Проникновение частного права в публичное

Таким образом, гражданское право оказалось способным проникать в процессуальную, административную, бюджетную и, видимо, иные отрасли права, делая содержание последних шире и глубже, аналогично тому, как «с проникновением публичного элемента в гражданское право становится шире и глубже его содержание»⁶. В науке гражданского права давно обсуждается вопрос о возможности проникновения частного права в публичное, а публичного — в частное. При этом многие авторы призывают к комплексному подходу в оценке кодифицированных актов, отраслей права и характеру отношений, регулируемых ими, чтобы определить: какие из систем общественных отношений попадают в сферу гражданскоправового регулирования, а также отмечают наличие принципа субсидиарного применения гражданско-правовых норм.

Как отметил Ю. К. Толстой, положение ч. 3 ст. 2 ГК РФ «подтверждает проникновение частноправовых начал в публичноправовые отношения. Его не следует забывать чрезмерным радетелям первозданной чистоты гражданского права, которой на самом деле нет»⁷. Аналогичную точку зрения высказывают М. И. Брагинский⁸, В.В. Бриксов⁹, М.Н. Малеина¹⁰, В.Ф. Яковлев¹¹. В унисон этой позиции звучат слова А.А. Иванова, который считает, что Бюджетный кодекс РФ - это комплексный правовой акт, содержащий как публично-правовые, так и гражданско-правовые (частноправовые) нормы. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в Бюджетном кодексе РФ, следует рассматривать как подчиненные Гражданскому кодексу РФ, т.е. как нормы специального гражданского закона¹².

Выводы и рекомендации

Приведенные выше точки зрения имеют право на существование, но требуют дополнительной аргументации.

В тех случаях, когда нормы гражданского права размещены в нормативных актах, посвященных публичному праву (например, в БК РФ), и регулируют соответствующие системы публичных отношений, возможность применения мер гражданско-правовой ответственности к этим отношениям должна сохраняться. При этом важно установить, что данная норма носит действительно частный, а не публичный характер.

В ситуации, когда отношения регулируются публичным правом, которое в соответствующих нормативных актах не содержит гражданско-правовых норм, применение мер гражданско-правовой ответственности к этим отношениям должно опираться на положения п. 3 ст. 2 ГК РФ. То есть данные меры могут быть применены лишь при условии, если на это прямо указано в законодательстве. Причем соответствующее указание может быть сформулировано любой отраслью российского права.

Сложнее обстоит дело в тех случаях, когда применительно к определенной системе общественных отношений публичного характера, регулируемых нормами публичного права, законодательство не содержит указаний на то, что к ним может применяться гражданское законодательство.

Думается, применение норм гражданского права в такой ситуации возможно путем применения «межотраслевой правовой аналогии», когда при помощи п. 2 ст. 6 ГК РФ соответствующие гражданско-правовые нормы (в том числе нормы, устанавливающие меры гражданско-правовой ответственности) проникнут своим регулирующим воздействием в недра публичных общественных отношений. При этом можно говорить об особом, исключительном правоприменении, которое должно быть обусловлено сформулированными правовыми позициями ЕСПЧ. В частности, это возможно, если существующая система построения российских правовых норм по отраслям не соответствует необходимому правоприменению, на которое ориентирует ЕСПЧ.

Именно с этих позиций можно понять логику Президиума ВАС РФ по указанному делу. По нашему мнению, Постановление № 6961/09 направлено на предоставление эффективной судебной защиты прав взыскателя по данному делу и опирается на выработанные правовые позиции ЕСПЧ.

В то же время содержащиеся в постановлении выводы слабо аргументированы, что создает опасный прецедент: возможность безосновательного «вторжения» различных отраслей права друг в друга подрывает стабильность системы российского права, ставит под сомнение основы его системного применения.

Системное применение права предполагает «применение тех институтов и тех отраслей права, которые предназначены для регулирования именно этих конкретных отношений»¹³. В данном же случае вызывает большие сомнения возможность применения ст. 395 ГК РФ к отношениям по ненадлежащему исполнению судебных актов, хотя это и усиливает авторитет правосудия, создавая эффективные гарантии судебной защиты прав взыскателей. Для устранения выявленного противоречия законодателю необходимо создать бюджетноправовой или процессуальный механизм взыскания процентов за неисполнение судебных актов, аналогичный тому механизму, который сформулирован в ст. 395 ГК РФ.

Следует учитывать точку зрения В.Ф. Яков лева, что важнейший элемент системного применения права — это практическое взаимодействие всех его отраслей¹⁴. На примере вышеуказанного судебного дела наглядно видно, насколько несогласованы на сегодня отрасли процессуального, гражданского и бюджетного права. Таким образом, жизненно необходим ясный и понятный правовой механизм ответственности за неисполнение судебных актов об обращении взыскания на бюджетные средства.

При этом не столь важно, в рамках какой отрасли права он будет сформулирован. Целесообразнее создать такой механизм в рамках бюджетной или процессуальной отрасли права. Однако вполне допустимо было бы внесение соответствующих изменений в положения ГК РФ. А именно: формулирование правила о возможности применения мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение судебных актов по искам к Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию о возмещении вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов.

До внесения соответствующих законодательных изменений меры гражданскоправовой ответственности в данной сфере должны применяться согласно правилу межотраслевой правовой аналогии, выработанному в Постановлении № 6961/09.

Неправомерная задержка исполнения судебного акта должна рассматриваться как нарушение права на справедливое правосудие

Президиум ВАС РФ не обосновал применения ст. 395 ГК РФ к публичным отношениям между должником и взыскателем

ВАС РФ ОПРЕДЕЛИЛ САНКЦИЮ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ СУДЕБНЫХ АКТОВ  Ерохова Мария Андреевна, кандидат юридических наук: Комментируемое постановление Президиума ВАС РФ № 6961/09 является значительным шагом на пути совершенствования правового механизма взыскания за счет казны. По сути, оно определяет санкцию за неисполнение судебного акта. Такой подход нельзя не приветствовать, особенно на фоне систематических проблем с взысканием с казны (в качестве причин этого можно назвать отсутствие совершенного правового механизма исполнения и чиновничий фактор). На этом фоне вызывает удивление, что авторы делают формальные замечания о «вторжении отраслей права друг в друга и подрыве стабильности системы российского права». Система права существует не сама по себе, не в отрыве от тех проблем, которые возникают в человеческом обществе, и не ради самой себя, поэтому культивация формализма не нужна обществу. Критика постановления Президиума ВАС РФ № 6961/09, на мой взгляд, не является содержательной.

¹ См., напр.: Курбатов А. Защита прав предпринимателей в отношениях с государством // Хозяйство и право. 2005. № 10. С. 93.  ² См., напр.: Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 7.  ³ Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 29–31. См. также: Ершова Е. А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2003; Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам (2-е изд., перераб. и доп.) / Под ред. В. М. Жуйкова. М.: НОРМА, 2008; Малюшин А. А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Российский судья. 2007. № 6; Ершов В. Применение трудового права // Законность. 2004. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».  ⁴ Ашихмина А. В. Субсидиарное применение норм других отраслей права к трудовым отношениям // Социальное управление и право. Свердловск, 1977. Вып. 61. С. 86; Карташов В. Н. Указ. Соч. С. 31–32.  ⁵ Постановление Европейского суда по правам человека от 15.01.2009 (Жалоба № 33509/04) // Российская хроника Европейского Суда. Специальный выпуск. 2009. № 4. С. 79–106.  ⁶ Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. I. Общая часть. Вещное право. Авторское право. Киев, 1917. С. 8–9 (цит по: Бриксов В. В. О проблеме участия государства в частных отношениях // Закон. 2008. № 3. С. 190).  ⁷ Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 137.  ⁸ Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 64. Этот же автор указывает, что «обратное применение норм, рассчитанных на властные отношения, т.е. норм публичного права, к гражданско-правовым (частноправовым) отношениям следует считать в принципе исключенным. И если соответствующая возможность появится в законе, то это будет означать превращение частноправового в публично-правовое» (См.: Там же. С. 70).  ⁹ Бриксов В. В. Пределы гражданско-правового регулирования финансовых имущественных отношений. Консти  туционный аспект // Закон. 2007. № 10. С. 161.  ¹⁰ Малеина М. Н. О предмете гражданского права // Государство и право. 2001. № 1. С. 26.  ¹¹ Яковлев В. Ф. Гражданское право в системе права // Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 132–133, 135;  Он же. О частном и публичном праве // Там же. С. 205.  ¹² Иванов А. А. Государство как субъект гражданского права // Кодекс-инфо. 2002. № 1–2. С. 21–22.  ¹³ Яковлев В. Ф. О системном применении права (выступление в Высшем Арбитражном Суде РФ) // Вестник  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. № 3. С. 5.  ¹⁴ Там же. С. 6.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Оспаривание оценки, произведенной оценщиком в рамках исполнительного производства

Опалев Рим Олегович  консультант ФАС Уральского округа, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, канд. юрид. наук

Должник может решить, что оценка его имущества, которая содержится в постановлении судебного пристава-исполнителя, занижена. Но чтобы успеть оспорить такой результат оценки, надо выбрать надлежащий способ правовой защиты.

Стороны исполнительного производства могут оспорить в суде стоимость объекта оценки, указанную оценщиком в отчете. Такое правило содержится в п. 3 ч. 4 ст. 85 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве).

В судебной практике за время действия данной нормы сложились разные подходы к порядку оспаривания стоимости объекта оценки.

Следует оспаривать постановление пристава

Первая точка зрения заключается в том, что стоимость объекта оценки не может быть оспорена путем предъявления иска к оценщику. Сторона исполнительного производства, не согласная со стоимостью объекта оценки, указанной оценщиком в отчете, вправе оспорить соответствующее постановление судебного пристава-исполнителя об оценке имущества или имущественных прав.

В практике довольно много примеров применения судами такого подхода¹.

Данная позиция основана на следующих аргументах.

Согласно ст. 12 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об оценочной деятельности) итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным законом, признается достоверной и рекомендуемой (выделено мной — Р. О.) для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством РФ, или в судебном порядке не установлено иное.

Президиум ВАС РФ в п. 1 информационного письма от 30.05.2005 № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» указал: оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска к оценщику возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для государственного органа, должностного лица.

Если закон или иной нормативный акт предусматривает только обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, судам следует иметь в виду, что оценка носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной. Следовательно, не допускается самостоятельного ее оспаривания посредством предъявления отдельного иска.

Кроме того, ВАС РФ отметил, что привлечение к оценке имущества специалистаоценщика не меняет характера отношений, возникающих в ходе исполнительного производства, в силу которых оценка имущества должника осуществляется судебным приставом-исполнителем. Действия последнего могут быть обжалованы стороной в исполнительном производстве в порядке, установленном законом².

Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2004 г. (утв. постановлением Президиума ВС РФ от 23.06.2004 и 30.06.2004) содержит следующие разъяснения: «Исходя из того, что действующее законодательство (ст. 11, 12 ГК РФ) допускает защиту гражданских прав в тех случаях, когда создается угроза их нарушения, то предъявление и рассмотрение судом самостоятельных требований об оспаривании достоверности величины стоимости объекта оценки, указанной в отчете независимого оценщика, возможно в том случае, если заключение независимого оценщика является обязательным при совершении сделок для определенных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации

В том случае, если заключение независимого оценщика не является обязательным для сторон при заключении сделки, а также в том случае, если действующее законодательство предусматривает обязательность совершения сделки по цене, равной оценке, определенной в отчете независимого оценщика, и сделка уже совершена, то стороны вправе оспорить результат оценки при рассмотрении конкретного спора, где заключение независимого оценщика будет являться одним из доказательств».

Ни Закон об оценочной деятельности, ни Закон об исполнительном производстве не устанавливают обязательности для судебного пристава-исполнителя стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете. Поэтому представляется, что указанные правовые позиции ВАС РФ и Верховного Суда РФ, сформулированные до вступления в силу Закона об исполнительном производстве, сохраняют свое значение и в настоящее время.

О способах проверки приставом достоверности отчета оценщика пишет, в частности, М. А. Куликова: «Судебный пристависполнитель, оценивая достоверность представленного отчета оценщика, может получить устную консультацию другого специалиста (ст. 61 комментируемого Закона). Полагаем также, что по ходатайству стороны исполнительного производства в особо сложных случаях (например, при оценке уникальных вещей) может быть решен вопрос о повторной оценке другим специалистом (по аналогии с повторной экспертизой в гражданском и арбитражном процессе), однако сторона, которая заявит такое ходатайство, должна самостоятельно понести расходы»³.

Еще одним аргументом, подтверждающим, что должник (взыскатель) не имеет права на удовлетворение иска к оценщику, является тот факт, что законодательство не предусматривает возможности возникновения каких-либо материальных правоотношений между оценщиком и стороной исполнительного производства⁴. Поэтому, как утверждается в литературе: «даже в том случае, когда для оценки имущества судебный пристав-исполнитель привлекал независимого оценщика, в судебном порядке может быть оспорено только постановление этого судебного пристава-исполнителя, определяющее цену такого имущества»⁵.

Все рассмотренные выше рассуждения основаны, в первую очередь, на законодательстве об оценочной деятельности. Но возникает вопрос: как в таком случае толковать п. 3 ч. 4 ст. 85 Закона об исполнительном производстве, в силу которого стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете, может быть оспорена в суде сторонами исполнительного производства не позднее 10-ти дней со дня их извещения о произведенной оценке.

Сторонники рассматриваемой точки зрения отмечают, что это положение еще не дает стороне исполнительного производства права на иск к оценщику. Приведенная норма лишь устанавливает специальный срок для оспаривания постановления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества или имущественных прав с учетом того, что извещение сторон исполнительного производства о произведенной оценке осуществляется путем направления им копий названного постановления⁶.

Можно предъявить иск к оценщику

Согласно второй точке зрения Закон об исполнительном производстве позволяет стороне исполнительного производства оспорить стоимость объекта оценки посредством иска к оценщику. В частности, такой подход отражен в постановлениях ФАС Уральского округа от 01.04.2009 № Ф09-1811/09-С2 и от 07.04.2009 № Ф09-1902/09-С2; ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2009 № Ф04-5066/2009(13178-А03-19) и от 04.09.2008 № Ф04-5398/2008(11013А75-12)⁷.

Так, Л. А. Новоселова, комментируя ст. 85 Закона об исполнительном производстве, отмечает: «Закон прямо не предусматривает, является ли определенная оценщиком стоимость обязательной для судебного приставаисполнителя. Однако указание закона о возможности самостоятельного оспаривания оценки (когда ее проведение обязательно) свидетельствует в пользу вывода о том, что стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете, является обязательной для судебного пристава-исполнителя»⁸.

В рамках второй точки зрения можно выделить две позиции.

Первая заключается в том, что оспорить можно как отчет оценщика, так и постановление судебного пристава-исполнителя об оценке имущества или имущественных прав: «В первом случае подается иск в порядке гражданского судопроизводства к оценщику имущества об оспаривании стоимости объекта оценки, в качестве третьего лица по которому может быть привлечен пристав, использовавший результаты оценки в своем постановлении. Во втором случае обжалуется ненормативный акт должностного лица службы судебных приставов, ответчиком по которому выступает непосредственно пристав»⁹.

Сторонники второй позиции полагают, что допустимо оспаривать только отчет оценщика, но не постановление судебного пристава-исполнителя об оценке имущества или имущественных прав (см., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.09.2008 № Ф04-5398/2008(11013-А75-12)). И только если судебный пристав-исполнитель проводил оценку самостоятельно (без привлечения оценщика), оспаривается соответствующее постановление пристава.

И. Ю. Михалев полагает, что со вступлением в силу Закона об исполнительном производстве «изменилось распределение ответственности за неверную оценку арестованного имущества. Согласно правилу, закрепленному в п. 3 ч. 4 ст. 85 Закона об исполнительном производстве, сторонами исполнительного производства может быть обжалована в суде непосредственно стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете.

Если же оценка имущества была произведена судебным приставом-исполнителем самостоятельно (без привлечения специалиста-оценщика), то стороны исполнительного производства вправе оспорить постановление об оценке в суде»¹⁰. В судебной практике также отмечается, что Закон об исполнительном производстве не содержит требований и критериев утверждения судебным приставом-исполнителем отчета оценщика¹¹. При наличии оснований для проведения независимой оценки и соблюдении процедуры ее проведения у судебного пристава-исполнителя отсутствует правовая возможность не согласиться со стоимостью объекта оценки, указанной оценщиком в отчете, если эту стоимость не оспорили сами стороны исполнительного производства.

Следовательно, сам по себе факт принятия приставом недостоверной величины стоимости объекта оценки, указанной в отчете оценщика, не свидетельствует о незаконности постановления об оценке имущества или имущественных прав.

Из изложенного следует дополнительный довод против первой точки зрения. При оспаривании постановления пристава, в котором отражена недостоверная стоимость объекта оценки, указанная оценщиком и не оспоренная сторонами, отсутствуют основания для признания этого постановления недействительным.

Тем не менее, на наш взгляд, данный аргумент не имеет существенного значения. Ведь если допустить, что постановление судебного пристава-исполнителя, которым утверждена недостоверная стоимость объекта оценки, не может быть признано недействительным на том основании, что указанная стоимость взята приставом из отчета оценщика, мы придем к абсурдному выводу. Ранее действовавший Федеральный закон от 21.07.1997 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не содержал нормы, аналогичной п. 3 ч. 4 ст. 85 действующего Закона об исполнительном производстве. Получается, что за 10-летний период действия прежнего закона у сторон исполнительного производства вообще отсутствовала возможность оспорить стоимость объекта оценки, произведенной в рамках исполнительного производства с участием специалиста-оценщика. Иск к оценщику не мог быть предъявлен, а постановление пристава об оценке имущества не могло быть признано недействительным в ситуации, когда оценка имущества должника проведена с надлежащим привлечением специалистаоценщика. Очевидно, что такой вывод не соответствует действительности.

Кроме того, в контексте второй точки зрения остро нуждается в обсуждении следующее. Если судебный пристав-исполнитель, вынесший постановление об оценке имущества или имущественных прав, не привлекался к участию в деле по иску об оспаривании стоимости объекта оценки в качестве ответчика, то суд не вправе признать вынесенное им постановление недействительным. Соответственно, не вправе и возложить на судебного пристава-исполнителя какиелибо обязанности по устранению последствий неверной оценки имущества должника. Отсюда возникает вопрос: возможно ли реальное восстановление нарушенного права путем удовлетворения иска стороны исполнительного производства к оценщику об оспаривании стоимости объекта оценки?

Выводы

Арбитражная практика не нуждается в бесперспективных способах защиты прав сторон исполнительного производства, реализация которых не согласуется с доктриной исполнительного права.

Как показано выше, в настоящее время суды подавляющего числа округов арбитражной системы обоснованно пришли к позиции, что стоимость объекта оценки не может быть оспорена путем предъявления иска к оценщику. Сторона исполнительного производства, не согласная со стоимостью объекта оценки, указанной оценщиком в отчете, вправе оспорить соответствующее постановление судебного пристава-исполнителя об оценке имущества или имущественных прав.

ОСПАРИВАТЬ ОТЧЕТ ОЦЕНЩИКА НЕЦЕЛЕСООБРАЗНО  Коробкова Катерина Евгеньевна, юрист направления сопровождения проектов судебной практики ЗАО «Юридическая компания "Гравис"» Анализ норм законодательства показывает, что оценка имущества должника, на которое обращается взыскание, производится судебным приставом-исполнителем по рыночным ценам. То есть лицом, уполномоченным производить оценку имущества субъекта, назван именно судебный пристав-исполнитель. Документом, закрепляющим произведенную оценку, является постановление судебного пристава-исполнителя. Из п. 8 ст. 85 Закона об исполнительном производстве следует, что рыночная стоимость объекта оценки, указанная в отчете об оценке, является рекомендованной. Практика, подтверждающая рекомендательный характер стоимости оценки, весьма многочисленна (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.04.2009 № Ф04-2485/2009(5367-А45-46), ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2009 по делу № А33-3585/09, ФАС Дальневосточного округа от 20.02.2007 № Ф03-А59/06-1/5152). Более того, цена, определенная в постановлении пристава на основании отчета оценщика, является начальной ценой реализации имущества (п. 8 ст. 87 Закона об исполнительном производстве) и может быть изменена. Указанное, по моему мнению, свидетельствует о том, что отсутствуют правовые основания для оспаривания отчета оценщика путем предъявления самостоятельного иска. Более того, это просто нецелесообразно, поскольку итоговым документом является именно постановление судебного пристава. Оспаривание отчета оценки путем подачи самостоятельного иска не скажется на законности постановления пристава, которое является основанием для назначения начальной цены при реализации имущества.

¹ Постановления ФАС Уральского округа от 18.06.2009 № Ф09-4012/09-С6, ФАС Волго-Вятского округа от 30.06.2009 по делу № А29-7291/2008 (определением ВАС РФ от 03.09.2009 № ВАС-10622/09 отказано в передаче в Президиум), ФАС Центрального округа от 21.07.2009 по делу № А54-4098/2008, ФАС ВосточноСибирского округа от 24.08.2009 по делу № А33-3585/09, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.08.2009 № Ф04-4770/2009(12416-А70-48), ФАС Северо-Западного округа от 01.07.2009 по делу № А05-4596/2008, ФАС Поволжского округа от 05.11.2009 по делу № А49-368/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 30.11.2009 по делу № А32-6007/2008, п. 1 Рекомендаций НКС при Арбитражном суде Свердловской области по вопросам исполнительного производства от 23.05.2008.  ² Пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства».  ³ Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» и практике его применения / Отв. ред. И. В. Решетникова. М., 2009. С. 423 (автор соответст. коммент. — М. А. Куликова).  ⁴ См.: Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» / Под ред. В. В. Яркова. М., 2008. С. 426, 428 (автор соответст. коммент. — А. М. Безруков); Закарлюка А. В. Ответы на вопросы по применению отдельных положений законодательства РФ об исполнительном производстве за I полугодие 2008 года (по вопросам в Свердловской области) // Исполнительное право. 2008. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».  ⁵ Валеев Д. Х. Исполнительное производство: Учебник для вузов. СПб.,(2008. С. 222.  ⁶ См.: Загайнова С. К. Спорная оценка // ЭЖ-Юрист. 2008. № 45 // СПС «КонсультантПлюс».  ⁷ См. также: Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» / Под ред. В. В. Яркова. М., 2008. С. 428 (автор соответст. коммент. — А. М. Безруков); Борисов А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (постатейный). М., 2009 // СПС «КонсультантПлюс».  ⁸ Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» / Под ред. докт. юрид. наук, проф. В. М. Шерстюка. М., 2008. С. 360 (автор соответст. коммент. — Л. А. Новоселова).  ⁹ Каширин А., Балабуев И. Судьи об исполнении // ЭЖ-Юрист. 2009. № 23 // СПС «КонсультантПлюс».  ¹⁰ Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ / Отв. ред. Н. А. Винниченко, науч. ред. А. Ф. Смирнов. М., 2008. С. 294–295 (см. также: Михалев И. Оценка в исполнительном производстве: новеллы законодательства (сравнительный анализ) // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».  ¹¹ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2009 № Ф04-5066/2009(13178-А03-19).

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

Последствия несоблюдения доарбитражного порядка урегулирования спора

Давыденко Дмитрий Леонидович  директор Института международного частного и сравнительного права, юрист коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», кандидат юридических наук (г. Москва)

Муранов Александр Игоревич  член Адвокатской палаты Москвы, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры». Советник президента Федеральной палаты адвокатов РФ.

Должник, не согласный с решением третейского суда, может заявить в государственном суде, что оно вынесено неправомерно, так как истец нарушил доарбитражный порядок урегулирования спора. Однако этот довод может оказаться действенным далеко не во всех случаях.

В состав мультимодальных оговорок о разрешении споров нередко входит положение о проведении обязательной примирительной процедуры или направлении претензии (претензионном порядке). Вопрос о том, какое правовое значение имеет соблюдение сторонами данного порядка урегулирования спора, является немаловажным в международной арбитражной практике.

Как в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», так и в принятом на его основе Законе РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»(далее – Закон о МКА) не содержится каких-либо положений о доарбитражном порядке урегулирования споров. В том числе о правовом значении такого порядка и о том, какие последствия его несоблюдение влечет для разрешения вопроса о компетенции арбитража. Также не имеется прямого указания на то, должен ли арбитраж при разрешении данного вопроса устанавливать соблюдение доарбитражного порядка.

В связи с этим государственным судам в каждом конкретном случае требуется устанавливать, является ли несоблюдение такого порядка основанием для отказа в приведении арбитражного решения в исполнение и если да, то при каких условиях.

Позиции арбитражей

Международные коммерческие арбитражи в России, как правило, стараются учитывать, соблюден ли сторонами доарбитражный порядок разрешения спора.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате РФ (МКАС при ТПП РФ) в феврале 2008 г. своим решением прекратил производство по делу ввиду несоблюдения истцом доарбитражного порядка урегулирования спора¹. Арбитражный суд г. Москвы отменил данное решение по формальному основанию (из-за того, что МКАС при ТПП РФ принял «решение» вместо «постановления» и при этом не привел в нем выводы об удовлетворении или отклонении заявленных требований).

При этом важно отметить, что суд не стал рассматривать вопрос о том, вправе ли был арбитраж прекращать производство по делу ввиду несоблюдения истцом доарбитражного порядка. Более того, суд не согласился с тем, что арбитраж данным решением нарушил право истца на защиту своих прав. Суд подчеркнул, что в отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения разбирательства арбитраж правомерно вел арбитражное разбирательство тем образом, который считал надлежащим, как и предусмотрено в ч. 2 ст. 19 Закона о МКА.

Кассационная инстанция оставила в силе это определение Арбитражного суда г. Москвы².  Позиции государственных судов

Государственные суды разных стран время от времени рассматривают вопрос о соблюдении доарбитражного порядка урегулирования спора, чтобы разрешить вопрос о возможности приведения арбитражного решения в исполнение.

В российской судебной практике по делам о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (а также о выдаче исполнительных листов на арбитражные решения, вынесенные в России, или об отмене таких решений) должники тоже иногда ссылаются на несоблюдение доарбитражного порядка. То есть указывают на то, что арбитраж рассмотрел дело по существу и вынес решение несмотря на то, что истцом не был соблюден предусмотренный сторонами обязательный доарбитражный порядок урегулирования споров. Как утверждают должники, арбитраж не вправе рассматривать спор по существу и выносить решение до тех пор, пока доарбитражный порядок не будет надлежащим образом соблюден. Однако перспективен ли такой довод для должников в России?

До сих пор российские суды не признавали несоблюдение сторонами такого порядка основанием для отказа в приведении в исполнение или для отмены арбитражного решения. Как видно из приведенных ниже примеров, российские суды исходят из того, что вопрос о соблюдении сторонами претензионного или иного доарбитражного порядка находится в компетенции арбитража.