/"Вестник гражданского права", 2017, N 2/

Глава II. НОВЫЕ ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

§1. Общие замечания

Вэтой главе мы обратим внимание на все важнейшие из западноевропейских законодательств, но более подробно рассмотрим только два главных представителя различных систем: французский Кодекс с его системой соглашения и общегерманское уложение с его системой передачи. Вокруг этих двух кодексов сгруппируются и все остальные.

На всех этих законодательствах мы увидим, в каких разнообразных комбинациях они воплотили в себе все те различные элементы нашего вопроса, о которых мы говорили выше (владение, риск гибели вещи, плоды и доходы от вещи и т.п.): одни кодексы сделали заметный шаг вперед в одном отношении, но зато пошли назад в другом, и наоборот.

Вообще же я думаю, что последнее слово в многовековой истории нашего института - перехода права собственности - еще не сказано ни одним кодексом Западной Европы.

Великая честь сказать это слово принадлежит, по моему крайнему разумению, нашей скромной 1-й части X тома Свода Законов, которую так редко хвалят и так часто (и, надо сознаться, справедливо) упрекают в различного рода несовершенствах.

Но об этом - в главе третьей, а теперь - западноевропейские законодательства.

Историей этих законодательств в ее подробностях мы заниматься не будем: все равно она покроется последними результатами в виде норм того или другого кодекса. Но некоторыми краткими историческими справками воспользоваться необходимо. Здесь я имею в виду такие справки, которые еще раз подтверждают правильность и общность принятого нами закона развития юридических институтов: материализм заменяется спиритуализмом.

Прежде всего этот закон подтверждается здесь, в новой Европе, на уже известном нам примере: на договорах. По свидетельству многих историков права, населившие Европу племена, как стоявшие на низкой ступени правового развития, не знали еще договоров консенсуальных, а сообразно со своим примитивным правосознанием пользовались договорами формальными и реальными. По Салическому закону <1> 5-го или 6-го в., у германских племен было только два вида контрактных обязательств: fides facta и res praestita. В первом случае требовалось соблюдение предписанных формальностей, а во втором - исполнение обязательства хотя бы одной стороной, т.е. главным образом - предоставление вещи <2>. Еще в 9-м в., по словам Виолле, купля-продажа и traditio составляли у германцев такой агрегат, который решительно не поддавался разложению юридическим анализом <3>. А затем, с течением времени, начали считать достаточным и частичное исполнение обязанности; отсюда задатки, а затем и обычай передавать так наз. denarius dei: это монета, которая не засчитывалась в цену, а давалась лишь для придания силы соглашению <4>. В формальных контрактах - также постепенное ослабление внешних реквизитов: начинают считать достаточным, например, один удар по

рукам (la ), и договор делался обязательным <5>.

--------------------------------

<1> Об этом законе проф. Шершеневич говорит: наиболее ранним, а потому наиболее интересным с исторической точки зрения является сборник салических франков, Lex Salica. Из всех сборников он наименее подвергся римскому влиянию, а потому в наибольшей чистоте передает германское право. Составление его относится ко времени франкского короля Клодвига (481 - 511). Шершеневич. Курс гражданского права. Т. I. Вып. 2. Казань, 1902. С. 213.

<2> Viollet, Histoire du droit civil , 2 , Paris, 1893, p. 394 et suiv.; Esmein, tudes sur les contrats dans le ancien droit в Nouvelle Revue historique de droit et , t. IV, Paris, 1880, p. 660 suiv.; , Histoire du droit , depuis ses origines gauloises la de nos codes modernes, Paris, 1884, p. 218 suiv. (Origines et en France du droit coutumier, feodal et , sur la nature des ventes, et promesses de vente jusqu'au temps de Pothier в Revue critique de et de jurisprudence, t. 14, Paris, 1859, p. 186) констатирует в германском праве формы отчуждения, подобные римской mancipatio. Laboulaye (Histoire du droit de en occident, Paris, 1839, p. 137 suiv.) находит в германском праве

подобие римской in jure cessio (p. 139). Wetter, Le droit romain et le droit germanique dans la monarchie franque, 2-me partie, Paris, 1900, p. 10 suiv. И этот автор проводит параллель с правом римским и обобщает сходство в развитии договоров (p. 8 - 9). Sohm, Das Recht und Rechtsgeschichte, 5 Aufl. Stuttgart, 1881, § 155, s. 504, § 162, s. 520 - 521; Franken. Geschichte des Pfandrechts, Bd. I, Das Pfandrecht im Mittelalter, § 4, 5, s. 43 ff.; Stobbe, Handbuch des

deutschen Privatrechts, Bd. III, 2 Aufl., Berlin, 1885, § 165, s. 61 ff., § 184, s. 239; Stobbe, Reurecht und nach

, 4. Ausg., Bd. II, Leipzig, 1899, s. 145 ff.; Glasson, du droit , dans ses rapports avec le droit naturel et politique, Paris, 1884, t. I, p. 402. Против господствующей теории Зома и его последователей высказался (Contributions l'histoire du droit germanique в Nouvelle Revue historique de droit et , t. III, Paris, 1879, p. 329331). С сомнением относится к периоду до 13-го в. Witte (Die bindende Kraft des Willens im altdeutschen Obligationenrecht в Zeitschrift Rechtsgeschichte, Bd. 6, 1867, s. 449, 455). Для периода же после 13-го в. автор отрицает необходимость соблюдения формальностей (s. 457 f.). Ср. Beseler. System des gemeinen deutschen Privatrechts, Bd. II, 1853, § 119, s. 285 f. ( Staatsund Rechtsgeschichte, Bd. II,

Geschichte der Rechtsquellen und des Privatrechts. Basel, 1848, s. 531) стоит еще на старой точке зрения, которая потом с успехом была опровергнута Зомом. Так теперь Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, Berlin, 1895, s. 427 - 428.

<3> Viollet, op. cit., p. 608.

<4> Esmein, op. cit., p. 677 - 678; , op. cit., p. 220, 451.

<5> Esmein, op. cit., p. 680; , op. cit., p. 451.

И только в 13-м в. появляется, а лишь в 15-м в. упрочивается принцип общей обязательности всякого рода неформальных соглашений - принцип консенсуальности обязательственных договоров <1>. Конечно, каноническое и римское право оказали здесь большое влияние, но это только одна сторона дела; с другой стороны, нужна была и подготовленная почва для восприятия и дальнейшего культивирования этого нового начала <2>.

--------------------------------

<1> Viollet, op. cit., p. 601; Esmein, op. cit., p. 683, 688; Glasson, op. cit., p. 403.

<2> Поэтому-то французские юристы приняли правило римского преторского эдикта о действительности pacta без римских ограничений. Esmein, op. cit., p. 691.

Эта эволюция в истории договорного права совершенно подобна той, которую мы наблюдали в Риме, и французские историки совершенно правильно считают ее явлением общим и естественным <1>.

--------------------------------

<1> Viollet, op. cit., p. 595. Ср. , op. cit., p. 190; Laboulaye, op. cit., p. 141 - 142. См. также: , Die Servitaten, s. 142 - 144. Ср.: Portalis, Discours, rapports et travaux sur le Code civil, Paris, 1844, p. 237.

Кроме того, новые законодательства представляют и новый пример, указывающий на ту же самую спиритуализацию

права.

Я имею в виду изменение той цели, которую купля-продажа преследовала в Риме. Там, как мы уже видели, на первом плане имелось в виду предоставление покупщику спокойного владения, хотя в конце концов это и приводило к переходу права собственности. А новые кодексы, лишь за некоторыми исключениями, на первый план выдвигают именно переход права собственности: это главная обязанность продавца, а покупщик отнюдь не обязывается теперь законом довольствоваться чем-либо меньшим, например получением хотя бы и бесспорного владения: пока право собственности не передано, продавец не может считать свою обязанность исполненной <1>.

--------------------------------

<1> Das Allgemeine Landrecht die Staaten, I, 11, § 1: Das ist ein Vertrag, wodurch der eine Kontrahent zur Abtretung des Eigenthums einer Sache, und der andere zur Erlegung einer bestimmten Geldsumme , sich verpflichtet. Das allgemeine Gesetzbuch das Kaiserthum Oesterreich, § 1053:

Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem Anders . Er , wie der Tausch, zu den Titeln ein Eigenthum zu erwerben. Das Gesetzbuch das Deutsche Reich, § 433, Abs. 1:

Durch des Kaufvertrag wird der einer Sache verpflichtet, dem die Sache zu und das

Eigenthum an der Sache zu verschaffen. Так и наш проект, кн. 5, ст. 186: по договору продажи продавец передает или обязуется передать определенное недвижимое или движимое имущество в собственность покупщику за условленную денежную сумму (покупную цену). Сюда же надо отнести и Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 г., ст.

229, как это особенно видно из его французского текста, говорящего о передаче la et la jouissance. Stobbe, Handbuch, III, § 184, s. 240; , Preussisches Privatrecht, 7 Aufl. Berlin, 1896, Bd. II, § 124, s. 43, § 125, s. 60; Das alte und das neue . Recht Deutschlands, § 119, s. 325; Dernburg, Das Recht des Deutschen Reichs

und Preussens, Bd. II, Abth. 2, 1901, § 167, s. 2. Объяснения к нашему проекту. Кн. 5. Т. I. С. 398 сл. Наконец, таков же принцип и французского Кодекса, хотя он и выражается еще по-римски. Art. 1582: La vente est une convention, par laquelle l'un s'oblige livrer une chose, et l'autre la payer. О продавце art. 1603 говорит: Il a deux obligations principales, celle

de et celle de garantir la chose qu'il vend. Planid, de droit civil conforme aux programme officiel des de droit, t. II, Paris, 1900, p. 431; Mourlon, sur le code civil, edition, revue et mise au conrant par Demangeat, t. III, Paris, 1892, n. 453 suiv.; Toullier, Le droit civil , suivant l'ordre du code, t. 16, Continuation par Duxergier, t. I, 1835, n. 217; Duranton, Cours de droit suivant le Code civil, t. 16, Paris, 1833, n.

18. Этот последний автор объясняет романистичность выражений французского Кодекса влиянием Потье. И в самом деле, Потье, комментируя римское право, проповедовал и его положения (Oeuvres de Pothier: et mises en correlation

avec le code civil et la legislation actuelle par Bugnet, t. III, Paris, 1847, n. 1). Так учил и Domat, также имевший большое влияние на редакторов французского Кодекса (Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. I, Paris, 1777, liv. 1, tit. 2, seet. 2, n. 3).

Римское правило в действительности применялось в старом французском праве. , op. cit., p. 417 - 418, 426.

Сказанное о французском Кодексе надо отнести и к итальянскому, так как последний был составлен под большим влиянием первого: см., § 1447, 1462, 1463, 1481. О передаче права собственности говорит и английский Закон о купле-продаже: Sale of Goods Act 1893 - ст. 1, § 1.

Но есть и такие кодексы, которые остались при старом правиле. Это Саксонское уложение и Свод гражданских узаконений губерний прибалтийских. Первое в § 1082 постановляет: Kauf ist Vertrag, durch welchen der Eine dem

Anderen eine Sache... gegen einen in Gelde bestehenden Preis oder zu verspricht. Свод в ст. 3831

таким же образом говорит: купля есть договор, которым одна сторона обещает другой обратить в ее имущество за уплату условленной денежной суммы известную вещь или известное право. См. и ст. 3872. Это и не удивительно: Саксонское уложение вообще отличается своей близостью к учебнику римского права, а Свод в значительной своей части прямо основан на римских источниках.

Итак, римское право говорит о приобретении вещи, а новые законодательства имеют в виду приобретение права; замена материализма спиритуализмом ясна <1>.

--------------------------------

<1> Проф. Дювернуа в описанном изменении цели и содержания договора купли-продажи видит шаг назад, сделанный этим договором в своем историческом развитии (Конспект лекций по гражданскому праву. СПб., 1894. С. 376). Доказывается это следующим образом. В свою первоначальную эпоху купля-продажа имела форму Realkauf'а или Naturalkauf'а, все содержание которого заключалось в переходе объектов из рук в руки, - черта, при которой такого рода сделка оказывается уместной лишь в первобытную эпоху зарождающихся торговых отношений и натурального хозяйства (с. 372). В Риме классического периода произошло полное обособление обязательственного элемента от вещного, благодаря чему установился совершенно другой круг применения купли-продажи как для лиц, способных ее совершать (отсутствующие, пособники), так и для вещей, способных быть ее предметом (res futurae, res speratae). Наряду с этим