§ 2. Психологическая обусловленность

криминализации и декриминализации

Прежде чем начать разговор о месте и влиянии юридической психологии <1> на процессы криминализации и декриминализации в уголовном праве, следует начать с понимания того, как определяется само право, правосознание личности и общества в психологии. Без анализа этих понятий, как нам кажется, сложно выявить психологические принципы криминализации и декриминализации.

--------------------------------

<1> Юридическая психология изучает проявление и использование психических закономерностей, психологических знаний в сфере правового регулирования и юридической деятельности. В ее структуру входят: правовая психология, криминальная психология, психология уголовного судопроизводства, пенитенциарная психология и психология гражданского правового регулирования.

Начнем с небольшого экскурса в историю развития юридической психологии для понимания процессов криминализации и декриминализации. Так, основы теоретического осмысления права были заложены еще древнегреческими философами, которые уже тогда эффективность закона связывали с естественными (психологическими) законами поведения людей <1>. В частности, Сократом высказывались рационалистические идеи о природе человеческого поведения, которые впоследствии были развиты Платоном и Аристотелем.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. М., 2018. С. 8.

В эпоху Возрождения начали высказываться идеи о предупреждении преступлений. В "Утопии" Томас Мор обратил внимание на то, что все должны быть обеспечены средствами для существования, но если остаются неизменными причины, вызывающие преступления, неизменными будут и вызываемые этими причинами последствия. Нужно позаботиться об улучшении экономического устройства общества, при этом не помогут никакие жестокие казни. Мор выступал за снисходительность и человечность по отношению к преступникам. Френсис Бэкон обратил внимание на совершенствование законов, ибо полагал, что легальная форма часто прикрывает один из видов насилия либо охраняет обман и жестокость. Бэкон видел необходимость в людях государственного ума и писал, что философы часто углубляются в область прекрасного, но непрактичного, а юристы обыкновенно не способны стать выше пределов действующего туземного права. Цель же всякого права - достижение максимума счастья для всех граждан. И не надо стесняться изменять форму, содержание уголовного права во имя этой цели. Бэкон призывает перейти от метафизического подхода к позитивному и покончить с жестокостью наказаний, а также с судейским произволом. Он большое значение придавал кодификации законов, полагал, что наилучшие законы - те, которые оставляют меньше места для произвола судьи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Аминов И.И., Мельник В.В. Юридическая психология: Учебное пособие. М., 2006. С. 11; Артемьев Н.С. Криминология: Курс лекций. Рязань, 2007. С. 18.

В эпоху Просвещения (XVIII в.) вопросы, относящиеся к юридической психологии, рассматривали философы, юристы и даже врачи. Общеизвестно, что прогрессивные мыслители и общественно-политические деятели того времени сформулировали концепцию правового государства. Просветительная философия права провозглашала: право должно содержать не столько запреты, сколько признания-дозволения. Каждый член общества должен признаваться как интеллектуально и нравственно полноценное существо. Личность несет определенную ответственность перед государством, но в равной мере и государство ответственно перед государством. Право стало трактоваться как осознаваемая обществом мера социальной справедливости и свободы личности.

После Великой французской революции был принят Уголовный кодекс, провозгласивший основные принципы уголовно-правового мировоззрения: преступны лишь предусмотренные законом деяния, наказание должно быть неотвратимым и соразмерным преступлению <1>. Таким образом, можно отметить, что именно тогда и зародилась криминализация.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 9; Томазова О.Е. Правовая социализация молодежи в современном российском обществе: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2003. URL: http://www.dslib.net/teoria-prava/pravovaja-socializacija-molodezhi-v-sovremennom-rossijskom-obwestve.html.

Во второй половине XIX в. Э. Клапаред ввел понятие "юридическая психология" <1>. В начале XX в. произошел спад в развитии психологии, однако в 60-х интерес к юридической психологии возникает вновь. Между тем термин "юридическая психология" в работах зарубежных авторов не используется, но идеи распространены в работах таких ученых, как Г.Ю. Айзек, Д. Абрахамсен, Г. Тох, Р. Луваж, М. Липман, которые в свою очередь в своих исследованиях опирались на труды французских социологов Г. Тарда и Э. Дюркгейма <2>.

--------------------------------

<1> Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 14.

<2> См.: Тард Г. Законы подражания (Les lois de l'imitation) / Пер. с фр. Ж. Тарда. СПб., 1892; Личность и толпа (L'opinion et la foule): очерки по социальной психологии / Пер. с фр. Е.А. Предтеченского. СПб., 1903; Преступник и преступление / Пер. Е.В. Выставкиной; под ред. М.Н. Гернета и с предисл. Н.Н. Полянского. М., 1906; Сравнительная преступность / Пер. с фр. Ж. Тард. М., 1907; Дюркгейм Э. Самоубийство. Социологический этюд. СПб., 1912; Социология преступности. М., 1966.

В России психологические исследования начались после судебной реформы 1864 г., но все они касались судебной психиатрии <1>. Лишь в конце XIX - начале XX в. Л.И. Петражицким была основана психологическая школа права. Так, в своей книге "Теория права и государства в связи с теорией нравственности" он обосновывал, что науки о праве и государстве должны базироваться на анализе психических явлений, также он утверждал, что реально существуют только психические процессы, а социально-исторические образования - их внешние проекции <2>. Психологическая школа права исходила из полной совместимости права и психологии. Однако юридическая психология не была осмыслена психологической школой права как пограничная область между правом и психологией. Вместе с тем, несмотря на общую несостоятельность психологической школы, она привлекла внимание юристов к психологическим аспектам права <3>. Так, яркими представителями того времени были Г.С. Фельдштейн <4>, М.Н. Гернет <5>, Ю.Ю. Бехтерев <6>, А.Р. Лурия <7>, Д.А. Дриль <8>.

--------------------------------

<1> См.: Баршев С.И. Взгляд на науку уголовного законоведения. СПб., 1858; Яневич-Яневский К.Я. Мысли об уголовной юстиции с точки зрения психологии и физиологии // Юридические записки. 1862; Владимиров Л.Е. Психические особенности преступников по новейшим исследованиям. М., 1877; Фрезе А.У. Очерк судебной психологии. М., 1871.

<2> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907.

<3> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 14.

<4> См.: Фельдштейн Г.С. Учение о формах виновности в уголовном праве. М., 1902.

<5> См.: Гернет М.Н. Уголовное право: Часть общая. Херсон, 1913.

<6> См.: Бехтерев Ю.Ю. Изучение личности заключенного. М., 1928.

<7> См.: Лурия А.Р. Психология в определении следов преступления // Научное слово. 1928. N 3.

<8> См.: Дриль Д.А. Психофизические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями (Частная психология преступности). М., 1890; Преступность и преступники. Уголовно-психологические этюды. СПб., 1895.

В 1908 г. был создан научно-учебный Психоневрологический институт, а в 1909 г. на его базе - Криминологический институт. С этого времени судебной психологией начали заниматься профессиональные психологи.

После Великой Октябрьской социалистической революции началось широкое изучение психологии. В 1925 г. в Москве был создан первый в мире Государственный институт по изучению преступности и преступника, задачами которого были выяснение причин и условий возникновения преступности и отдельных видов преступлений; изучение методов борьбы с преступностью и мер социальной защиты от нее, выработка уголовной политики <1>. Однако все же исследования продолжались в области судебной психологии, которые продлились до 1930-х гг., далее последовал 30-летний застой, и возобновились лишь с середины 1960-х гг.

--------------------------------

<1> См.: Прянишников Е.А., Хабриева Т.Я., Лафитский В.И. Страницы истории и очерки о научных школах Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. 4-е изд., доп. и перераб. М., 2015. С. 19.

Именно тогда возрос интерес к научному обоснованию криминализации, но глубоко продуманная, научно обоснованная криминализация совершающихся в обществе деяний не была осуществлена <1>, в том числе и с точки зрения психологии. Исследования нового времени касаются в основном уголовно-правового аспекта <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч.; Кудрявцев В.Н. Стратегии борьбы с преступностью. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 17.

<2> См.: Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Радошнова Н.В. Криминализация (декриминализация) в уголовном праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2015; Авдалян М.Э. Основание криминализации и криминообразующие признаки нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.

Итак, основой криминализации, так же как и декриминализации, является право и правотворчество. В юридической психологии право определяется как исторически обусловленное социальное и социально-психологическое явление, определяющее меру свободы и социальной справедливости, меру допустимого поведения людей в данном обществе. В свою очередь, правотворческая деятельность обусловлена закономерностями межлюдских отношений, тенденциями их развития <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 10, 11.

Именно в сфере права психология личности взаимодействует с общесоциальными и групповыми ценностями, социальными ожиданиями и установками. Юридические нормы транслируют человеку модель должного поведения в сложных жизненных ситуациях. Как справедливо отмечается психологами-исследователями в области юридической психологии, "все писаные законы прошлых времен - срезы особенностей человеческого поведения в прошлом, "археологические пласты" психологии, так как право отражает существенные особенности общественного сознания, особенности поведения людей конкретной исторической эпохи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 21.

В частности, уголовный закон оценивается людьми неодинаково. Рассматривая этот вопрос, необходимо иметь в виду, что, "только преломляясь через "индивидуальную шкалу оценок", уголовно-правовая норма в состоянии повлиять на самосознание и поведение личности" <1>. При этом правовые нормы "используются личностью как эталоны, масштабы, меры, критерии. С их помощью человек вырабатывает отношение к себе и другим, через их призму оценивает и формирует отношение к своему поведению и поведению других членов общности и группы, к партнерам в непосредственном контактном общении, членам сообщества, обществу в целом" <2>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 161.

<2> Бобнева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978. С. 117; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук.

В свою очередь, общество оценивает и характеризует индивида, но и индивид характеризует и оценивает общество. Так, для выявления механизма процесса криминализации нужно рассматривать взаимодействие нормы уголовного права и личности, включая, во-первых, знание человеком содержания нормы уголовного права, во-вторых, ее оценку и, в-третьих, воплощение уголовно-правового требования в реальном поведении индивида. Однако одно лишь знание нормы закона далеко не гарантирует ее исполнение. Важны также установки, существующие у индивидов по отношению к праву, его нормам, оценка этих норм - положительная либо отрицательная, а также эмоциональная позиция лица, т.е. правосознание индивидуума. Как было отмечено Б.А. Грушиным, область правосознания (общественного и индивидуального) неизменно содержит в себе (в своем происхождении или содержании) определенное, большее или меньшее, число эмоциональных и даже иррациональных элементов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Грушин Б.А. Мнение о мире и мир мнений. М., 2011. С. 61; Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.М. Яковлева.

Так, с точки зрения юридической психологии правосознание - это сфера, связанная с отражением правозначимых явлений, совокупность взглядов и идей, выражающих отношение людей, социальных групп к праву и законности, их представления о должном правопорядке, о правомерном и неправомерном. Правосознание людей определяется правовыми устоями общества, практикой правоприменения, реальными условиями жизнедеятельности людей, нравственным опытом и традициями общества, системой распространенных оценочных отношений к правозначимым явлениям <1>. А.Р. Ратинов и Г.Х. Ефремова считают, что правосознание отражает правовую действительность в форме юридических знаний, оценочных отношений к праву и практике его применения, правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих человеческое поведение в юридически значимых ситуациях <2>. Теоретик права А.Б. Венгеров определяет правосознание как объективно существующий набор взаимосвязанных идей, эмоций, выражающих отношение общества, групп индивидов к праву. Оно является каналом воздействия права через мотивацию, эмоции, сознание на поведение людей, на формирование общественных отношений. В то же время правосознание определяет оценку права, существующую в обществе, выражающую критику действующего права и формирующую определенные надежды и пожелания к правовой сфере, ее изменениям, определяющую, что считать правомерным, а что противоправным <3>.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 25; Савин В.Ю. Уголовно-правовые проблемы ответственности за организацию занятия проституцией в теории, законодательстве и правоприменительной практике: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2011.

<2> Подробнее см.: Ратинов А.Р., Ефремова Г.Х. Правовая культура и поведение // Юридическая психология: Хрестоматия / Сост. Т.Н. Курбатова. СПб., 2001. С. 56; Кожевников В.В. Правовая активность участников правоприменительной деятельности органов внутренних дел (Вопросы теории): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.

<3> Подробнее см.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для вузов. 3-е изд. М., 2000. С. 150, 151; Сафуанов Ф.С., Бодрова О.К., Докучаева Н.В. Декриминализация статей Уголовного кодекса и формирование "нормы возмездия" у школьников // Психология и право. 2016. N 3 (6). С. 122 - 141. URL: http://psyjournals.ru/files/82930/psyandlaw_2016_3_Safuanov_Bodrova_Dokuchaev.pdf.

Таким образом, в структуре правосознания можно выделить следующие элементы: когнитивный (знание о праве), эмоционально-смысловой (оценочное отношение к нормам права и правоприменению) и поведенческий (регуляция правомерного и противоправного поведения) <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Что касается когнитивного элемента, то следует согласиться с мнением М.Б. Смоленского, который отметил, что "примерно три четверти взрослого населения России не ориентируются в нормах законодательства, знание которых диктуется повседневными жизненными потребностями" <1>. Существует достаточное количество исследований, в которых доказывается, что незнание законов коррелирует с вероятностью девиантного и делинквентного поведения. В то же время показано, что высокий уровень юридических знаний не гарантирует следования правовым нормам. Исходя из этих данных, представляется, что отношение к праву играет значительно большую роль в регуляции поведения, нежели простое знание закона <2>.

--------------------------------

<1> Смоленский М.Б. Правовая культура и правовое воспитание как факторы формирования правосознания граждан // Юридический вестник Ростовского государственного экономического университета. 2005. Т. 4. N 36. С. 5, 6.

<2> См.: Егоров И.А., Сафуанов Ф.С. Образовательный процесс как фактор формирования правосознания // Психологическая наука и образование. 2014. N 3. URL: http://psyedu.ru/journal/2014/3/Egorov_Safuanov.phtml; Сафуанов Ф.С., Бодрова О.К., Докучаева Н.В. Указ. соч. С. 122 - 141.

Так, эмоциональное, пристрастное отношение к норме права, к выраженному в ней правилу поведения есть часто результат объективной включенности индивида <1> в систему ценностей. Именно тогда содержание разделяемых индивидуумом ценностей, характер предпочтений предопределяют восприятие им смысла уголовно-правовой нормы.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 161.

В контексте проводимого исследования остановимся более подробно на поведенческом элементе правосознания. Поведенческий уровень функционирования правосознания является самым важным, конечным элементом анализа состояния правового сознания индивида, он раскрывает правосознание в его социальном бытии, показывает реальную, а не только вербальную (словесную) программу поведения. Так, ни знание содержания правовой нормы (рациональный элемент), ни даже положительное отношение к ней (эмоциональный элемент) еще не означают, что лицо поступит в соответствии с этой нормой (поведенческий элемент) <1>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 162.

Отметим, что одним из признаков правового поведения, под которым понимается любое поведение субъектов, подконтрольное их сознанию и воле, предусмотренное нормами права и влекущее юридические последствия <1>, помимо социальной значимости, регламентированности и подконтрольности государству, является психологический признак. Сущность этого признака заключается в том, что поведение находится под контролем сознания и воли лица. Исходя из приведенного определения правового поведения, психологический признак обусловлен самой природой права. Как справедливо отмечал В.Н. Кудрявцев, "право в состоянии вызвать к жизни, стимулировать и обеспечить полезные для общества виды человеческих поступков и предупредить или пресечь другие, общественно вредные, лишь в том случае, если такие поступки способны регулироваться и контролироваться сознанием и волей человека. В ином случае право бессильно повлиять на человеческое поведение" <2>. Аналогичного мнения придерживался и М.Ф. Орзих: "К правовому поведению относятся те проявления активности людей, которые поддаются социальному (внешнему и внутреннему) контролю в его специфических юридических формах" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 41, 42; Вороненков Д.Н. Правовой нигилизм и правовой идеализм (Теоретико-правовое исследование): Дис. ... канд. юрид. наук. Коломна, 1999.

<2> Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. С. 38.

<3> Орзих М.Ф. Личность и право. М., 1975. С. 22, 52.

Именно общее представление о психологическом признаке правового поведения индивида является необходимым для понимания уголовного права как средства влияния на установки и поведение людей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений. М., 1979. С. 143.

При регуляции правопослушного или, напротив, девиантного поведения усвоенные нормы права, в том числе и уголовные, а также отношение к ним выступают в форме обыденного правосознания человека, одним из основных компонентов которого является представление о справедливости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сафуанов Ф.С., Бодрова О.К., Докучаева Н.В. Указ. соч. С. 122 - 141.

Практически каждый человек, даже на неосознаваемом уровне, имеет представления о "санкциях", которым может быть подвергнут за свой поступок: от морального осуждения близких или окружающих до уголовного наказания за совершение преступления <1>. "Так, в результате угрозы наказания со стороны закона возникает "особая" ситуация, отличающаяся от большинства жизненных ситуаций, в частности, угроза наказания является одним из факторов мотивационного процесса, в котором черты личности, жизненная позиция, а также неюридические воздействия сочетаются различным образом". Американский психолог С. Джеффри утверждал, что не суровость наказания, а его неизбежность удерживает людей от совершения преступных деяний <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 124, 125.

<2> См.: Jeffery C. Criminal behavior and learning theory // The Journal of criminal law, criminology and police science. Vol. 56. N 3. P. 294 - 300.

Подводя небольшой итог вышесказанному, отметим, что реализация правовых норм в реальном поведении человека есть сложный социально-психологический и индивидуально-психологический процесс, однако не психологические процессы детерминируют человеческое поведение. Сознание регулирует поведение человека, но и само формируется условиями жизнедеятельности индивида <1>. Так, правосознание личности в правовом обществе обусловлено господствующими в обществе идеями прав личности, пониманием сущности права как основного социального блага, обеспечивающего свободу и благополучие людей. В свою очередь, правосознание членов общества определяется их правовой культурой, знанием их прав и обязанностей, правовой просвещенностью <2>.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 27.

<2> Там же.

Итак, в контексте рассмотренной ранее проблемы регуляции поведения правосознанием наибольший интерес вызывает вопрос: насколько изменения уголовного законодательства в сторону криминализации или декриминализации преступлений соответствуют субъективным оценочным представлениям людей о нормах права, их отношению к практике реализации правовых норм, и является ли эмоционально-смысловой аспект правосознания подлинным регулятором правомерного поведения <1>?

--------------------------------

<1> См.: Сафуанов Ф.С., Бодрова О.К., Докучаева Н.В. Указ. соч. С. 122 - 141.

Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует рассмотреть и то, как общество оценивает и характеризует индивида и его поведение (правопослушное или девиантное).

Признание обществом необходимости применить уголовно-правовой запрет для регулирования общественных отношений выступает для законодателя главным психологическим основанием криминализации. С другой стороны, в общественном сознании существуют традиционные представления о пределах вмешательства права в жизнь людей. Криминализация не должна разрушать эти представления, ибо "отход от данного принципа может привести к неэффективности уголовного закона не только как регулятора общественных отношений, но и как воспитателя общественного мнения" <1>. Таким образом, изучение представлений общества о преступном является крайне необходимым для обоснования уголовно-правового запрета конкретного деяния с точки зрения учета уровня общественного правосознания и психологии во избежание конфликта уголовно-правовых и объективных социальных норм <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Левченко В.Ю. Юридические и социально-психологические основания криминализации // Общество: политика, экономика, право. 2009. N 1 - 2. С. 47 - 52; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук.

<2> См.: Николаев А.М. Криминализация общественно опасных деяний, граничащих со сферой административных правонарушений (Основания и направления совершенствования): Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004.

Именно на основе анализа устойчивых и типичных связей уголовного права с различными сферами общества должны разрабатываться принципы криминализации - научно обоснованные и сознательно применяемые общие правила и критерии оценки допустимости и целесообразности уголовно-правовой новеллы, устанавливающей или изменяющей ответственность за конкретный вид деяний <1>. Так, в уголовном праве России принципы криминализации, как "наиболее абстрактный и общий уровень научного обеспечения и обоснования уголовного нормотворчества, учет которых необходим при всяком изменении действующего законодательства" <2>, впервые были сформулированы Г.А. Злобиным.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 208; Сурихин П.Л. Уголовная ответственность за заведомо незаконное задержание: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2001.

<2> Там же. С. 215 - 227.

Им были выделены две группы принципов криминализации: в первую группу вошли социальные и социально-психологические принципы криминализации, а во вторую - системно-правовые принципы криминализации.

Применительно к данному исследованию нас интересуют именно социально-психологические принципы криминализации.

Психологическими основаниями криминализации являются уровень общественного правосознания, психология индивида и исторические традиции <1>, которые обеспечивают адекватность криминализации, ее допустимость с точки зрения основных характеристик, существующих процессов общественного развития. Данная система принципов основана на учете сформировавшихся в обществе правосознания, традиций, уровня карательных притязаний <2>.

--------------------------------

<1> См.: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17 - 19.

<2> См.: Акинина Н.Ю. Уголовно-правовая характеристика нарушения неприкосновенности жилища: Дис. ... канд. юрид. наук. Сургут, 2008.

Итак, рассматриваемое основание криминализации занимает особое место в механизме уголовного законотворчества в связи с тем, что она напрямую указывает законодателю на ограничения, связанные с использованием криминализации при осуществлении общественного контроля <1>. Трудно не согласиться с А.И. Коробеевым, который утверждал, что уголовно-правовой запрет оправдан лишь тогда, когда общественной психологией и правосознанием та или иная разновидность отклоняющегося поведения воспринимается как требующая уголовно-правовой наказуемости <2>, т.е. деяние должно в значительной мере возмущать привычные чувства общества, общественное мнение <3>.

--------------------------------

<1> См.: Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 17 - 19.

<2> См.: Коробеев А.И. Указ. соч. С. 94.

<3> См.: Кенни К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 27.

Однако признать деяние преступным невозможно без учета социально-психологических и исторических факторов, так как без соответствия этих процессов уровню развития общественного сознания и состоянию общественного мнения нормы уголовного права будут бездействовать или, действуя только благодаря государственному принуждению, не будут выполнять свои функции <1>. Так, М.И. Бобиева указывает, что любые нормативные системы и уложения останутся формальными сводами, если не будут использованы психологические закономерности организации и регуляции поведения людей и отношений между ними <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Полубинская С.В. Учет социально-психологических обстоятельств при объявлении деяний преступными // Уголовное право в борьбе с преступностью. М., 1981. С. 62; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 17 - 19.

<2> Подробнее см.: Бобиева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978. С. 71; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук.

Исходя из изложенного следует, что на криминализацию влияют самые различные факторы: существующие в обществе исторические, социальные и культурные условия, традиции выбора способа регулирования определенных общественных отношений и многое другое, ибо правовое регулирование (в том числе посредством криминализации и декриминализации отдельных деяний) есть результат воздействия различных общественных явлений, в которых, естественно, участвуют факторы сознания и идеологии <1>. Однако психологическим основанием криминализации (декриминализации) является тот факт, что объявление деяния уголовно наказуемым (или не считать больше деяние общественно опасным) должно одобряться обществом. Как справедливо отмечает С.В. Полубинская, криминализация любого деяния должна быть "морально обоснована", т.е. получить моральную поддержку большинства членов общества в связи с отрицательной моральной оценкой криминализируемого деяния <2>.

--------------------------------

<1> См.: Вермеш М. Основные проблемы криминологии. М., 1978. С. 128; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук.

<2> См.: Полубинская С.В. Указ. соч. С. 66.

В своем формировании общественное сознание испытывает воздействие целого ряда случайных моментов, например совершение кем-то тяжкого, преступления, возбуждающего общественное мнение (резонансные происшествия). Вследствие влияния таких факторов общественное мнение не всегда соответствует общественной потребности <1>, что выражается в естественном требовании об ужесточении наказания (криминализации) потерпевшей стороной. В свою очередь, обоснованным является и противоположное требование близких лиц преступника (декриминализация).

--------------------------------

<1> См.: Кузнецов А.П. Криминализация - декриминализация, пенализация - депенализация как содержание уголовной политики // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2017. N 1 (35). С. 16 - 18. URL: https://elibrary.ru/download/elibrary_28915329_83573739.pdf.

Таким образом, в общественном мнении существуют как предрассудки, так и представления, зачастую отражающие объективные потребности и правильные тенденции действительности <1>. Эти представления формируются под влиянием единичных фактов жизни общества и индивида в частности, не оказывая должного влияния на общественное мнение в целом. Таким образом, предрассудки общественного мнения являются существенной частью общественного сознания и не могут быть отброшены в процессе законотворчества, в противном случае могут наступить те же последствия, что и при игнорировании всех представлений и идей, составляющих общественное мнение <2>.

--------------------------------

<1> См.: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 99.

<2> См.: Полубинская С.В. Указ. соч. С. 64; Николаев А.М. Указ. соч.

Сложность психологической природы общественного мнения не позволяет однозначно ответить на вопрос о мере его учета в процессе криминализации. Так, в каждом конкретном случае перед введением или снятием уголовно-правового запрета необходимо тщательно изучить правовые представления в обществе относительно криминализируемого деяния.

В некоторых ситуациях исторические традиции могут служить препятствием для установления уголовно-правового запрета, поскольку запрещаемое деяние может быть традиционно-исторически признаваемо не только правомерным, но и необходимым, в связи с чем уголовно-правовая новелла окажется мертворожденной, так как человек усваивает ту линию поведения, которая поддерживается тем ближайшим к нему миром, в котором он живет <1>. Находясь под влиянием исторических традиций, человек вынужден выбирать между различными социальными нормами, поскольку моральному воздействию права противостоит моральное воздействие группы, страху перед юридическими санкциями - страх перед групповыми санкциями, диапазон которых достаточно широк - от потери социального статуса до экономического бойкота, насилия и даже убийства <2>. Следует отметить, что довольно сложно определить, в какой степени должны учитываться представления о должном и сущем в праве, свойственные общественному мнению <3>.

--------------------------------

<1> См.: Яковлев А.М. Преступность и социальная психология. М., 1971. С. 18.

<2> См.: Анденес И. Указ. соч. С. 68.

<3> См.: Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 102.

Перед исследователем связей, существующих между уголовным законом и общественным сознанием, стоит задача найти обстоятельства психологического характера, требующие учета в каждом конкретном случае криминализации (декриминализации) деяния <1>. Такие обстоятельства должны учитываться законодателем независимо от причин, послуживших поводом для изменений в законе.

--------------------------------

<1> См.: Дядун К.В. Гендерный подход в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве Российской Федерации: влияние на реализацию принципов равенства граждан перед законом, справедливости и гуманизма: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2009.

В связи с тем что уголовное право наиболее серьезным образом воздействует на индивида с точки зрения применяемых к нему санкций, необходимо проявлять особую осторожность при использовании уголовного права для воздействия на поведение человека в обществе. Установление и применение уголовно-правовых санкций без соответствующего одобрения в общественном сознании неизбежно ведет к осложнению раскрытия и расследования преступлений, резко снижая процессуальную осуществимость преследования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 103.

Определение пределов вмешательства уголовного закона в жизнь людей базируется на том, что охраняемые им ценности значимы не только для общества в целом, но и для конкретных индивидов, которые заинтересованы в охране признаваемых ими ценностей с применением правовых средств. Следовательно, криминализируемое деяние должно представлять угрозу как для общества в целом, так и для конкретных людей и восприниматься в общественном сознании как нуждающееся в уголовно-правовом запрете. Таким образом, законодатель должен стремиться к тому, чтобы со стороны общественного мнения применение уголовного права как способа регулирования поведения в обществе оценивалось как полезное <1>. Такая оценка возникает, как правило, тогда, когда становится очевидным, что иные механизмы социального контроля не дают необходимого результата.

--------------------------------

<1> Там же.

Признание обществом необходимости применить уголовно-правовой запрет для регулирования общественных отношений выступает для законодателя главным психологическим основанием криминализации. С другой стороны, в общественном сознании существуют традиционные представления о пределах вмешательства права в жизнь людей. Криминализация не должна разрушать эти представления, потому что отход от данного принципа может привести к неэффективности уголовного закона не только как регулятора общественных отношений, но и как воспитателя общественного мнения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Полубинская С.В. Указ. соч. С. 67; Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 104.

Бесспорно, криминализации подлежит только то поведение, которое приобретает наиболее общественно опасные формы, рассматриваемое общественным мнением как отклоняющееся, угрожающее стабильности и нормальному функционированию общества в целом, а декриминализации - то поведение, которое перестало быть общественно опасным. Между тем понимание того, что является преступным, а что нет, меняется с эволюцией общественного сознания. Так, Г. Тард в своей книге "Сравнительная преступность" отмечал, что система добродетелей, так же как и системы преступления и порока, меняется вместе с ходом истории <1>. Также он утверждал, что лишь некоторые определенные действия, например убийство или кража у лиц своей социальной группы, во все времена рассматривались как преступления. Однако в целом преступность не обладает неизменной природой. Ее формы меняются с изменением законодательства и социального устройства. Понятие преступного зависит от волеизъявления, от мнений, желаний, взглядов, которые существуют в социальных группах. Преступный характер действия устанавливается господствующим уважаемым мнением членов той группы, в которой это действие имеет место <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тард Г. Сравнительная преступность / Пер. с фр. М., 1907. С. 33.

<2> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 129.

К психологическим основаниям криминализации можно в определенной степени отнести относительную распространенность и типичность криминализируемых деяний, так как право регулирует реакцию общества и государства на такие поступки индивидов, которые являются реально возможными, т.е. представляют собой проявления некоторых общих тенденций и закономерностей. Криминализация единичных отрицательных поступков бессмысленна, так как не имеет регулятивного значения <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 218. См. также: Антонов Д.А. Теоретические основы криминализации. URL: http://www.k-press.ru/bh/2002/2/rantonov/rantonov.asp.

Это означает, что, признавая распространенные в обществе деяния преступными, законодатель тем самым допускает перевод большинства его членов из числа законопослушных граждан в разряд преступников. Так, С.В. Полубинская пишет, что разрушение существующих в обществе представлений о преступлениях, так же как и перевод уголовным законом большой массы членов общества в категорию преступников, может отрицательно сказаться на моральном состоянии общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Полубинская С.В. Указ. соч. С. 69.

Для принятия уголовно-правовой нормы необходимо предварительное выяснение распространенности и причинной обусловленности запрещаемого деяния, объема социального вреда, наносимого этим деянием, возможности резкого сокращения распространенности этого деяния другими социорегулятивными средствами, подготовленности общественного сознания для принятия соответствующей нормы, возможности реализации вводимой нормы механизмом контроля над ее осуществлением. В особенности важно представление целей, на достижение которых направлена вводимая норма, осознание того, какие формы человеческого поведения требуют расширения репрессий, а какие - сужения и каковы психологические механизмы общепревентивного воздействия норм права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. С. 24.

Итак, проведенный анализ показывает, что процесс криминализации (декриминализации) с психологической точки зрения сложный и многогранный, требующий тщательного изучения. Между тем в последнее время в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации стало вноситься много "ситуационных" проектов федеральных законов, направленных на снижение общественной напряженности. Таким образом, возникает вопрос: может ли резонансное единичное деяние служить основанием для криминализации, так же как и отсутствие данных о применении нормы на практике, в связи с чем такая норма декриминализируется?

Ответ на этот вопрос был дан Г.А. Злобиным, который отметил, что если криминализация единичных "отрицательных" поступков бессмысленна, так как не имеет регулятивного значения, то объявление уголовно наказуемыми чрезмерно распространенных деяний вредно именно с точки зрения достижения тех целей, которые стоят как основные перед уголовным законом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 219; Сурихин П.Л. Указ. соч.

Сегодня от права требуется целостность, динамизм, формальная определенность, наличие четкого и надежного механизма реализации. На основании этого современный подход к разработке права предполагает системную и взаимосвязанную разработку теории правосознания, теории нормы права и теории правоприменения <1>. Так, урегулированность и порядок - не самоцель, но лишь средство организации общества на основе системы определенных социальных ценностей, которые в рамках конкретной системы общественных отношений охраняют и укрепляют соответствующую им структуру общества. Именно эта служебная функция в конечном счете предопределяет основное содержание и направленность процесса криминализации (декриминализации) <2>. Однако при разработке уголовно-правовых норм должны учитываться и психологические механизмы соционормативного поведения, так как любая правовая норма может не действовать в силу дефектов практики ее применения. Солидарность личности с принимаемыми законами, интернализация (присвоение) личностью защищаемых ею социальных ценностей <3>, правовая социализация личности - это основное направление действия психологических принципов криминализации и декриминализации.

--------------------------------

<1> См.: Поздняков В.М. Уголовно-правовая теория криминализации и востребованность психологии при разработке уголовной и уголовно-исполнительной политики и модернизации законодательства // Прикладная юридическая психология. 2011. N 3. С. 17 - 28.

<2> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 132.

<3> См.: Еникеев М.И. Юридическая психология. С основами общей и социальной психологии. М., 2005. С. 277.