Соединенных штатах, за исключением лишь весьма немногих отдельных штатов <1>. Там же действует поэтому и система соглашения <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 353.

<2> Васьковский. Учебник гражд. права. Вып. 2. 1896. С. 135.

§ 3. Система traditio в новых законодательствах

Здесь я имею в виду главным образом Прусский Ландрехт, Австрийское и Саксонское уложения и, наконец, новое Общегерманское уложение.

В названных кодексах, подлежащих обсуждению в этом параграфе, система traditio, как и в Риме, всецело покоится на институте владения, а этот последний под влиянием различных начал сложился весьма различно в отдельных кодексах <1>: в одних много сходства с тем, что мы видели в Риме, в других - существенные отличия.

--------------------------------

<1> Franken, Lehrbuch des Deutschen Privatrechts, 1894, § 50, s. 383.

Поэтому, чтобы лучше расчистить почву для изложения нашего главного вопроса, вопроса о traditio, я начну с учения о владении.

A. Древнегерманская Gewere

Одним из составных элементов, вошедших в большей или меньшей степени в понятие владения по новым кодексам, является древнегерманская Gewere.

К сожалению, понятие Gewere и до сих пор, несмотря на массу потраченных сил, остается невыясненным и спорным

<1>.

--------------------------------

<1> Franken, Lehrbuch, § 20, s. 171. Невыясненность понятия Gewere объясняется, между прочим, и тем, что этот институт, как и другие, не оставался одинаковым в течение целого ряда столетий своего существования.

Один из выдающихся современных германистов, Гирке, определяет понятие Gewere следующим образом <1>.

--------------------------------

<1> Gierke, Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes streitiges Recht nach dem Gesetzbuch das deutsche Reich, Jena, 1897, s. 2 - 3.

Gewere, как это показывает и самое название, представляет из себя внешнее одеяние (vestitura) вещного права. Прежде всего здесь имеется в виду фактическая власть над вещью, но это не исключительно так: еще в раннюю эпоху германской истории Gewere начала принимать характер правового отношения к вещи и выработалась в конце концов в общую внешнюю форму, в которой проявлялись различные вещные права <1>, причем, в зависимости от различия материальных вещных прав, принимала различную форму и представлявшая собою эти права Gewere. В тех случаях, когда имело место реальное обладание, Gewere называлась телесной (leibliche Gewere); юридическое обладание называлось идеальной Gewere (ideelle Gewere). Последняя имела место в тех случаях, когда собственник не лично эксплуатировал свое имущество, а отдавал его другим за какое-либо вознаграждение <2>.

--------------------------------

<1> Schulte говорит следующим образом: Gewere не совпадала с вещным правом и сама не была особым правом; Gewere обозначала факт осуществления права на вещь. Lehrbuch der Deutschen Reichsund Rechtsgeschichte, 1873, s. 473.

<2> Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II, 2 Aufl., Berlin, 1883, § 72, s. 12, 14; Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts, Bd. II, 1886, § 113, s. 189; , Lehrbuch der Deutschen Rechtsgeschichte, 2 Aufl., 1894, § 35, s.

267; Gerber, System des Deutschen Privatrechts, 17 Aufl., Jena, 1895, § 68, s. 124 - 125; Laband, Die

Klagen, s. 164 - 165; Franken, Lehrbuch, s. 171; Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, Bd. I, Berlin, 1873, § 79, s. 283; Gengler, Des Deutsche Privatrecht, 4 Aufl., Erlangen und Leipzig, 1892, § 38, s. 130.

Так, например, из приведенных авторов Штоббе выражается следующим образом: Die Gewere hat, wer das Gut in Nutz und Gelde hat und den Zins daraus nimmt. А Гербер говорит, что для наличности Gewere нужен не animus domini, а animus utendi fruendi: поэтому Гербер признает Gewere и за арендаторами. То же об animus'е говорит и Gengler (op. cit., s. 131, Ziff. 3).

Что касается, в частности, движимых вещей, то некоторые писатели относят понятие Gewere вообще только к вещам недвижимым, подводя движимые вещи под Gewere владельца того земельного участка, на котором эти движимости находятся <1>.

--------------------------------

<1> Stobbe, Handbuch, II, s. 13.

Но, например, Гейзлер признает и вполне самостоятельную Gewere на движимые вещи: нужно только иметь такую вещь в своих руках, в своей действительной власти <1>, - понятие грубое, говорит Франкен, но надо иметь в виду, что первые германцы стояли на еще более ранней ступени развития своего права, чем первые поселенцы Италии, положившие начало древнеримскому праву <2>.

--------------------------------

<1> Heusler, op. cit., § 113, s. 189 - 190; , op. cit., § 61, s. 685 - 686; Stobbe, Handbuch, II, § 72, s. 13; Gengler, op. cit., s. 132.

<2> Franken, Das Pfandrecht, I, s. 292.

Таково приблизительно понятие Gewere или владения по германскому праву.

В общем оно было шире, чем в Риме, и это обстоятельство оказало впоследствии, как уверяют германисты, большое влияние на практику общего права, чем, впрочем, не отрицается и влияние канонического права <1>.

--------------------------------

<1> Stobbe, Handbuch, II, § 75, Ziff. 3, s. 32 - 33.

Что касается затем самостоятельной защиты Gewere вообще, то в начале германской истории ее не было. Gewere имела своим следствием лишь процессуальные преимущества в доказывании иска. Защита Gewere появляется только в 13-м в. <1>.

--------------------------------

<1> Gerber, op. cit., § 68, s. 125; Stobbe, Handbuch, II, § 72, s. 10 - 11, § 75, s. 30 ff.

Но идем дальше. Так как Gewere была внешней формой вещных прав, то вполне последовательно было то положение, по которому для приобретения какого-нибудь вещного права, например права собственности, было необходимо приобретение Gewere. При этом для приобретения движимых вещей нужна была телесная Gewere, заметная внешним образом перемена держания вещи, а для приобретения недвижимостей служила главным образом идеальная Gewere <1>. Вот и система traditio, которая вполне соответствовала тому состоянию права, какое мы видим у древнегерманских племен: тогда внешняя сторона правоотношений стояла на первом плане, а юридическая отступала на второй <2>. Тем же примитивным характером права объясняется и то, что понятие Gewere служило в те отдаленные времена средством или орудием юридической техники: оперировать над неуловимыми внутренними признаками каждого материального права было не под силу тогдашней юриспруденции, и потому она предпочитала обращаться к внешней форме проявления права,

к Gewere <3>.

--------------------------------

<1> Gierke, Die Bedeutung, s. 12.

<2> Gerber, op. cit., § 61, s. 108. Schulte (op. cit., § 146, s. 469) говорит, что древнегерманское право меньше развило точные понятия, чем разнообразные формы отношений, и вообще в древнегерманском вещном праве далеко не вполне точно разграничивались право и факт.

<3> Gerber, op. cit., § 61, s. 109.

Все эти факты вполне подтверждают поддерживаемую мною теорию материализма примитивных институтов права.

Описанные элементы германского владения столкнулись во время рецепции римского права с институтом владения, который выработался в Риме и модифицировался у канонистов.

Из этого сложного материала и черпали свои определения все новые кодексы, отдавая преимущество и перевес то чисто римскому праву, то последующим изменениям его в судебной практике на германской почве <1>.

--------------------------------

<1> Stobbe, Handbuch, II, s. 31 - 32; , op. cit., III, § 157, s. 17; Beseler. System, I, § 80, s. 286 - 287;

Franken, Lehrbuch, s. 174 ff., 383; Gengler, op. cit., § 39, s. 135; Heydemann, Einleitung in das System des Preussischen Civilrechts, Bd. I, 1861, s. 325 f.

Римское право выдвинуло главным образом вопрос о владельческой защите, тогда как германская Gewere, как сказано выше, этого вопроса особенно не касалась, ограничиваясь влиянием на постановку и распределение доказательств в процессе <1>.

--------------------------------

<1> Stobbe, Handbuch, II, s. 30. Кроме того, римское право внесло однообразие в нормы о владении движимостями и недвижимостями (s. 40).

Таким образом, в общем надо сказать, что дальнейшее развитие чисто национального германского института владения в эпоху рецепции римского права приостановилось <1>.

--------------------------------

<1> Siegel, op. cit., § 144, s. 404.

Сейчас мы увидим, в какие разнообразные формы вылилось владение в новых кодексах.

Сравнительно в наибольшем соответствии с результатами, достигнутыми историей владения, оказывается Прусский Ландрехт 1794 г.

B. Прусский Ландрехт Институт владения поставлен в этом Ландрехте следующим образом.

Ландрехт, как и римское право, знает двоякое отношение лица к вещи: detentio или держание и владение в собственном смысле. Но граница между ними теперь проводится совсем другая <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., III, § 157, s. 18. Подробности учения о владении по новым кодексам вообще дает Roth, System des Deutschen Privatrechts, III, , 1886, § 224 ff, s. 54 ff.

Так, по определению Дернбурга <1>, detentio или Gewahrsam представляет из себя внешним образом заметное держание вещи кем-либо в своем фактическом распоряжении, владением же называется такая же фактическая власть, не соединенная с волей осуществлять ее для себя <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 149, s. 331.

<2> Landrecht I, 7, § 1: Wer das physische hat, eine Sache mit Ausschliessung Andrer zu , der hat sie in seiner Gewahrsam, und wird Inhaber derselben genannt, § 3: Wer aber eine Sache in der Absicht,

sich selbst zu , unmittelbar oder durch Andere, in seine Gewahrsam nimmt, der wird Besitzer der Sache. , op. cit., III, § 157, s. 18; Bornemann, Systematische Darstellung des Preussischen Civilrechts mit Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts, Bd. I, Berlin, 1842, § 52 ff, s. 228 ff.

Таким образом, понятие владения по прусскому праву гораздо шире, чем это было по праву римскому: теперь для понятия владения отнюдь не нужен animus domini, совершенно достаточен animus rem sibi habendi в самом широком смысле этого термина: область detentio ограничивается одним обладанием для другого, т.е. обладанием по представительству и без личного пользования вещью, куда относится прекариум и секвестр <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 2: Auch der ist ein blosser Inhaber, der eine Sache nur in der Absicht, einen Andern oder in dessen Namen zu , in seiner Gewahrsam hat. Landrecht, I, 21, § 231: Ist weder die Art und Zweck des Gebrauchs, noch die Dauer desselben bestimmt, so ist derjenige, welchem der Gebrauch worden,

einen blossen Inhaber zu achten. Landrecht, I, 14, § 123: Zu gerichtlichen Klagen und deren Beantwortung ist der allgemeine Auftrag einer Verwaltung in der Regel nicht hinreichend, § 124: Davon sind die ausgenommen, wo die Gesetze auch

einem blossen Inhaber zur Klage wegen entnommener oder Gewahrsam zulassen. Landrecht, I, 7, § 141: Gegen Gewalt muss jeder Inhaber und Besitzer warden. Dernburg, Lehrbuch, I, s. 331.

Следовательно, владельцами по прусскому праву являются и закладоприниматели, и узуфруктуарии, и даже арендаторы и наниматели, за которыми римское право признавало только держание <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, s. 331.

Зато и, с другой стороны, воры и грабители, которым римское право давало владение, теперь владельцами не признаются вследствие неправомерности приобретения вещи <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 96: Durch Handlungen unerlaubter Privatgewalt kann der Besitz einer Sache niemals erlangt werden. § 97: Eben so wenig durch Gewalt erzwungene, oder durch Betrug Handlungen oder

Duldungen den Besitz eines Rechts bewirken. § 98: Auch durch heimlich unternommene Handlungen kann der Besitz im rechtlichen Sinne weder erworben noch fortgesetzt werden. Dernburg, Lehrbuch, I, s. 331. Но это спорно (s. 355, anm. 9). Против признания владения за praedo решительно высказывается Koch, Versuch einer systematischen Darstellung der Lehre vom Besitz nach Preussischen Recht in Vergleichung mit dem gemeinen Recht, Berlin, 1826, s. 5.

Практически, однако, область владения расширяется еще тем, что владельческая защита - это главное преимущество владельца - дается и простым детенторам, правда, только против третьих лиц, а не против тех, от кого вещь получена <1>. Это последнее лицо может во всякое время потребовать вещь обратно, и держатель обязан ему повиноваться <2>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 141: Gegen Gewalt muss jeder Inhaber und Besitzer werden. § 142: Er ist berechtigt, Gewalt mit Gewalt abzuwehren, wenn die des Staats zu kommen , einen unersetzlichen

Verlust abzuwenden. См. и § 143. Далее § 162 говорит: Der blosse Inhaber kann die seiner Gewahrsam entkommene Sache nur von demjenigen, der sie ohne allen Rechtsgrund im Besitze hat, . , op. cit., III, § 157,

s. 18; Dernburg, Lehrbuch, I, § 158, s. 355; Heydemann, op. cit., s. 370; Koch, Versuch einer systematischen Darstellung, § 4, s. 23, § 23, s. 142.

<2> Landrecht, I, § 144: Den blossen Inhaber kann der, in dessen Namen derselbe besitzt, der Gewahrsam aus eigner Macht zu allen Zeiten entsetzen. § 164: Dem letzten Besitzer, von welchem er (т.е. держатель) die Sache in seine Gewahrsam

erhalten hat, ist er diese auf dessen jedesmaliges Erfordern befugt und schuldig. Dernburg, Lehrbuch, I, § 158, s. 355; Daniels, System des preussischen civilrechts, Bd. I, Berlin, 1866, § 225, s. 401.

Таково значение простой detentio относительно третьих лиц и владельцев.

Теперь нам надо уяснить себе положение самих владельцев.

Что они защищаются против третьих лиц и против своих детенторов, это очевидно.

Но в каком отношении стоят такие владельцы, как арендаторы, наниматели и т.п., к тем лицам (обыкновенно собственникам), от которых вещь получена?

Здесь надо иметь в виду следующее деление владения на два вида по Прусскому Ландрехту: владение полное и владение неполное - u. Besitz. Обладание вещью как собственной есть полное владение,

обладание же вещью хотя и не в виде собственности, но все же для себя и особенно для осуществления какого-нибудь права на вещь называется владением неполным <1>. К последней категории именно и относятся арендаторы, коммодатарии и прочие. Оба этих вида владения относительно одной и той же вещи могут существовать одновременно.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, § 6: Wer eine Sache, oder ein Recht, zwar als fremdes Eigenthum, aber doch in der Absicht, sich selbst zu , in seine Gewahrsam hat, der heisst ein Besitzer.

§ 7. Besitzer heisst der, welcher eine Sache oder ein Recht als sein eigen besitzt. Dernburg, Lehrbuch, I, s. 332; Preussisches Privatrecht, III, § 157, s. 18; Dernburg, Lehrbuch, I, § 158, s. 355; , op. cit., III, § 157, s. 19 - 20; Heydemann, op. cit., s. 328; Stobbe, Handbuch, II, § 75, s. 34.

И вот, что касается отношений этих неполных владельцев к полным владельцам, Прусский Ландрехт отдает все преимущества неполному владельцу: этот последний, пока продолжается его право на владение, не обязан уступать переданную ему вещь полному владельцу и даже может требовать восстановления своего владения, если оно нарушено полным владельцем <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 169: Der Besitzer ist, so lange sein Besitzrecht dauert, keinem andern, selbst nicht dem Besitzer oder dem , zu weichen schuldig. § 170: In eben der Masse ist er auch

auf Wiederherstellung seines Besitzes gegen jeden anzutragen berechtigt. Ср. Dernburg, Lehrbuch, I, § 158, anm. 15; , op. cit., III, § 162, s. 91; Bornemann, Systematische Darstellung, I, § 63, s. 266 ff.

Итак, в Прусском Ландрехте мы видим огромное расширение области владения и особенно владельческой защиты (демократизация владения). Это обстоятельство, а также и то, что владельческая защита сплошь и рядом дается даже против так наз. полных владельцев, с очевидностью показывает нам, что основанием владельческой защиты здесь служит не какое-нибудь протежирование тем или иным классам лиц, а сохранение общественного мира, общественного порядка и спокойствия: прежде всего провизорно сохраняется наличный факт, а если он не согласуется с правом, то для этого есть

суды с их петиторным производством. Необходимо признать эту идею в высшей степени здоровой и заслуживающей подражания.

Теперь подведем результаты с тех двух точек зрения, которые мы установили еще при рассмотрении римского права:

сточки зрения реального владения и с точки зрения собственнического владения.

Впервом отношении мы должны констатировать огромные успехи Прусского ландрехта сравнительно с чисто римским правом - успехи, подготовленные канонистами, судебной практикой общего права и дальнейшим развитием германских элементов владения.

Во втором отношении мы не можем не констатировать наличности собственнического владения в Прусском Ландрехте, этого существенного условия и предположения системы traditio: как ни сильно развилось реальное владение, оно было еще далеко от того, чтобы собою вытеснить совершенно владение собственническое и тем сделать систему traditio невозможной. Поэтому, с другой стороны, мы должны сказать: раз собственническое владение имеет место, тогда ничто не мешает иметь место и системе traditio; вопрос только в том, как она обставлена в своих деталях.

Теперь мы переходим к изложению учения о traditio по прусскому праву.

Как ни велик был прогресс, сделанный к концу 18-го в. спиритуализацией traditio <1>, все же Прусский Ландрехт сохранил эту последнюю в целости <2>, хотя, конечно, и со многими из тех упрощений, которые были выработаны предшествующей историей <3>.

--------------------------------

<1> И в Пруссии возникали еще перед изданием Прусского Ландрехта мнения о том, что, может быть, для приобретения недвижимости достаточно или одного соглашения о внесении в поземельные книги соответствующей надписи, или признания, что traditio уже совершена. Однако ни возведения этого последнего в общее правило, ни распространения его на движимости (как во Франции) в Прусском Ландрехте не последовало. Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, s. 575.

<2> Landrecht, I, 10, § 1: Die mittelbare Erwerburg des Eigenthums einer Sache erfordert, ausser dem dazu Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben. Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, s. 575.

<3> Biermann, Traditio ficta, s. 349 - 360; Dernburg, Lehrbuch, I, § 152, 153, s. 337 ff. Подробности, но по различным законодательствам сразу, дает Roth, op. cit., § 254, s. 297 ff. Bornemann, Systematische Darstellung, I, s. 250 ff., II, s. 124 ff.

И здесь, по Прусскому Ландрехту, для совершения traditio необходимы правоспособность и известные правомочия контрагентов <1>; необходима и согласная воля сторон соответствующего содержания <2>, а главное - необходимо приобретение юридического владения: это основной реквизит traditio <3>. При всем этом вещный договор traditio является здесь договором каузальным, а не абстрактным: для приобретения собственности нужен, согласно старой теории, не только Modus, но и Titulus, т.е. не только внешнее действие (в данном случае traditio), но и такое законное основание, благодаря которому внешнее действие получает силу или способность перенести право собственности на приобретателя. Таким основанием для посредственного приобретения права собственности может быть, кроме закона и судебного решения, волеизъявление сторон, т.е. соответствующий договор <4>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, II, Ziff. 4 - 6, s. 577 - 578.

<2> Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, s. 574 - 575; , op. cit., III, § 178, s. 256.

<3> Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, II, Ziff. 1, s. 576.

<4> Landrecht, I, 10, § 1 cit.; I, 9, § 2: Der gesetzliche Grund, dessen diese Handlungen die Kraft haben, dass dadurch das Eigenthum erworben warden kann, wird der Titel genannt. I, 10, § 2: Der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums kann durch , Gesetze und rechtliches Erkenntniss

werden. Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, s. 576, I, § 186, s. 425 ff. Специальное исследование дает Hofmann, Die

Lehre vom titulus und modus acquirendi und von der justa causa traditionis, Wien, 1873; , op. cit., III, § 178, s.

256 - 257. Достаточен и мнимый титул (s. 259). Очень восхваляет эту систему Ландрехта Lens, Studien und Kritiken im Gebiet des preussischen, und deutschen Rechts, Greifswald, 1847, s. 43 ff.; Daniels, System des preussischen civilrechts, I,

§ 219, s. 391 ff.

Итак, для приобретения права собственности посредством передачи необходимо приобретение владения. Для этого пригодно каждое действие, которое дает приобретателю возможность пользоваться и распоряжаться вещью лично или через другого <1>, в частности считается пригодным даже простое волеизъявление традента об уступке владения приобретателю, если только этот последний получает таким образом возможность распоряжаться вещью <2>. Возможность устранять других от воздействия на вещь, как это требовал Савиньи для римского права, Прусским Ландрехтом не требуется <3>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 51: Dazu ist jede Handlung hinreichend, welche den neuen Besitzer in den Stand setzt, die Sache selbst, oder durch andere, zu gebrauchen, und zu .

<2> Landrecht, I, 7, § 59: Die blosse des bisherigen Besitzers ist hinreichend, den Besitz einer

Sache zum Vortheile eines andern zu erledigen; in so fern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, die Sache zu

.

<3> Biermann, op. cit., s. 349 - 350.

Дернбург из этих общих положений правильно выводит заключение, что для совершения traditio пригодны и такие действия, как, например, перенесение вещи традентом в какое-нибудь помещение приобретателя: в дом, сад, двор и т.п. А при известных обстоятельствах достаточно даже сложить вещи и на открытом или публичном месте: так возможно приобретение кучи камней, сложенных на площади. Приобретатель даже и не обязан присутствовать при этом складывании камней; достаточно, чтобы оно произошло с нашего ведома и чтобы третьи лица знали, что камни сложены для нас. Эта известность факта и будет достаточным основанием для защиты нашего владения <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 153, s. 340 - 341.

Далее, кроме передачи, дающей действительную власть над вещью, Прусский Ландрехт, согласно старой теории, считает пригодной и передачу символическую <1>. Дернбург говорит поэтому о "настоящей" и "ненастоящей" traditio <2>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 61: Die Uebergabe kann nicht nur , aus Hand in Hand, sondern auch durch Zeichen (symbolisch) geschehen. , op. cit., III, § 160, s. 48, 49; Heydemann, op. cit., s. 354 - 355.

<2> Eigentliche und uneigentliche Tradition - заглавие § 152, Lehrbuch, I.

К символической traditio относится уже известное нам по римскому праву наложения меток. Знаки для этого, раз нет специального предписания закона, могут быть выбираемы по свободному усмотрению сторон, лишь бы только выбранные знаки ясно обнаруживали намерение традента оставить владение и намерение приобретателя - получить владение, и все это при том условии, чтобы ничто не мешало приобретателю взять вещь в свое реальное, телесное обладание <1>.

werden, § 63: Nur dieselben von der einen Seite die Absicht, den Besitz zu erledigen, und von der andern, denselben zu ergreifen, andeuten, § 64: Auch muss die symbolische Uebergabe von der Beschaffenheit seyn, dass der Besitznehmung ferner nichts im Wege stehe. Dernburg, Lehrbuch, I, § 152, Ziff.

1. Так как здесь требуется возможность реального овладения вещью, то Дернбург полагает, что здесь, собственно говоря, происходит действительно передача. Biermann, op. cit., s. 351 - 353; , op. cit., III, § 160, s. 49.

Затем передача вещи может быть заменена передачей ключей от помещения, в котором данная вещь находится. При этом закон не требует, чтоб эта передача была совершена вблизи помещения <1>.

Далее, traditio может быть совершаема через посредство так наз. Anweisung.

Здесь имеется в виду такой случай, когда отчуждаемая вещь находится не у традента, а у третьего лица. При таком положении дела нужно, чтобы традент приказал держателю вещи держать ее впредь для другого лица, для приобретателя. Передача считается совершившеюся в тот момент, когда новый владелец принимает указанную Anweisung, причем ответственность держателя перед новым владельцем начинается лишь с того момента, когда именно он, держатель, узнает об Anweisung <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 66: Wenn der, welcher die Sache im Namen des bisherigen Besitzers inne hat, von demselben angewiesen wird, den Besitz im Namen des neuen Besitzers fortzusetzen, so ist die Uebergabe vollzogen, § 67: Der Besitz der

angewiesenen Sache oder Summe von dem Augenblick an, wo die Anweisung von dem neuen Besitzer angenommen

worden, § 68: Doch wird der Inhaber der angewiesenen Sache oder Summe dem neuen Besitzer erst von der Zeit an verantwortlich, da er die Anweisung in sichere Erfahrung gebracht hat. Dernburg, Lehrbuch, I, § 152, Ziff. 2, s. 339; Biermann, op. cit., s. 353 - 354; , op. cit., III, § 160, s. 50 - 51; Heydemann, op. cit., s. 356.

Этот способ передачи, как замечает Бирман (loc. cit.), римлянам не был известен.

Наконец, передача может быть совершена и посредством одного лишь соответствующего волеизъявления <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 70: Wenn aber der bisherige Besitzer seinen Willen, dem bisherigen Inhaber die Rechte des

уже и раньше имел у себя вещь традента по какому-либо основанию.

Во-вторых, это возможно и в случае constitutum possessorium'а: традент-владелец изъявляет волю впредь держать вещь для приобретателя. Эта воля явствует обыкновенно из тех выражений договора об отчуждении, в которых траденту предоставляется пользование вещью в виде найма, узуфрукта и т.п.; нет надобности в заключении особого договора о таком оставлении вещи у традента.

Здесь особенно интересно то, что считался достаточным и абстрактный constitutum possessorium <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 152, anm. 12, s. 340; Biermann, op. cit., s. 355. Это вопрос, впрочем, не бесспорный.

При всем этом надо заметить, что приобретать владение можно было и через представителей <1>.

Вообще Прусский Ландрехт различает непосредственное приобретение владения и посредственное.

Таковы способы передачи, допускаемые Прусским Ландрехтом. Все эти способы при наличности соответствующей сделки совершенно одинаково дают приобретателю право собственности на приобретаемую вещь.

В то же время все эти способы предполагают, что у отчуждателя есть налицо владение.

Но как передать право собственности, когда у отчуждателя нет владения? В таких случаях только и остается цедировать приобретателю виндикационный иск, и тогда цессионар по получении владения вещью сделается собственником <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 238, II, Ziff. 1, s. 576.

Теперь нам надо заметить, что не все описанные способы передачи имеют одинаковую силу против третьих лиц. Именно, если вещь передается одному лицу в собственность посредством символической передачи, а затем та же вещь передается другому приобретателю в реальное обладание, то в конце концов право собственности приписывается прусским законом второму приобретателю, а не первому <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 7, § 74: Der, welchem eine Sache worden, hat, in Ansehung der aus dem

Besitz entspringenden Rechte, den Vorzug vor dem, welchem die Uebergabe bloss durch Anweisung oder durch Zeichen geschehen ist. Dernburg, Lehrbuch, I, § 152, s. 340; Biermann, op. cit., s. 356 - 357. Спорят только о том, уступает ли реальной передаче и constitutum possessorium. Дернбург отрицает это (loc. cit., anm. 15), а Бирман настаивает на этом (loc. cit.). Bornemann, Systematische Darstellung, I, § 60, s. 257, II, § 115, s. 130.

Конечно, это право действует не безусловно, а лишь при незнании второго приобретателя о совершенной уже символической передаче <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 19, § 5; I, 10, § 25. Argum. a minore ad majus.

Это явление дает мне повод сделать следующее замечание. При системе соглашения, как мы уже видели, также возможны аналогичные казусы, и разрешаются они совершенно аналогичным образом. Если противники системы

соглашения указывают на это обстоятельство как на доказательство невозможности последовательного проведения этой системы <1>, то я обращаю внимание на то, что с таким же точно правом этот упрек можно послать и по адресу системы traditio: различные виды передачи объявляются законом достаточными для приобретения права собственности, а потом при ближайшем рассмотрении дела оказывается, что далеко не все они действительны против третьих лиц! В чем же здесь преимущество? Мало того, если уж говорить о преимуществе, то оно должно быть отдано именно системе соглашения как более простой: противоположение между простым неформальным соглашением и реальной передачей каждому ясно, что же касается traditio, то она с точки зрения реальности имеет такую массу степеней и оттенков, что об отдельных ее видах споры неизбежны, как это мы и видим относительно constitutum possessorium'а. И так как дело стоит так, что одни виды traditio имеют силу и против третьих лиц, а другие виды той же самой traditio такой силы не имеют, то в теоретическом отношении это гораздо больше похоже на внутреннее противоречие, чем столкновение, например, французской системы соглашения со ст. ст. 2279 и 1141 Code civil: в этом последнем случае мы размежевываем области действия двух совершенно самостоятельных и отличных друг от друга способов приобретения собственности; такие разграничения вполне естественны и понятны; в системе же traditio одному и тому же способу приобретения собственности приходится придавать то одно, то другое значение, да еще и без существенных сомнений.

--------------------------------

<1> Так, между прочим, и Franken, Lehrbuch, s. 385.

Однако это отвлечение несколько в сторону.

Возвращаясь к нашей ближайшей теме, мы должны в конце концов признать, что система traditio в Прусском Ландрехте стояла уже на довольно высокой ступени своего развития, хотя еще и не был сделан тот важный шаг, к которому призывала школа естественного права и на который решились несколько лет спустя редакторы французского Кодекса.

Впрочем, и Прусский Ландрехт проводил систему traditio далеко не так резко, как это кажется с первого взгляда, но только он шел к системе соглашения не прямыми, а косвенными путями.

Здесь я имею в виду чрезвычайно оригинальное юридическое явление, возбуждающее немало споров в литературе и известное под названием jus ad rem. Это право, стоящее где-то посредине между правом обязательственным и вещным и потому и совмещающее в себе черты того и другого с явным, однако, преобладанием элементов последнего <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 184, s. 419 ff. Дернбург видит здесь личный иск, основанный на dolus'е приобретателя (s. 420). Шредер указывает как на отличительную черту древнегерманского права на отсутствие строгой и точной границы между правом обязательственным и вещным. , op. cit., § 11, s. 61.

Проявляется это право в следующем.

Если одна и та же индивидуально-определенная вещь отчуждается последовательно двум лицам, то хотя бы она была и передана (даже реально!) второму приобретателю, тем не менее первый приобретатель может потребовать от второго приобретателя возвращения себе вещи, если этот последний в момент совершения traditio знал о существовании первого, т.е. раньше заключенного договора продажи <1>.

--------------------------------

<1> Landrecht, I, 10, § 25: Auch der, welcher zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe den entstandenen Titel eines Andern weiss, kann zum Nachtheile desselben die erhaltene Eintragung oder Uebergabe nicht . I, 19, § 4: Wenn also zwei oder mehrere zu einer und ebenderselben Sache von dem Besitzer derselben ein

Recht erlangt hatten, so schliesst zwar derjenige, dessen Recht durch die

des Besitzes in ein dingliches ist, den andern aus, § 5: Kann aber der Besitznehmer werden, dass ihm das zu derselben Sache erlangte Recht des andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen sei, so kann er sich seines durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben nicht bedienen.

Таким образом, с точки зрения романистической теории мы должны были бы признать здесь ненормальность или

извращение юридических принципов <1>. В самом деле, приобретатель, установивший пока лишь обязательственное право относительно своего контрагента, побеждает другого приобретателя той же вещи, успевшего уже получить вещь в свое реальное обладание и тем получившего право собственности на нее.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, I, § 184, anm. 2.

В то же время здесь нельзя не констатировать прямое противоречие системе traditio и новую форму приближения к системе соглашения: одно заключение договора дает хотя и не право собственности, но во всяком случае обширные вещные правомочия: вещь существенно закрепляется за первым приобретателем.

Таким образом, сравнивая римскую traditio с прусской, мы можем сказать: римская traditio приближалась к системе соглашения в экономическом отношении, а прусская traditio походит на систему соглашения в юридическом отношении: заключение договора не дает приобретателю никаких выгод от вещи, но зато устанавливает прочную связь между приобретателем и вещью.

В самом деле, обратим теперь внимание на экономическую сторону дела - на регулирование вопроса о periculum et commodum rei при важнейшей сделке гражданского и торгового оборота, в которой traditio играет свою главную роль, - при купле-продаже.

Мы уже видели, как этот вопрос разрешается римским правом: traditio там существовала почти только номинально.

Там же мы отметили мимоходом, что Прусский Ландрехт принял обратное решение: риск гибели и плоды вещи переходят на приобретателя только с момента передачи ему вещи: LR, I, 11, § 95, 100 cit. <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., III, § 125, s. 71 - 72; Daniels, System des preussischen civilrechts, Bd. II, Berlin, 1866, §

373, s. 124; Koch, Das Recht der Forderungen nach Gemeinem und nach Preussischem Rechte, Bd. III, Berlin, 1859, s. 746, 757 - 758; Bornemann, Systematische Darstellung des Preussischen Civilrechts mit Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts, Bd. III, 1843, § 176, s. 26 ff.

Чем вызвано и чем оправдывается такое решение вопроса? Дернбург, что касается риска, указывает на соответствие этого решения древнегерманским воззрениям и общему принципу "casum sentit dominus", а раз, таким образом, риск несет продавец, то по правилу "commodum ejus esse debet, cujus periculum est" ему же должны принадлежать и выгоды от вещи <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch, Bd. II, 4 Aufl., 1880, § 138, 139, s. 371 - 373; Stobbe, Handbuch, III, § 184, s. 243; Laband, op. cit., s. 153 - 154.

Итак, мотивы приводятся исторического и доктринального свойства.

Однако история, вообще говоря, показывает нам не только то, что надо делать, но также и то, чего и не надо делать: в течение долгих веков отдельные институты права изменяются иногда до неузнаваемости; поэтому отвечать на какой-нибудь юридический вопрос так или иначе потому, что на него отвечали точно таким же образом лет 500 - 800 назад, весьма рискованно. Ответ надо искать прежде всего в потребностях оборота.

Также несостоятельны сами по себе и доктринальные мотивы: не жизнь существует для логических построений, а наоборот, и в гражданском праве мы очень часто видим отступления от прямолинейной логики.

Итак, требует ли сам гражданский оборот таких норм по нашему вопросу, какие дал Прусский Ландрехт?

К сожалению, ответа на этот вопрос в литературе Прусского Ландрехта я не нахожу.

Окончательные результаты изучения Прусского Ландрехта состоят в следующем.

Реальное владение сделало большие успехи сравнительно с римским правом; собственническое владение и его