40. Теории преддоговорного процесса.

Можно выделить два взаимоисключающих подхода к преддоговорной ответственности, сложившихся как в теории, так и в практике правовых систем разных стран: договорная и алеаторная теории.

Договорная теория (доктрина culpa in contrahendo, квазидоговорной ответственности). Первым понятие преддоговорной ответственности предложил в 1861 г. немецкий правовед Рудольф фон Йеринг для характеристики случаев возмещения ущерба при недействительности договора. В основе конструкции culpa in contrahendo лежит предположение, что стороны, вступая в переговоры, условно заключают между собой договор о том, что они будут осуществлять добросовестные действия, направленные на заключение договора. Необоснованный срыв переговоров, равно как и иная недобросовестная преддоговорная практика, образуют нарушение этого подразумеваемого договора и влекут меры преддоговорной ответственности. Поэтому Йеринг рассматривал ее как договорную ответственность, обосновывая это тем, что деликтная ответственность не подходит для защиты интересов контрагента, положившегося на действительность договора. Конструкция подразумеваемого договора нашла свое отражение на практике, в подписании различных преддоговорных соглашений (соглашение о продолжении переговоров, меморандум о взаимопонимании, соглашение о переговорах, письма о намерениях, соглашение с открытыми условиями и пр.). В российском законодательстве закреплена возможность заключения предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), только такой форме придается самостоятельное правовое значение именно в силу его договорного характера. 

В соответствии с ней юридические и физические лица, возбуждающие спор, не состоят в договорных обязательствах, так как договор еще не заключен. Но неправильно думать, что их вообще не связывают какие-либо гражданские правоотношения, ибо при отсутствии последних не мог бы быть возбужден и гражданский спор. В действительности гражданские правоотношения между сторонами существуют». Такие правоотношения, по мнению автора, «… порождаются либо прямыми указаниями закона, обязывающими заключить договор, либо теми предусмотренными законом юридическими фактами, которые управомочивают одну из сторон требовать заключения договора от другой стороны, либо заключенным самими сторонами соглашением вступить в договорные отношения на определенных судом условиях. Выполнение этих обязанностей, а также осуществление соответствующих им правомочий обеспечиваются передачей дела на разрешение суда». Спор, подлежащий разрешению, возникает еще до того, как гражданско-правовой договор заключен.

Алеаторная теория преддоговорного процесса: в соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорными отношениями, исходят из того, что «любое вмешательство права в процедуру заключения договора, когда стороны еще не связали себя договорными обязательствами и не совершили деликта, будет являться нарушением одного из основных принципов гражданского права -принципа свободы договора».

Данный подход к преддоговорной ответственности отрицает возможность ответственности за вину в переговорах. В соответствии с данной теорией право не вмешивается в переговоры сторон относительно будущего договора, в том числе не возлагает на потенциальных контрагентов никаких обязанностей относительно процедур ведения переговоров, так как переговоры не являются юридическими действиями и не имеют правового эффекта. Этот подход основывался на том, что каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорным процессом. Несомненно, переписка и иные факты, подтверждающие содержание переговоров, имеют доказательственное значение в преддоговорных спорах, но не более. В отличие от Германии и Франции английский закон, основываясь на алеаторном подходе, не признает никаких общих правовых обязанностей договориться в соответствии с требованиями добросовестности (good faith). Так, по мнению лорда Акнера, «концепция обязанности продолжать переговоры добросовестно в своей основе несовместима с состязательным положением сторон, вовлеченных в переговоры. Каждая сторона на переговорах имеет право преследовать свой собственный интерес. Обязанность вести переговоры добросовестно столь же неосуществима практически, как это в основе своей несовместимо с положением сторон ведения переговоров».