Если факт ненадлежащего использования земельного участка не устранен, то право на него может быть прекращено

Неустранение факта ненадлежащего использования земельного участка лицом, не являющимся его собственником, после наложения административного взыскания является основанием для принудительного прекращения права на земельный участок (п. 2 ст. 54 ЗК РФ). Доказательством неустранения может быть составленный по результатам проверки акт, в котором в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» должны быть отражены сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения. В силу п. 5 ст. 54 ЗК РФ уполномоченный орган направляет в суд заявление о прекращении права на земельный участок. Статьями 284 и 285 ГК РФ установлены основания изъятия у собственников земельных участков, которые не используются в соответствии с их целевым назначением или используются с нарушением законодательства.

Законодательством РФ предусмотрено, что собственники и иные пользователи обязаны эксплуатировать земельные участки в соответствии с их целевым назначением. Но можно ли понимать под нецелевым использованием участка осуществление на нем деятельности, не выходящей за рамки целевого назначения, установленного для той или иной категории земель? Суды, рассматривая споры, связанные с обжалованием вынесенных органами государственного земльного контроля постановлений о привлечении к административной ответственности по ст. 8.8 КоАП РФ, не дают однозначного ответа на этот вопрос.

В одних случаях, если земельный участок используется в иных целях, чем те, для которых он предоставлен, суды признают, что такое использование должно быть признано не соответствующим целевому назначению. А виновные лица должны быть привлечены к административной ответственности. При этом свои решения суды мотивируют тем, что под «целевым использованием» земельного участка следует признать такое использование, которое соответствует цели, установленной при его предоставлении (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 по делу № А40-61772/2012).

В других же случаях арбитражные суды, напротив, указывают, что если изменение направленности деятельности, осуществляемой на земельном участке, не выходит за рамки целевого назначения, установленного для той или иной категории земель, то и нет оснований для привлечения к административной ответственности (постановления ФАС Поволжского округа от 02.12.2010 по делу № А65-14490/2010, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2012 по делу № А50-19927/2011).

На наш взгляд, доктрина о том, что использование земельных участков, предоставленных для строительства и последующей эксплуатации определенных объектов, носит строго целевой характер, неверна. По сути, в ее рамках понятие «целевое назначение» земельного участка часто приравнивается к понятию «цель, для которой предоставлялся земельный участок». Данный подход прочно укоренился в правосознании. Однако он не соответствует действующему законодательству, поскольку в нем отсутствуют какие-либо нормы, которые прямо или косвенно приравнивали бы целевое назначение земли к конкретной цели, ради которой земельный участок предоставлен.

Целевое назначение является критерием, на основании которого происходит деление земель на категории (ст.ст. 1 и 7 ЗК РФ). То есть целевое назначение устанавливается именно для той или иной категории в целом, а не для отдельных участков.

Так, по одному из дел общество обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Росреестра о привлечении к административной ответственности в порядке ч. 1 ст. 8.8 КоАП РФ. Обществу принадлежал на праве собственности земельный участок, предназначенный под строительство мотеля. А фактически земельный участок использовался для размещения башни связи и здания с помещениями, в которых размещалась банковская организация. Данный факт, по мнению управления Росреестра, свидетельствовал о нецелевом использовании земельного участка и нарушал нормы ст. 7 ЗК РФ. Оспаривая постановление управления Росреестра в суде, общество ссылалось на отсутствие вины в совершении вменяемого правонарушения. Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 7 ЗК РФ любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированием территорий видов выбирается собственником самостоятельно, без дополнительных разрешений и процедур согласования. Решением суда первой инстанции оспариваемое постановление было признано незаконным и отменено полностью. Суд основывал свои выводы на следующем. Ответственность по ч. 1 ст. 8.8 КоАП РФ наступает за использование земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием или неиспользование земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, в указанных целях в течение срока, установленного федеральным законом.

Факт использования обществом земельного участка под размещение башни связи и здания с помещениями банковской организации подтверждался материалами дела. Судом было установлено, что земельный участок, принадлежащий обществу, отнесен к категории «земли поселений».

Землями поселений признаются земли, используемые и предназначенные для застройки и развития городских и сельских поселений и отделенные чертой от земель других категорий (ст. 83 ЗК РФ).

Землепользователи могут использовать земельные участки в соответствии с любым предусмотренным градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны видом разрешенного использования (п. 3 ст. 85 ЗК РФ). При этом определяющим фактором для отнесения земельного участка к той или иной группе разрешенного использования является установление видов деятельности, при осуществлении которых используется соответствующий объект недвижимости, расположенный на данном земельном участке.

То есть, нецелевое использование земельного участка, за которое предусмотрено наказание по п.1 связано с использованием земельного участка не по назначению, установленному для соответствующей категории земель.

Спорный земельный участок, согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности, отнесен к землям поселений, то есть к землям населенных пунктов. В рамках рассмотрения спора управлением Росреестра не были приведены доказательства, свидетельствующие об использовании обществом земельного участка не для целей, установленных для земель, относящихся к категории земель населенных пунктов.

Вид разрешенного использования «под строительство мотеля» был указан при кадастровом учете земельного участка до приобретения его обществом. Кадастровый учет земельного участка был произведен правопредшественником. При этом актами органов местного самоуправления были оформлены разрешения на строительство обществом на спорном земельном участке объектов недвижимости, используемых им в настоящее время для размещения организации и башни связи. Суд посчитал, что если в государственном кадастре продолжает значиться иное использование земельного участка (под строительство мотеля), данное обстоятельство не может свидетельствовать о нецелевом использовании обществом земельного участка. С учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2012 делу № А54-4514/2012).

Таким образом, для того, чтобы определить нецелевое использование земельного участка, следует охарактеризовать его целевое назначение. Вместе с тем непродолжительный период владения земельным участком не может являться основанием невыполнения обязательных мероприятий по улучшению земель и охране почв.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Аудиовизуальные произведения созданы в советское время. Как определить правообладателя

Екатерина Александровна Смирнова  юрист корпоративной и арбитражной практики юридической компании «Качкин и Партнеры»

• Кто является правопреемником ликвидированных киностудий

• Какой объем прав принадлежит автору сценария произведения

• Кто обладает правом на оспаривание договоров о передаче исключительных прав

На сегодняшний день многие теле- и радиостанции осуществляют трансляцию в эфир созданных еще в советское время программ и передач, что порождает споры относительно наличия у них полномочий на использование этих произведений. При этом, как видно из анализа обширной судебной практики, проследить всю цепочку процесса передачи авторских прав на произведение, созданное еще в советское время, и определить надлежащего правообладателя авторских прав не всегда просто. Определение надлежащего лица, которому в конечном итоге принадлежат авторские права на произведение, является ключевым вопросом по данной категории споров. Дело в том, что гражданским законодательством установлено, что именно правообладатель исключительных прав на любое произведение решает вопрос о допустимости использования произведения третьими лицами, в частности, путем его воспроизведения, передачи в эфир, трансляции, копирования и т. п. Таким образом, правообладатель выступает в некоторой степени монополистом (ст. 1229 ГК РФ).

Ранее действовавшее законодательство допускало наличие авторских прав у организации

Несмотря на то, что российская судебная практика по вопросу определения правообладателя аудиовизуальных произведений формируется уже не первое десятилетие, эта проблема не потеряла своей актуальности. До сих пор в судах ведутся активные споры относительно принадлежности авторских прав на аудиовизуальные произведения, созданные в СССР.

Дело в том, что в советское время система создания аудиовизуальных произведений (фильмов, телерадиопередач и т. п.) строилась на базе государственного финансирования. Таким образом, большая часть телефильмов того времени создавалась по государственному заказу Гостелерадио СССР с привлечением других кинокомпаний.

В соответствии с действующим до 2 августа 1992 года Гражданским кодексом СССР 1964 года авторское право на созданные таким образом кинофильмы или телевизионные фильмы закреплялось за предприятием, осуществившим его съемку (ст. 486 ГК РСФСР 1964 года).

Здесь важно иметь в виду, что законодательство того времени не содержало разделения авторских прав на исключительное право и иные личные неимущественные права автора, и допускало существование у юридических лиц именно авторского права (ст. 484 ГК РСФСР 1964 года). Впоследствии Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ ограничили применение данной нормы и указали, что таким лицам не принадлежат личные неимущественные права автора (постановление Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Очевидно, что на протяжении нескольких десятков лет многие киностудии реорганизовывались или ликвидировались. Соответственно, менялись и правообладатели авторских прав на созданные такими киностудиями аудиовизуальные произведения. В случае реорганизации таких киностудий авторское право переходило к правопреемникам.

Что касается случаев ликвидации организаций, то в силу действовавшей в тот период ст. 498 ГК РСФСР 1964 года авторское право на созданные ими произведения переходило к государству. Позднее государство делегировало Государственному учреждению «Государственный фонд телевизионных и радиопрограмм» (далее – Гостелерадиофонд) полномочия по осуществлению функций правопреемника прекративших свою деятельность государственных телерадиовещательных организаций в части закрепленных за ними авторских прав на программы, передачи, фонограммы, а также иные аудио- и аудио-визуальные произведения (п. 5 постановления Правительства РФ от 07.12.1996 № 1453). Гостелерадиофонд был наделен правом самостоятельно решать вопросы предоставления своих фондовых материалов пользователям по договорам.

Для определения правообладателя важно установить наличие договора о создании произведения

Споры по поводу авторских прав на аудио-визуальные произведения, созданные в советское время, ведутся преимущественно между телекомпаниями, которые осуществили показ того или иного телефильма, правообладателем исключительных прав на такое произведение и авторами-создателями таких произведений. Как правило, споры разгораются на основании того, что организация, считающая себя правообладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение, заключает договор с телекомпанией о предоставлении права передавать его в эфир за определенное вознаграждение. После осуществления такого показа, иное лицо, считающее себя истинным и единственным правообладателем этого произведения, подает иск в суд на телекомпанию, которая осуществляла передачу в эфир спорного произведения, требуя соответствующей компенсации.

В качестве наглядного примера можно привести следующее дело. Телекомпания ОРТ в марте 1999 года осуществила показ фильма «Собачье сердце». В свою очередь ЗАО «Медиа-Мост», считая себя обладателем исключительных авторских прав на этот фильм, обратилось в арбитражный суд с иском к телекомпании о запрете на передачу его в эфир. Компания заявила, что она не давала разрешения на трансляцию фильма. В обоснование своих прав на данный фильм истец сослался на договор, заключенный с киностудией «Ленфильм» сроком на 10 лет. ОАО «ОРТ» в подтверждение наличия у него права на эфир представило договор, заключенный с Гостелерадиофондом, который, по мнению ответчика, и являлся правообладателем. Суд удовлетворил требования истца в полном объеме. Дело в том, что киностудия «Ленфильм» не ликвидировалась и не реорганизовывалась, а договоры о создании фильма между киностудией и Гостелерадио не заключались. Поэтому суды пришли к выводу, что авторское право на указанное произведение государству не передавалось. Киностудия была вправе передать исключительные права на спорный фильм, реализовав это право путем подписания договора с истцом. Суд признал недействительным договор, заключенный Гостелерадиофондом с телекомпанией ОРТ в части передачи прав на фильм «Собачье сердце», поскольку право получено от предприятия, не являющегося правообладателем. По утверждению суда, упомянутый фонд выполняет функции правопреемника прав, в том числе авторских, в отношении прекративших деятельность телерадиовещательных организаций и киностудий, к каковым киностудия «Ленфильм» не относится. Что касается довода ответчика о пропуске срока исковой давности, то, отказывая в его применении, суд указал, что нарушенное право истца защищается в течение всего срока действия исключительного права на фильм (постановление ФАС Московского округа от 07.12.2000 по делу № КА-А40/5475-00).

Прямо противоположные выводы были сделаны по итогам разрешения другого спора между Гостелерадиофондом и телекомпанией ТВ-центр (постановление ФАС Московского округа от 22.02.1999 по делу № КА-А40/192-99). Гостелерадиофонд обратился в арбитражный суд с иском о признании истца обладателем исключительных авторских прав на телевизионный фильм и об обязании телекомпании прекратить нарушение авторских прав. Телекомпания, в свою очередь, считала, что не должна нести ответственность за показ фильма, поскольку право на его показ общество получило по договору от продюсерского центра, который и гарантировал законность такого показа. При разрешении спора суды пришли к выводу, что права на спорный фильм в момент его создания принадлежали Гостелерадио СССР и приняты в настоящее время в порядке правопреемства Гостелерадиофондом. Поскольку ответчик без согласия правообладателя произвел показ фильма, он должен нести ответственность по ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

Сценарист сохраняет исключительное право на созданное им произведение

В качестве еще одного примера можно привести достаточно интересное дело, которое рассматривалось уже в судах общей юрисдикции. Гражданин являлся автором сценария и режиссером-постановщиком художественного фильма. Он обратился в суд с иском к Гостелерадиофонду, являющемуся правопреемником РГТРК «Останкино», о взыскании авторского вознаграждения за показ фильма. Истец полагал, что ответчиком были нарушены условия договора на создание телевизионного фильма, заключенного с РГТРК «Останкино» о выплате ему авторского вознаграждения в случае использования его произведения.

При рассмотрении этого дела суд установил, что авторское право на спорный кинофильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку (ст. 486 ГК РСФСР). Действовавшее на тот момент законодательство предусматривало, что автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших в составную часть кинофильма или телевизионного фильма, принадлежит авторское право каждому на свое произведение. Поэтому истцу принадлежали только неимущественные права на сценарий и постановку художественного фильма. Договором не было предусмотрено приобретение истцом каких-либо имущественных прав на фильм. Суд сделал вывод о том, что автор литературного сценария не может определять порядок или объем использования телевизионного фильма в целом, автором которого он не является. Соответственно, право на авторское вознаграждение за использование фильма в целом у автора сценария отсутствовало (определение Московского городского суда от 24.04.2012 по делу № 33-9724).

На примере данного дела видно, что закон устанавливает различие между такими объектами авторского права, как сценарий фильма, музыкальное сопровождение фильма и фильм в целом. От этого напрямую зависит тот объем прав, который принадлежит автору определенного конкретного произведения и, соответственно, его правомочия относительно получения авторского вознаграждения, разрешения на использование фильма и т. п.

Нынешняя редакция Гражданского кодекса РФ предусматривает несколько иное правое регулирование данного вопроса. Так, закон устанавливает, что авторами аудиовизуального произведения являются: режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (ст. 1263 ГК РФ).

Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее, так и созданного в процессе работы над ним, сохраняет исключительное право на свое произведение. Исключением являются случаи, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения только композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Передача материального носителя не влечет перехода исключительных прав на произведение

Общество с ограниченной ответственностью считало себя правообладателем исключительных прав на 410 аудиовизуальных произведений, среди которых были, в частности, такие знаменитые телефильмы, как «Покровские ворота», «Семнадцать мгновений весны», «Место встречи изменить нельзя». Основанием для таких выводов было соглашение о совместной деятельности между телевизионной ассоциацией «Экран века», являющейся правопредшественником общества «Экран века», с ранее существовавшей телерадиокомпанией «Останкино», подписанное еще до ее ликвидации. На основании этого соглашения общество, считая себя правообладателем, заключило агентский договор с компанией. По заключенному договору компании предоставлялось право распоряжения аудиовизуальными произведениями, в том числе право заключать от своего имени с контрагентами договоры на приобретение ими прав показа произведений.

В свою очередь Гостелерадиофонд, считая себя правообладателем спорных произведений, оспорил заключенный сторонами агентский договор. Причем ответчики считали, что истец не является заинтересованным лицом в смысле п. 2 ст. 166 ГК РФ, поэтому не вправе требовать признания договора недействительным.

Спор дошел до Президиума Высшего арбитражного суда РФ, который отменил все акты нижестоящих инстанций и разрешил дело. ВАС РФ пришел к выводу, что право распоряжения исключительными правами на спорные аудиовизуальные произведения, которые ранее принадлежали телерадиокомпании «Останкино», теперь принадлежат Гостелерадиофонду. Так как телекомпания-правообладатель была ликвидирована, все авторские права на созданные ей произведения перешли к государству в силу действовавшей в тот период ст. 498 ГК РСФСР. Следовательно, правообладателем исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения в конечном итоге стало государство, которое предоставило полномочия по распоряжению правами на такие произведения Гостелерадиофонду. Именно он, как правообладатель, и должен был решать вопросы использования и распоряжения правами на такие произведения (постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 по делу № А40-142420/10-15-1174).

Что интересно, суды нижестоящих инстанций единогласно считали, что Госте-лерадиофонд распоряжался лишь материальными носителями аудиовизуальных произведений, но не исключительными правами на них. Видимо такой вывод судов был основан на п.п. 5, 6 Устава фонда телевизионных и радиопрограмм, где указано, что Гостелерадиофонд осуществляет хранение материалов телерадиопроизводящих организаций, законченных производством и прошедших в эфир, и их предоставление в пользование.

Однако Высший арбитражный суд РФ пояснил, что выводы судов нижестоящих инстанций не соответствуют прямым указаниям, содержащимся в постановлении Правительства РФ от 13.12.1995 № 1232, а именно в п. 5, и подтвердил, что в данном случае только Гостелерадиофонд являлся лицом, управомоченным предоставлять третьим лицам исключительные авторские права на все спорные произведения. ВАС РФ также признал, что Гостелерадиофонд являлся заинтересованным лицом в данном деле и имел материально-правовой интерес в разрешении спора. Соответственно, истец имел право обратиться в арбитражный суд с требованием о применении последствий недействительности ничтожной сделки о предоставлении и передаче исключительных прав на спорные объекты авторского права (ст. 166 ГК РФ, ч. 1 ст. 4 АПК РФ).

Кроме того, ВАС РФ оценил договор о совместной деятельности, заключенный с телекомпанией. Вопрос состоял в согласованности всех существенных условий договора. По итогам дела договор был признан несоответствующим законодательству и, следовательно, не влекущим никаких правовых последствий. Поэтому ответчик не обладал исключительными правами на спорные аудиовизуальные произведения и не имел права предоставлять или передавать их другим лицам, в том числе по агентскому договору.

Постановление Президиума ВАС РФ по данному делу имеет принципиальное значение. Оно поставило точку в вопросе о наличии у Гостелерадиофонда заинтересованности и материально-правового интереса при разрешении вопросов об использовании исключительных прав на аудиовизуальные произведения и распоряжении ими, которые ранее принадлежали некоторым прекратившим на данный момент свою деятельность государственным телерадиовещательным компаниям. Это, прежде всего, предоставляет Гостелерадиофонду право требовать через суд применения последствий недействительности ничтожной сделки по передаче таких прав третьим лицам.

Кроме того, Высший арбитражный суд РФ сделал важный вывод о том, что при разрешении дел подобной категории, необходимо отдельно исследовать вопрос о действительности соглашения о предоставлении исключительного права, определять первоначального правообладателя и историю перехода авторских прав. Рассмотрение данного спора лишний раз подчеркнуло существующую на сегодняшний день серьезную проблему при определении надлежащих правообладателей советского наследия на аудиовизуальные произведения.

Анализ сложившейся судебной практики показал, что у участников гражданского оборота и правоприменителей зачастую отсутствует ясность в понимании природы авторского права. Встречаются ситуации, когда стороны не видят различий имущественных (исключительных прав) и личных неимущественных прав автора. Также возникают проблемы с пониманием того, что передача материального носителя произведения не влечет автоматически за собой переход исключительных прав на такое произведение.

Во избежание подобных споров, перед приобретением каких-либо авторских прав на аудиовизуальные произведения, созданные в советское время, настоятельно рекомендуется провести тщательное правовое исследование истории возникновения таких прав.

Сначала необходимо выявить истинного правообладателя и автора произведения. Для этого не лишним будет определить, на основании чего (служебного задания, договора) такое произведение создавалось и кто финансировал его создание. Также стоит установить, в каком объеме и кому на сегодняшний момент принадлежат авторские права. Особое внимание следует обращать на такие аудиовизуальные произведения, которые создавались ликвидированными к настоящему времени киностудиями. В таких случаях важно учитывать, что функции по распоряжению правами на такие произведения теперь, скорее всего, закреплены за Гостелерадиофондом. Поэтому можно предположить, что в такой ситуации риски признания недействительными договоров о предоставлении или передаче исключительных прав будут заметно ниже.

Необходимо также иметь в виду, что когда речь идет об аудиовизуальных произведениях, созданных в советское время, применению подлежат нормы советского законодательства, главным образом ГК РСФСР, отражающие специфику создания аудиовизуальных произведений по госзаказу, и зачастую отличные от тех, которые установлены в ныне действующих нормативных правовых актах.

Остается также надеяться, что долгожданное начало функционирования Суда по интеллектуальным правам в Российской Федерации будет способствовать развитию правовой квалификации правоприменителей в области интеллектуальной собственности и правосознания участников гражданского оборота, что также сократит число возможных споров.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Возмещение НДС. Как правильно обосновать налоговые вычеты

Асиф Джангасан оглы Насиров  директор департамента аудита ООО «Налоговый Консультант»

• Какие документы налогоплательщик должен затребовать у поставщика, проявляя должную осмотрительность

• Можно ли обосновать налоговый вычет при отсутствии подлинника счета-фактуры

• Какие документы запросит инспекция для экономического обоснования стоимости строительно-монтажных работ

Спектр недобросовестности поставщиков на сегодняшний день очень разнообразен. Нередки случаи, когда поставки сырья, товаров и оборудования могут осуществляется контрагентами, которые зарегистрированы в качестве налогоплательщика по утерянным паспортам; когда поставка осуществляется фирмами уже ликвидированными; когда первичные документы подписываются неуполномоченными лицами; когда первичные документы и счета-фактуры оформляются с нарушением действующего бухгалтерского и налогового законодательства поставщиками, которые длительное время не отчитываются перед налоговыми органами, своевременно не перечисляют налоги в государственный бюджет. Такой перечень можно продолжить. Принятое Президиумом Высшего арбитражного суда РФ постановление от 03.07.2012 № 2341/12 является, на наш взгляд, очень актуальным в рамках данной тематики. В нем представлено новое толкование вопроса о распределении бремени доказывания по налоговым спорам, в соответствии с которым налогоплательщик может использовать дополнительные средства защиты от «недобросовестных поставщиков».

Должная осмотрительность предполагает истребование у поставщика документов об отсутствии задолженности по налогам

Само действующее налоговое законодательство не содержит понятия «недобросовестный налогоплательщик». Данное понятие возникло из судебной практики Конституционного суда РФ (см., напр., определение КС РФ от 25.07.2001 № 138-О). В дальнейшем в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) было закреплено понятие «налоговая выгода». Согласно п. 10 названного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Она может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. В частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Когда речь идет о получении необоснованной налоговой выгоды наряду с понятием «недобросовестный поставщик», в судебных решениях также можно встретить такие понятия, как «фирма-однодневка», «номинальные учредители», «нереальная поставка» и др.

Термин «должная осмотрительность» заимствован судами из действующего гражданского законодательства, в котором этот термин носит оценочный характер. Применение его в налоговом законодательстве создает на практике сложности для налогоплательщиков, так как ни в налоговом законодательстве, ни в судебной доктрине невозможно найти нормы, которые устанавливают, какие именно меры необходимо предпринять налогоплательщику для проявления должной осмотрительности.

Как же налогоплательщику в рамках действующего налогового законодательства можно убедиться в добросовестности своих контрагентов по уплате налогов, проявив должную осмотрительность при выборе деловых партнеров? Для реализации мер, предусмотренных ВАС РФ, налогоплательщику желательно иметь в арсенале выписку из лицевых счетов своих контрагентов (поставщиков, продавцов), копии налоговых деклараций по уплате налогов. В налоговой декларации в общем виде можно увидеть все итоговые данные по уплате налогов контрагентом. Ведь он может частично выполнять свои налоговые обязательства перед бюджетом, однако достоверно определить, перед каким именно покупателем он является недобросовестным налогоплательщиком, на основании налоговой декларации невозможно.

Как указано в одном из судебных актов, вывод судов относительно переплаты по налогу со ссылками на платежные поручения при их отсутствии и отсутствии данных о налоговых обязательствах общества, не может быть признан обоснованным и соответствующим материалам дела. Поскольку сами по себе акты сверки и налоговые декларации доказательствами переплаты по налогу не являются. Переплата может подтверждаться сравнением сумм налога, подлежащих уплате за определенный налоговый период, с платежными документами, относящимися к тому же периоду, с учетом сведений о расчетах налогоплательщика с бюджетом (постановление ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу № А41-11052/11).

Для проявления должной осмотрительности налогоплательщику целесообразно будет затребовать со своих поставщиков акты сверки с бюджетом по налогам, выписки из лицевых счетов, копии налоговых деклараций, копии платежных поручений о перечисленных налогах в бюджет. Само российское налоговое законодательство такие требования не содержит. Указанные требования можно реализовать через гражданско-правовые отношения в рамках исполнения конкретных договоров (договор поставки, подряда и др.).

Однако сложность возникает в том, что не каждый контрагент (поставщик) согласиться регулярно предоставлять своему деловому партнеру такие сведения. А если субъекты предпринимательской деятельности находятся в длительных отношениях и при заключении хозяйственного договора поставщик может быть добросовестным, однако в момент завершения отношений он уже может оказаться должником перед бюджетом. Факт проверки налогоплательщиком своих контрагентов на предмет добросовестности в реальной хозяйственной деятельности экономических субъектов является затратным, трудоемким и неудобным для ведения предпринимательской деятельности. Подобные процедуры проверки контрагентов означают переложение функции контроля из налогового законодательства на гражданское, что очень сложно реализуемо на практике.

ВАС РФ: в отсутствие подлинников счетов-фактур их могут заменить иные доказательства права на налоговый вычет

По одной и той же сделке расходы налогоплательщика могут признать правомерными, а вычет по НДС необоснованным.

Из постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 следует, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Как правило, выводы налоговых органов строятся именно на изучения взаимоотношений налогоплательщика с его поставщиками. В ходе выездных проверок налоговым органом не проверяется факт списания сырья, выпуск продукции из данного сырья, факт реализации выпущенной продукции.

Так, по одному из дел, налоговая инспекция поставила под сомнение реальность исполнения договоров, заключенных налогоплательщиком с поставщиками. Свои выводы она основывала на анализе денежных средств на расчетных счетах поставщиков, отсутствии у поставщиков необходимого персонала и материальных активов, отсутствии организаций по юридическим адресам и невозможности установления их фактического местонахождения, документальной неподтвержденности заявленных расходов по причине неполноты и недостоверности содержащихся в них сведений, свидетельских показаниях допрошенных в ходе проверки лиц. Суд согласился с доводами налогового органа. Вместе с тем суд пришел к выводу, что закупочные цены у спорных контрагентов соответствуют рыночным ценам и по этой причине признал расходы в виде стоимости сырья обоснованными. Однако в вычете по НДС налогоплательщику отказал, так как закупку сырья у контрагентов посчитал нереальной (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 по делу № 46-5865/2012).

Такой подход не согласуется с нормами налогового законодательства. По договору поставки у продавца в момент реализации возникает обязанность по уплате налога на добавленную стоимость. Если суд признает факт переработки сырья у налогоплательщика, то, как видится, должен признать и саму сделку с его поставщиком. Ведь НДС является частью стоимости поставки. Иными словами, к цене товара прибавляется добавленная стоимость. Несмотря на то, что механизмы исчисления налога на прибыль и НДС, согласно налоговому законодательству, различны, основанием для исчисления этих двух налогов является стоимость товара. Поэтому признание стоимости товара в отрыве от НДС ставится под большое сомнение.

Учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими ее положениями не позволяет говорить о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (определение КС РФ от 16.10.2003 № 329-О).

Оценить своего поставщика на предмет его добросовестности, как это делает налоговый орган, налогоплательщик часто не имеет возможности – если речь идет о непроявлении должной осмотрительности, или не желает – если имеется умысел на получение необоснованной налоговой выгоды. Соответственно, в бухгалтерском и налоговом учете он отражает расходы на основе первичных документов: товарных накладных, товарно-транспортных накладных, актов оказанных услуг, счетов-фактур и др. О претензиях налогового органа к этим документам он может узнать только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки. А значит, провести рыночное исследование цен сможет только после получения акта, составленного по результатам проверки. Срок представления возражений по акту проверки составляет 15 дней (п. 6 ст. 100 НК РФ).

Учитывая время, необходимое для документального оформления возражений, реальный срок для рыночного исследования будет составлять не более 10 дней. Представляется, что для качественного исследования (проведения оценки для подтверждения уровня рыночных цен) такого срока явно недостаточно.

Следовательно, чтобы эффективно воспользоваться дополнительным средством защиты, налогоплательщик должен заблаговременно принять меры к подтверждению своих расходов не только на основе первичных документов, но и путем исследования рыночных цен по аналогичным сделкам.

По другому делу ВАС РФ, хотя и сослался на ст. 172 НК РФ, которая предусматривает подтверждение права на вычет счетами-фактурами, в то же время допускает обоснование права на вычет и иными документами. Что на самом деле ст. 172 НК РФ не допускается. Суд отметил, что в случае утраты в результате пожара первичных бухгалтерских документов, такими документами могли служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами. Судом подтверждено, что подлинники счетов-фактур служат не основанием для вычета НДС, а документами, подтверждающими право на вычет, и могут быть заменены иными доказательствами данного права (постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 № 6961/10).

В данном случае суд пересмотрел дело в порядке надзора лишь в части вычета НДС, но не в части расходов, признаваемых для целей налогообложения по налогу на прибыль, хотя нижестоящие суды признали незаконным решение налогового органа в части этих двух налогов. Причиной такого подхода может служить то, что расходы при налогообложении прибыли включаются в налоговую базу (как обязанность налогоплательщика учесть расходы), а вычеты применяются уже после исчисления налоговой базы по НДС и являются, как неоднократно подчеркивал ВАС РФ, правом налогоплательщика. Это право должно быть им заявлено и документально подтверждено, налоговый орган не обязан учитывать его самостоятельно.

Составление ТТН необходимо, если при покупке товара покупатель выступает заказчиком по договору перевозки

Для того чтобы защитить себя от признания инспекцией налоговых вычетов необоснованными, в первую очередь необходимо запастись оформленными надлежащим образом первичными документами, подтверждающими соответствующие основания.

Это такие документы, как товарные накладные, товарно-транспортные накладные, железнодорожные, авиа накладные, экспедиторские расписки, акты выполненных работ, отчеты оценщиков, грузовые таможенные декларации, ветеринарные справки (свидетельства) и др.

В своей хозяйственной деятельности субъекты пользуются различными видами услуг – по управлению бизнесом, финансовому анализу, по вопросам управления персоналом и развития бизнеса, юридическими и финансовыми услугами.

В зависимости от видов услуг желательно собрать минимальный набор доказательной базы. В первую очередь необходимо заручиться учредительными документами, документами о постановке на налоговый учет, документами, подтверждающими полномочия лиц контрагентов, имеющих право подписи первичной документации.

Если, к примеру, речь идет об аудиторских услугах и сопутствующих аудиту услугах, налогоплательщику – заказчику этих услуг необходимо собрать такие документы, как: копия свидетельства аудиторской фирмы, выданного саморегулируемой организацией (СРО), копия свидетельства, выданного аудитору, о том, что он является членом СРО, копии учредительных документов, копии профессиональных аттестатов аудиторов, акт оказанных аудиторских услуг, письменная информация, в которой отражены выявленные нарушения в ходе проведенной аудиторской проверки, различные отчеты об оказанных услугах и др.

Если налогоплательщик производил капитальный ремонт, реконструкцию, модернизацию недвижимого имущества, то от контрагента – строительной организации для экономического обоснования стоимости строительно-монтажных работ необходимо затребовать следующие документы:

• копию свидетельства, выданного СРО строительной фирме,

• копию учредительных документов,

• смету на выполненные объемы работ,

• акт на скрытые работы,

• акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2),

• справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Кроме указанных первичных документов, самим налогоплательщиком оформляются следующие внутренние распорядительные документы: приказ на осмотр производственных зданий и сооружений, приказ о создании комиссии, производящей данный осмотр, акт комиссии о проведенном осмотре с указанием обнаруженных дефектов, мер по их устранению и сроков выполнения. Акт может быть оформлен в виде дефектной ведомости.

Если речь идет о покупке товаров, кроме товарной накладной, счета-фактуры, также необходимо иметь товарно-транспортную накладную (далее – ТТН), если при покупке товара покупатель выступает в качестве заказчика по договору перевозки. Необходимость ТТН в данном случае подтверждается действующей арбитражной практикой.

Так, по одному из дел налоговая инспекция сделала вывод о неправомерном применении обществом налоговых вычетов в отношении приобретенных товаров, поскольку первичные документы общества не подтверждали реальность финансово-хозяйственных операций с этим контрагентом.

Общество приняло товар на основании товарной накладной (форма ТОРГ-12). Инспекция привела доводы о непредставлении обществом оформленных надлежащим образом ТТН в подтверждение факта поставки ему товаров, поименованных в счетах-фактурах.

Суды трех инстанций признали обоснованным довод инспекции о том, что ТТН является единственным документом, обосновывающим не только списание товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования его грузополучателем, но и для принятия товара на учет в целях реализации права на применение налогового вычета в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ. Суды, отказывая обществу в этой части, обосновали свои выводы следующим. Поскольку приобретенный товар перевозился автотранспортом, непредставление ТТН по форме № 1-Т в подтверждение факта перемещения товара в адрес общества, это позволяет признать правомерным решение инспекции в части отказа в праве на налоговый вычет по операции приобретения товара.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с такими выводами нижестоящих судов, указав следующее.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» (далее – постановление Госкомстата № 32), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах.

Как установлено судами, представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата № 132 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12. Наличие ТТН по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 ТТН формы № 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями – владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Поэтому отчетными документами общества должны были являться только товарные накладные по форме ТОРГ-12 (постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 по делу № А63-10110/2009-С4-9).

Полагаем, что в связи с принятием рассмотренных в настоящей статье постановлений, позиция ВАС РФ будет учитываться нижестоящими арбитражными судами, а практика применения концепции необоснованной налоговой выгоды усовершенствуется, что позволит справедливо разрешать налоговые споры.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Отсутствие средств у должника. Как избежать окончания исполнительного производства по этому основанию

Антон Вадимович Слободин  старший юрист Юридической фирмы «Адвокат ФРЕММ»

• В каких случаях участник общества будет отвечать по его долгам

• Как обеспечить гарантию платежеспособности своего контрагента

• Какая ответственность грозит руководителю, который намеренно не исполняет денежные обязательства перед контрагентом

В процессе осуществления предпринимательской деятельности достаточно часто возникает ситуация, в которой одна из сторон сделки по каким-либо причинам оказывается не в силах (сознательно или в связи со стечением сложных обстоятельств) исполнить взятые на себя обязательства перед контрагентом. Чаще всего такое неисполнение касается денежных обязательств. Классический пример – два юридических лица (общества с ограниченной ответственностью, ООО) заключили договор поставки, по которому оплата за товар следует с отсрочкой, через некоторое время после его приемки. Сторона-продавец исполнила свои обязательства по передаче товара. А сторона-покупатель, приняв товар, отказалась от его оплаты в установленный договором срок. Продавец обращается за защитой своих прав в суд с требованием о взыскании задолженности за поставленный товар и штрафных санкций за нарушение условий оплаты. Суд удовлетворяет требования в полном объеме, вынося решение в пользу стороны-продавца. После вступления решения в законную силу взыскатель, получив исполнительный лист и полагая, что не за горами тот час, когда долг будет возвращен, направляется к судебным приставам-исполнителям. И все бы хорошо, но на стадии исполнительного производства взыскатель может столкнуться с практически неразрешимой проблемой – у должника на момент возбуждения исполнительного производства может не оказаться ни денег на банковских счетах, ни имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Добросовестному взыскателю важно уже на стадии исполнения договорных обязательств предпринять меры для предотвращения таких событий.

Взыскать задолженность с должника при минимальном уставном капитале невозможно

Судебный пристав-исполнитель, возбудив исполнительное производство, должен принять все предусмотренные законом меры по розыску имущества и денежных средств должника. Однако если все предпринятые меры окажутся безрезультатными, он будет вынужден окончить исполнительное производство и вернуть исполнительный лист взыскателю (подп. 3 п. 1 ст. 47 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон № 229-ФЗ).

Цитата:   «Исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю: …  3) если невозможно установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, за исключением случаев, когда настоящим Федеральным законом предусмотрен розыск должника или его имущества;  4) если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными;…» (п. 1 ст. 46 Закона № 229-ФЗ).

Причина возникновения такой ситуации, в первую очередь, в том, что в настоящее время создается огромное количество ООО с уставным капиталом в размере 10 тыс. руб. У многих из них на балансе нет никакого имущества, кроме денежных средств, поступающих на банковский счет от контрагентов. Но и данные денежные средства на банковском счете, как правило, не задерживаются и перечисляются какому-нибудь другому юридическому лицу либо обналичиваются.

Участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (ч. 1 ст. 87 ГК РФ).

Таким образом, ответственность по обязательствам ООО несет только само общество и только принадлежащим ему имуществом. Следовательно, руководитель общества в ситуации, когда к нему предъявляются в суде какие-либо имущественные требования, без особых трудностей может вывести из общества все активы и фактически прекратить его деятельность.

Кроме того, на практике оказывается достаточно быстро и просто можно сменить и руководителя, и участников общества, переоформив его на совершенно посторонних лиц, которые не будут иметь никакого отношения ни к делам, ни к обязательствам данного общества.

При таких обстоятельствах после вступления в законную силу судебного решения о взыскании с общества задолженности ни банк, ни судебный пристав-исполнитель не смогут исполнить требования, содержащиеся в исполнительном документе.

В то же время участникам ООО даже не придется прекращать предпринимательскую деятельность, так как они вправе зарегистрировать новое общество с ограниченной ответственностью с точно таким же наименованием, располагающееся по тому же адресу, и продолжать работать в той же сфере.

Ответственность участника по обязательствам общества возникает при наличии вины

К сожалению, действующее законодательство содержит очень ограниченный перечень оснований, по которым ответственность по обязательствам общества с ограниченной ответственностью может быть возложена на его участников или руководителя.

В отношении участников ООО таких оснований всего два:

• участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников (абз. 2 ч. 1 ст. 87 ГК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1992 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ). В данном случае ответственность участника возникает лишь в ситуации, когда доля оплачена им не полностью, и такая ответственность ограничена стоимостью соответствующей неоплаченной части доли. Но надо отметить, что подобная ситуация возникает нечасто, потому что, как правило, уставный капитал общества, особенно если он составляет всего 10 тыс. руб., оплачивается учредителями в момент его создания;

• в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников, на таких участников при недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам (ч. 3 ст. 56 ГК РФ и ч. 3 ст. 3 Закона № 14-ФЗ).

Таким образом, ответственность участника ООО по обязательствам общества при недостаточности его имущества может возникнуть только при наличии одновременно следующих обстоятельств:

• признание общества в установленном законом порядке несостоятельным (банкротом);

• наличие вины в действиях участника общества;

• наличие причинно-следственной связи между виновными действиями участника общества и несостоятельностью (банкротством) общества.

Но доказать наличие указанных обстоятельств в суде кредитору будет очень нелегко. И процедура банкротства возбуждается в отношении должника не всегда, так как данный процесс занимает достаточно длительное время и связан с рядом трудностей и дополнительных расходов для кредитора.

Следовательно, возложить на участника ООО ответственность по обязательствам общества можно далеко не всегда.

Законом предусмотрены также основания, по которым руководитель ООО может нести субсидиарную ответственность по обязательствам общества при недостаточности его имущества:

• при нарушении обязанности по подаче заявления должника в суд в случаях и в срок, которые установлены законом, по обязательствам общества, возникшим после истечения срока, установленного для подачи такого заявления (ч. 2 ст.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ));

• если документы бухгалтерского учета, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством РФ, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах общества и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными, либо если указанная информация искажена (ч. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ).

Такая ответственность руководителя, как и ответственность участников общества, возникает в случае возбуждения в отношении должника процедуры банкротства. От такой ответственности достаточно легко уклониться путем смены руководителя общества и избрания на эту должность постороннего лица, не имеющего никакого отношения к делам общества.

Кроме того, руководителем общества очень часто назначается лицо, которое фактически предпринимательской деятельностью в данном обществе не занималось, а является лишь номинальным руководителем, в то время как фактически все дела общества ведутся его участниками или иными лицами. При этом у такого руководителя может не оказаться ни имущества, на которое в соответствии с законом может быть обращено взыскание, ни официальных доходов, что приведет к невозможности исполнения обязательств общества даже в случае возложения ответственности по таким обязательствам на его руководителя.

В связи с указанными обстоятельствами, в судебной практике случаи возложения ответственности по обязательствам ООО на его участников либо руководителя встречаются крайне редко (постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.02.2013 по делу № А13-1582/2010). В большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении требований о привлечении руководителя или участника общества к субсидиарной ответственности ввиду недоказанности его вины (постановления ФАС Северо-Западного от 24.05.2011 по делу № А13-2685/2010, от 11.08.2011 по делу № А21-11255/2009, от 21.01.2013 по делу № А56-50987/2010).

Таким образом, можно сделать вывод, что взыскать с общества с ограниченной ответственностью задолженность при наличии у участников данного общества желания уклониться от исполнения обязательств практически невозможно. Аналогичные ситуации возникают и при взыскании задолженности с акционерных обществ, участники которых также не несут ответственности по их обязательствам.

Наличие обеспечения исполнения обязательств позволит избежать прекращения исполнительного производства

Избежать ситуаций, когда судебный пристав-исполнитель вынужден окончить исполнительное производство ввиду отсутствия у должника денежных средств и имущества, возможно. Рассмотрим несколько таких способов обеспечения исполнения обязательств.

Заключение договоров с условиями о предварительной стопроцентной оплате поставляемого товара, выполняемых работ или оказываемых услуг. В таком случае сторона, получившая предоплату, не несет рисков, связанных с неисполнением другой стороной своих обязательств. Так как в случае неполучения предоплаты она имеет законное право приостановить встречное исполнением своих обязательств по договору (ч. 2 ст. 328 ГК РФ), и у нее не возникнет убытков в виде реального ущерба.

Однако в случае заключения договора на таких условиях другая сторона, напротив, рискует оказаться в ситуации, при которой она не сможет ни получить от своего контрагента предусмотренного договором встречного предоставления (товара, работ, услуг), ни вернуть денежные средства, выплаченные в качестве предоплаты по договору.

Расчеты с использованием покрытого безотзывного аккредитива. В данном случае оплата товара, поставленного одной из сторон договора, будет гарантирована посредством блокирования соответствующей суммы денежных средств плательщика на счете в банке. Таким образом, кредитор сможет получить данную денежную сумму при условии представления в банк документов, свидетельствующих об исполнении им своих обязательств по договору.

При таком способе расчетов кредитор не несет рисков, связанных с неисполнением должником своих обязательств по оплате, однако этот способ окажется не самым выгодным для должника, так как вынудит его вывести на определенный срок из оборота значительную сумму денежных средств.

Применение предусмотренных главой 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств. Наиболее эффективными способами обеспечения исполнения денежных обязательств ООО являются залог, поручительство и банковская гарантия. При этом залог может быть использован кредитором в том случае, когда у общества есть какое-либо ценное имущество, главным образом, недвижимое, которое может выступать предметом залога, и рыночная стоимость которого может покрыть те обязательства, для обеспечения исполнения которых залог предназначен.

В случае же отсутствия у общества какого-либо имущества, в качестве предмета залога можно избрать имущество, принадлежащее третьим лицам. В первую очередь – участникам данного ООО. Такая возможность предусмотрена ст. 335 ГК РФ: залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Интересы кредитора по обязательствам ООО могут быть также обеспечены поручительством или банковской гарантией. Банковская гарантия является наиболее выгодным для кредитора способом обеспечения исполнения обязательства, так как выплата денежных средств по банковской гарантии, в соответствии со ст. 376 ГК РФ, производится на основании письменного требования кредитора даже при отсутствии предусмотренных банковской гарантией документов.

Посредством поручительства интересы кредитора могут быть эффективно защищены только при условии, что поручитель обладает имуществом или доходом, необходимыми для удовлетворения требований кредитора к обществу с ограниченной ответственностью. Поручителем может выступать участник или руководитель общества. Таким образом, стороны своим соглашением фактически могут расширить предусмотренный законом перечень оснований и условий, по которым участники и руководитель ООО отвечают по обязательствам данного общества.

Обезопасить себя, чтобы не оказаться в ситуации, при которой лицо столкнется с невозможностью взыскать задолженность с хозяйственного общества, можно путем заключения договоров не с юридическими лицами, участники которых несут ограниченную ответственность по их обязательствам, а с коммерческими организациями иных организационно-правовых форм. Такими, как хозяйственные товарищества, производственные кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства, участники которых несут ответственность по обязательствам данных юридических лиц. А также с индивидуальными предпринимателями, отвечающими по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом.

Однако применить такой способ в настоящее время достаточно затруднительно, так как подавляющее большинство граждан осуществляют предпринимательскую деятельность посредством создания юридических лиц как раз в форме обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ. В том числе и по той причине, что для таких юридических лиц законом установлена ограниченная ответственность их участников.

Иные формы осуществления предпринимательской деятельности на сегодняшний день значительно менее популярны.

Заключение договоров с государственными и муниципальными унитарными предприятиями, основанными на праве оперативного управления, субсидиарную ответственность по обязательствам которых несут соответствующие публично-правовые образования, также не является выходом из данной ситуации, так как подобные юридические лица создаются далеко не во всех сферах предпринимательской деятельности.

Намеренное неисполнение денежных обязательств руководителем – основание для уголовной ответственности

Представляется, что наряду с указанными выше мерами, направленными на уменьшение рисков, связанных с невозможностью взыскания задолженности с хозяйственного общества, необходимо усовершенствовать действующее законодательство в части установления ответственности руководителей и участников хозяйственных обществ по их обязательствам. Например, путем возложения на таких руководителей и участников ООО бремени доказывания – чтобы они сами доказывали отсутствие предусмотренных законом оснований для возникновения у них субсидиарной ответственности по обязательствам общества.

Следует отметить, что в последнее время законодатель предпринимает отдельные шаги, направленные на решение данной проблемы. Так, Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Уголовный кодекс РФ дополнен ст. 159.4. Нормы этой статьи устанавливают ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, под которым понимается преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Указанная норма позволяет привлекать к уголовной ответственности руководителей и участников хозяйственных обществ, которые преднамеренно не исполняют принятые на себя обязательства по договору. Например, не оплачивают поставленный товар или выполненные работы. В случае привлечения указанных лиц к уголовной ответственности с них, в порядке гражданского судопроизводства, могут быть взысканы убытки, причиненные преступлением, в том числе задолженность соответствующего хозяйственного общества по договору.

Однако основной проблемой, с которой могут столкнуться суды при применении ст. 159.4 УК РФ, является необходимость доказать, что неисполнение обязательства было именно преднамеренным, то есть предполагалось заранее, в момент заключения договора. А не явилось причиной каких-либо финансовых трудностей или иных обстоятельств, за которые участник и руководитель хозяйственного общества не отвечают.

В данном случае потребуется более качественная и профессиональная работа со стороны органов предварительного следствия и дознания по сбору доказательств, а также со стороны прокурора при поддержании обвинения в суде.

Представляется также, что решение описанной в настоящей статье проблемы взыскания задолженности с хозяйственного общества неразрывно связано с решением другой, не менее актуальной на сегодняшней день, проблемы. А именно – проблемы взыскания долгов с физических лиц, у которых отсутствует имущество, подлежащее обращению на взыскание.

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Выдана банковская гарантия. Как заставить банк платить

Кирилл Игоревич Труханов  руководитель Арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX

Дарья Евгеньевна Шагрова  юрист Арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX