима рассматривалась как имеющая значение общего правила, согласно которому ничтожность неисцелима. Однако, по признанию Савиньи, данному правилу известны отдельные исключе-

1Querela nullitatis (лат.) – жалоба (иск) о ничтожности.

2Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 540.

3Ibid. S. 542. Ср. с уже цитированным замечанием Граденвитца: «Случаи, в которых можно было бы требовать ликвидации ничтожного… обязательства, в пандектном праве отсутствуют» (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303).

4Windscheid B. Op. cit. P. 329, nt. 6.

5D. 50, 17, 29: «То, что изначально порочно, не может быть исцелено течением времени».

53

Глава II

Формы порочности

ния, прямо допускаемые в «наших источниках»1. Что же касается устранения дефектов оспоримых сделок, которое собственно исцелением не является, а представляет скорее отказ управомоченного лица от своего права на защиту и использования соответствующих средств, то оно возможно во всяком случае2.

Устанавливая сферу действия ничтожности, Савиньи обращался к известному делению римских законов на leges imperfectae, не предусматривающие никакой санкции за их нарушение, leges minus quam perfectae, карающие за несоблюдение запрета штрафом, но не устанавливающие в то же время ничтожности сделки, и, наконец, leges perfectae, объявляющие совершенную в противоречии с ними сделку ничтожной. Задаваясь вопросом, о каких последствиях должна идти речь, если закон запрещает какуюнибудь сделку, не выражая точным образом последствия нарушения («могло бы, например, утверждаться, что тяжкое последствие ничтожности должно допускаться лишь в случае, когда оно прямо предписано законом»), Савиньи приводит закон Феодосия II, предписывающий, что из любого законодательного запрета сама по себе происходит ничтожность запрещенного акта, безразлично, выражено ли или нет такое последствие в законе. Исходя и этого, Савиньи выводит правило: «всякий запретительный закон должен всегда рассматриваться как lex perfecta», делая, однако, оговорку, что «в этом предписании, по внешности совершенно общем, должно подразумеваться естественное исключение», когда тот же запретительный закон прямо предписывает «последствие, отличное от ничтожности и такое, которое не может сочетаться с ней»3. Таким последствием, в частности, является оспоримость сделки.

Разграничение между ничтожностью и оспоримостью, равно как и основные его пункты, получило поддержку у большинства пандекстистов. Анализируя состояние учения о порочности сделок в гер-

1Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 555 f. См. также: Windscheid B. Op. cit. § 83. P. 334 ss.

2Ibid. S. 559 f.

3Ibid. S. 550 f. При этом вполне сочетается с ничтожностью штраф, поэтому если закон устанавливает штраф за нарушение, из этого еще нельзя выводить, что имеется указанное исключение и ничтожность не наступает (ibid. S. 552).

54

§ 5. Пандектная доктрина

манской юриспруденции конца XIX века, Людвиг Миттайс называл в качестве обычно указываемых в литературе характерных различий между ними следующие:

«1. Ничтожность сделки должна приниматься судьей ex officio, оспоримость – лишь на основании ходатайства стороны об этом1;

2.Ссылаться на ничтожность может каждый, ссылаться же на оспоримость может только лишь определенное управомоченное лицо2;

3.Ничтожность действует ex tunc, оспоримость – ex nunc3;

4.Ничтожность принципиально неисцелима, оспоримость в принципе исцелима;

5.Иск о ничтожности сам по себе немыслим, в то время как право оспаривания зачастую должно быть реализовано специальными правовыми средствами или в течение короткого срока»4.

И хотя сам Миттайс на основе анализа конкретных нормативных данных приходил к выводу, что в действительности одновременно все пять признаков соединяются только в понятии ничтожности5, опровергая применительно к оспоримости правильность третьего из них6 и универсальность второго и пятого, общий его вывод был однозначно в пользу выделения и разграничения двух форм порочности: «В соответствии с верным понима-

нием нужно противопоставить понятию чистой ничтожности

1Как единственного, кто сомневался по поводу этого признака, Миттайс называл Беккера.

2Этот признак оспаривал, по словам автора, лишь Шлоссман.

3То есть ничтожность действует с обратной силой, а оспоримость – на будущее время. Данное различие Миттайс характеризовал как наиболее спорное в доктрине, не поддерживаемое, в частности, Виндшайдом и Келером.

4Mitteis L. Op. cit. S. 106.

5«…Понятие ничтожности задано, собственно, уже логикой, и в той мере, в какой его принимают логически, не подлежит никакому сомнению, что пять приписываемых ему атрибутов имманентны ему» (ibid. S. 107).

6Он указывал на его неадекватность существующим правовым реалиям вследствие проводившегося в пандектистике различия между двумя формами оспоримости: ресциссиями, уничтожающими саму сделку и действующими ex tunc, и ревокациями, аннулирующими лишь последствия сделки и действующими ex nunc. Такая неоднородность оспоримости не позволяла, по мнению Миттайса, отграничить ее от ничтожности по рассматриваемому признаку (см. ibid. S. 109 f., 113).

55

Глава II

Формы порочности

(Nichtigkeit)1 сделку саму по себе существующую, но способную к аннулированию»2.

Так на разнородном и противоречивом материале римских юридических источников пандектисты выстроили новое здание – рациональное учение о ничтожности и оспоримости, стройную теорию, вполне пригодную решать стоявшие в то время перед правом задачи. Однако, по убеждению Савиньи, которое вряд ли безоговорочно разделил бы современный романист, это было лишь результатом точной интерпретации источников, систематизацией и классификацией действительно существовавших правовых реалий3: «Римские юрисконсульты, – отмечал он, – имеют обыкновение говорить с большой уверенностью о про-

1В которое он не включал, однако, относительную ничтожность, о которой см. ниже, § 9, 10.

2Mitteis L. Op. cit. S. 114.

3Впрочем, по вопросу о том, насколько противоположение ничтожности и оспоримости соответствует римским источникам, не было согласия даже среди пандектистов. Такое соответствие категорически отрицал, например, Шлоссман, утверждая, что указанные категории не могут иметь для римского права «материального значения», т. е. описывать реальные ситуации (Schlossmann S. Op. cit. S. 9). Он подчеркивал, что случаи, к которым доктрина относит термин Anfechtbarkeit, объясняются лишь в связи с характерным для классического права дуализмом ius civile и ius honorarium, а следовательно, между тем, что называют ничтожностью и оспоримостью применительно к римскому праву, имеется лишь формальное различие (ibid. S. 28). Критически относился к рассматриваемому противопоставлению и Граденвитц. Он отмечал некорректность обозначения термином «оспоримость» того юридического состояния, когда должник имеет право на эксцепцию, ибо «посредством просьбы об exceptio, насколько подобная просьба вообще необходима… ответчик оспаривает не действительное обязательство, а просит претора, чтобы до судьи дошла не та инструкция, которая заставляла бы его позволить состояться присуждению из недействительного обязательства. Ответчик не говорит претору: прекрати обязательство, из которого я до сих пор был обязан, а он говорит: воспрепятствуй тому, чтобы я ex jure Quiritium был присужден к тому, чего я не обязан jure praetorio» (Gradenwitz O. Op. cit. S. 311 s.). Кроме того, по мнению Граденвитца, противоположение двух форм порочности в современном праве необходимо основывать на том, должны ли пороки сделки приниматься во внимание судьей ex officio или же только по ходатайству стороны. «Однако… для этого ничего не следует заимствовать из римского права, так как officium iudicis подра-

д о л ж е н п р и н и м а т ь в р а с ч е т б е з х о д а т а й с т в а с т о р о н ы » (ibid. S. 325). «Претор же давал указания не только по ходатайству стороны, но и в силу его officii, partes praetoris» (ibid. S. 328). См. также ibid. S. 313.

56

§ 6. Распространение пандектного учения

тивоположности между ничтожностью и оспоримостью, и редок случай, когда оставалось бы неясным применение той или другой концепции; даже их технические выражения при их наиболее важном применении являются точными и недвусмысленными, хотя в некоторых случаях и имеется неопределенность терминологии»1. На самом же деле, как отмечает современный исследователь вопроса, Массимо Брутти, пандектное понятие Anfechtbarkeit выражало попытку перевести ряд нормативных решений, порожденных дуализмом цивильного и преторского права, в понятийные термины, свойственные унитарному правопорядку, связывая с конкретной возможностью устранить эффект фактического состава квалификацию этого последнего как порочного и представляя, таким образом, оспоримость как некоторое

качество сделки2.

§6. РАСПРОСТРАНЕНИЕ ПАНДЕКТНОГО УЧЕНИЯ

Вто время как немецкая пандектистика разрабатывала учение о ничтожности и оспоримости, в других странах складывались предпосылки для его восприятия, выражающиеся главным образом в потребностях юридической практики и научной систематики. Однако в некоторых из них существовали для этого уже и определенные законодательные предпосылки. Так, французский Code civil 1804 г. хотя формально и не знал соответствующего деления, используя лишь категорию ничтожности (nullité), все же иногда различал случаи, когда ничтожность наступает ipso iure, а когда для этого необходим иск заинтересованного лица. Например, согласно art. 1117 этого кодекса «соглашение, заключенное вследствие заблуждения, насилия или обмана, не является ничтожным в силу самого закона; оно дает лишь основание для иска о ничтожности…» Однако в целом какой-либо ясности в данном вопросе все равно не было: достаточно сказать, что art. 1234 того же кодекса

поместил недействительность договора как таковую в перечень

1Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 538.

2Brutti M. Op. cit. P. 565. Именно с этой идеей оспоримости, отмечает автор, и полемизировал Шлоссман.

57

Глава II

Формы порочности

оснований прекращения обязательств, что вызвало вполне естественную критику в доктрине1.

Равным образом не разграничивал категории ничтожности и оспоримости итальянский Codice civile 1865 г., созданный по образцу французского ГК, некоторое время даже непосредственно применявшегося на территории Италии2. Этот кодекс, подобно вдохновившей его «наполеоновской» модели, использовал лишь категорию ничтожности, законодательная концепция которой оказалась, впрочем, слишком сырой, ибо доктрина не приложила руку к ее выработке3. Терминология, используемая итальянским законодательством, а также сложившейся на его основе доктриной и судебной практикой, была далека от совершенства: сходные и даже идентичные ситуации обозначались разными терминами без какого бы то ни было различия между ними: ничтожность (nullità), юридическое несуществование (inesistenza giuridica), недействительность (inefficacia), порочность (invalidità), оспоримость или аннулируемость (impugnabilità, annullabilità) и т. д.4, что так же, как и во французской доктрине, вызывало нарекания специалистов5.

Аналогичной была ситуация и в русском законодательстве, которое, подобно австрийскому, французскому, итальянскому и некоторым другим, не содержало общих положений о недействительности, упоминая о ней только применительно к отдельным видам сделок, и не знало различия между ничтожностью и оспоримостью, используя без особого разбора то выражение «недейст-

1См., напр.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юриздат МЮ, 1948. С. 169 сл.

2По некоторым оценкам, модель ГК 1865 г. не только скопировала систему французского кодекса, но часто была почти дословным его переводом (см.: Ferri G. B. Il negozio giuridico. 2a ed. Padova: Cedam, 2004. P. 275).

4См.: De Ruggiero R. Istituzioni di diritto civile. Vol. I. Messina-Milano, 1939. P. 288 s.

5Ibidem. См. также: Coviello N. Op. cit. P. 313. Известный итальянский юрист, Витторио Шалойя, отмечая произвольность используемой в данной области терминологии, указывал, что «каждый автор следует той (терминологии. – Д. Т.), которую счи-

тает наилучшей» (Scialoja V. Negozi giuridici. Corso di diritto romano. Roma, 1938. P. 233).

58

§ 6. Распространение пандектного учения

вительность», то – «ничтожность»1. Лишь в отношении принуждения к совершению сделки Свод законов (ст. 703 т. X, ч. 1) содержал указание, что потерпевший должен заявить о случившемся окольным людям или местной полиции в тот же день и потом не позже недели просить о производстве исследования. Однако данное положение едва ли вписывалось в концепцию оспаривания. Последствия его невыполнения не были определены ни в указанной статье, ни в ее источнике – ст. 251 гл. X Уложения царя Алексея Михайловича (Соборного уложения 1649 г.): последняя была посвящена в основном установлению мер публичного наказания виновных. Весьма спорным был и вопрос о юридическом значении предусмотренного этими нормами срока2.

Подобный законодательный подход, впрочем, вполне естественный в то время, когда само учение о ничтожности и оспоримости не получило еще четкого доктринального выражения, не отвечал потребности учитывать неодинаковое влияние на сделку различных пороков ее состава – потребности, которую со временем стали отчетливо ощущать доктрина и судебная практика. Так, составители проекта русского Гражданского уложения, обосновывая заимствование в отношении пороков воли законодательного решения, содержащегося в art. 1117 французского Code civil, указывали в объяснениях к Проекту: «Каждый взрослый человек есть существо разумное и свободное, поэтому и действия его считаются, по общему правилу, рассудительными и свободными; нельзя объявлять их в силу самого закона недействительными под предлогом принуждения, ошибки или обмана: эти недостатки свободы и рассудительности, еще со времен римских юристов, дают потерпевшей стороне только право оспаривать сделку… Признавать все подобные сделки ничтожными в силу закона, независимо от спора заинтересованных лиц, было бы несогласно с

1См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (по изд. 1894 г.). § 15. С. 176. Например, согласно ст. 1529 т. X, ч. 1, Свода законов «договор недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законами запрещенной…».

2См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 (по изд. 1907 г.). С. 115.

59

Глава II

Формы порочности

общими началами права и с потребностями делового оборота»1. Практическими соображениями, и прежде всего потребностью в большей гарантированности торговли, «чтобы вера в действительность сделки не потрясалась слишком часто и легко»2, обосновывали оспоримость указанных сделок и многие другие авторы. Так, по мнению немецкого юриста Бурхарди, если смотреть непредвзято на реальность жизни, то система ничтожности сделки, опороченной metus или dolus, является höchst unpraktisch3, 4.

Таким образом, доктрина и практика, не довольствуясь установлениями – зачастую непоследовательными, неясными и противоречивыми, – которые предоставляло в их распоряжение действующее законодательство, искали иные критерии, апеллирующие к здравому смыслу, логике, истории права, практическим, в том числе хозяйственным, нуждам, привлекая для их обоснования также цивилистические концепции, выработанные зарубежной юриспруденцией. А поскольку в XIX веке в этом направлении бесспорно лидировала Германия с ее пандектной школой, уже создавшей в виде стройного, законченного учения то, чего так настоятельно требовали современные правовые реалии, в юриспруденции и судебной практике многих европейских стран постепенно получили признание отточенные пандектистикой категории ничтожности и оспоримости и концепция их четкого разграничения5.

Во Франции данное разграничение выразилось в противопоставлении абсолютной ничтожности (nullité absolue) и ничтожности относительной (nullité relative), полностью соответствующих категориям ничтожности и оспоримости, принятым в других странах. Впрочем, иногда эта противоположность выражается в терминах nullité de droit (ничтожность по праву) и annulabilité (ос-

1Гражданское Уложение. Книга пятая. Обязательства: Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том первый. Ст. 1–276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 82.

2См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 34.

3Höchst unpraktisch (нем.) – вéрхом непрактичности.

4Burchardi G. C. Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Göttingen, 1831. S. 357 (цит. по: Sanfilippo C. Op. cit. P. 34).

5Применительно к итальянскому праву см.: Bianca C. M. Op. cit. P. 644.

60