<1> Sirey, op. cit., p. 2; Lyon-Caen, , I, n. 75.

Теперь, прежде чем перейти к другим законодательствам, мы бросим еще взгляд на вопрос, пока не стоящий в непосредственном отношении к системе соглашения, но имеющий большое значение для расчистки пути к рассмотрению русского законодательства. Здесь я имею в виду развитие реального владения. Мы уже видели, какие значительные успехи оно сделало в каноническом праве и в судебной практике общего права в Германии.

Что создано в этом направлении французским юридическим гением? К сожалению, приходится констатировать, что в этом отношении французское право не только не пошло вперед и не восприняло результатов, добытых мировым законодательством римским, а даже наоборот: французское право, что касается реального владения, пошло, с моей точки зрения, назад. В самом деле, во Франции, где раньше, чем где бы то ни было на континенте, идея равенства приняла форму закона, где весь народ боролся не на жизнь, а на смерть против всякого рода привилегий и преимуществ и где эти привилегии (право майоратов, субституций и т.п.) с жаром уничтожались законами революционного периода <1>, - в этой самой Франции владение и владельческая защита предоставлены исключительно одним только собственникам! Все же остальные обладатели чужого имущества - арендаторы, наниматели, поклажеприниматели и т.п. владельцами не признаются <2>. Даже закладоприниматели, которым римское право давало интердикты, и те их теперь не имеют. Недаром гениальный Кодекс получает упреки в капиталистических симпатиях <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 252 - 253.

<2> Один только Troplong в каждой detentio видит владение. См., например, его Le droit civil, n. 239. Но все остальные комментаторы приписывают владение только собственнику. Так, главным образом Laurent, Principes, T. 32, n.

263. Основанием для обоих мнений служит один и тот же art. 2236: Ceux qui pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit. Ainsi, le locataire, le , l'usufruitier et tous autres qui le bien ou le droit du ne peuvent le prescrire. Тролон говорит: здесь о фермерах,

депозитарах и т.п. говорится, что они "владеют"; но Лоран возражает: закон говорит, что эти лица владеют для другого, следовательно, только это другое лицо и имеет владение. Тролон ссылается еще и на art. 2228, в котором владение определяется как detentio: La possession est la ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou

que nous par , ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom. Но Лоран и здесь не

видит основания для мнения Тролона: хотя закон и характеризует владение детенцией, но он не говорит, что каждая detentio есть владение. Эти "другие", через которых собственник владеет, являются прекарными детенторами, не более, и при этом если собственник владеет через фермера, то невозможно по французскому праву, чтобы и этот фермер имел владение. Тролон, наконец, говорит: фермер, отдавший вещь другому в поднаем, сам владеет через этого поднанимателя. Но Лоран и с этим не соглашается. По закону владеет только собственник, а фермер, отдавший вещь другому, не имеет даже и detentio. Этого же мнения держатся Delime, du droit de possession, n. 7, 45; Boitard, op. cit., n. 630; Duranton,

op. cit., t. 21, n. 190. Буатар (n. 625) говорит, что старые французские юристы больше проникались римскими идеями о владении, чем новшествами канонического права. А я нахожу, что даже и римское право в этом отношении не оказало достаточного влияния. См. еще: Aubry et Rau, op. cit., § 180, p. 121, 125.

<3> Шершеневич. Указ. соч. С. 263.

Таким образом, французское право не является для нас посредствующим звеном в истории реального владения: здесь культивируется только владение собственническое.

B. Итальянское право

Французская система соглашения принята также итальянским уложением <1>.

--------------------------------

<1> Зарудный. Гражданское уложение Итальянского королевства и русские гражданские законы. Часть 2. СПб., 1869. С. 106 - 107.

Вообще о переходе права собственности на приобретателя действием одного лишь соглашения говорит ст. 1125.

В переводе Зарудного <1> она гласит:

--------------------------------

<1> Зарудный. Указ. соч. Часть 1. По этому же переводу я буду цитировать и другие статьи Итальянского уложения.

"В договорах, имеющих предметом передачу собственности или другого права, собственность или право передается и приобретается действием выраженного законно согласия, и вещь остается на страхе и риске приобретателя, хотя бы передача ее еще не последовала".

Относительно купли-продажи то же самое постановляет ст. 1448:

"Продажа считается совершившеюся между сторонами и право собственности приобретается по закону покупщиком в отношении к продавцу в минуту совершения условия относительно вещи и ее стоимости, хотя еще не последовало ни передачи вещи, ни уплаты ее стоимости".

Наконец, те же правила по ст. 1550 применяются и в мене:

"Мена приводится в действие вследствие простого согласия, как и продажа".

Во всем этом сказалось огромное влияние Кодекса Наполеона <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 273 - 277.

Что касается владения, то Итальянское уложение, подобно французскому Кодексу, также для понятия владения требует собственнической воли (ст. ст. 685 - 687). Но в то же время от насилия и скрытного захвата имущества (движимого или недвижимого) защищается каждый даже против собственника (ст. ст. 695, 696). В остальном о владении по Итальянскому уложению следует сказать то же самое, что было сказано о владении по французскому Кодексу.

C. Английское право

Английское право также для перехода права собственности на движимые имущества считает достаточным одно соглашение <1>.

--------------------------------

<1> Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises, перевод с 15 издания , T. III, Paris, 1823, p. 441, 446; Paritt, Le droit anglais , Paris, 1885, p. 47, 61.

Эта система, имевшая место в обычном праве, как почти вся масса гражданского права в Англии, в последнее время подтверждена положительным законом, относящимся к купле-продаже.

Закон этот - Sale of Goods Act 1893 <1>. К нашему вопросу непосредственное отношение имеют § 16 - 18: если нет условий и если вещь определена индивидуально, то право собственности на нее переходит в момент соглашения сторон об этом переходе. В этих же параграфах предусматриваются и различные модификации, могущие при этом иметь место <2>.

--------------------------------

<1> Я цитирую этот закон по французскому переводу Levy-Ullmann и Barclay, La anglaise sur la vente des meubles, Paris, 1896. См. еще: Wertheim, des Englischen Rechts, Berlin, 1899, s. 487 - 491; Lehr, de droit civil anglais, Appendice renfermant des modifications au droit civil anglais depuis 1885, par Dumas, Paris, 1899, n. 627 - 632, p. 31 - 32; , Die neue gesetzliche Formulierung der englischen den Warenkauf в Zeitschrift Internationales Privatund Strafrecht, 1897, Bd. VI, s. 290, Bd. VII, s. 213.

Об этом новом английском законе с большой похвалой отзывается Lyon-Caen, et travaux de des sciences morales et politiques, 1894, p. 821 - 822, хотя разбора по существу и не дается.

<2> Подробности излагает , op. cit., VII, s. 214 ff.

Очень замечательным в английском праве мне кажется то, что и здесь в начале истории, как и всюду, считалась необходимой traditio <1>, но затем, начиная уже со второй половины 15-го в., в Англии устанавливается система соглашения <2> - устанавливается не законодателем, может быть воспитавшимся на римском праве, а самой жизнью,

путем обычаев.

--------------------------------

<1> Об этом свидетельствует выдающийся английский юрист 13-го в. Bracton в своей книге De legibus et consuetudinibus Angliae, libri quinque. Он говорит (fol. 11b): Item donationum alia incepta et non perfecta, ut si de donatione convenerit, et instrumentum inde confectum fucrit et homagium captum tamen non sufficiunt hace omnia, nisi traditio

subsequatur. Я цитирую по книге Gundermann'а, Englisches Privatrecht, I Teil, Besitz und Eigenthum in England, , 1864, s. 204, anm. 9.

<2> , op. cit., VII, s. 213.

Это последнее обстоятельство является в моих глазах весьма внушительным аргументом в пользу целесообразности и жизнеспособности системы соглашения вообще: иначе английское право не ввело бы у себя этой системы.

Что касается института владения в английском праве, то и здесь повторяется многое такое, что мы видели уже в римском праве: corpus, animus, apprehensio, владение через представителя <1>. Но вместе с тем есть и важные отличия. Так, владение в Англии не выработалось в такой строго очерченный и самостоятельный институт, какой мы видели в римском праве. Прежде всего что касается движимых имуществ, то владение ими совсем не выступает отдельно от права собственности <2>. В отношении же недвижимости владение прежде всего не отличается единством понятия, а представляет из себя некоторую скалу различных модификаций: например, seisin наследственного владельца, possessio срочного арендатора и т.п. <3>. При всем этом необходимо затемняется и вопрос о защите владения самого по себе: указанные выше английские юристы указывают как на особенность своего права на возможность представлять возражения о праве собственности против владельческого иска. Поэтому не совсем прав Гундерманн, когда он в английском праве находит подобие actio spolii <4>. Срочному арендатору и сам Гундерманн приписывает вещный иск, а не специально владельческий <5>.

<3> Gundermann, op. cit., s. 309 - 310, 314.

<4> Gundermann, op. cit., s. 224. Против него и Randa, Der Besitz, § 1, anm. 13b.

<5> Gundermann, op. cit., s. 310. Ср. и Holland, op. cit. - derivative possession.

Таким образом, по вопросу о владении и английское законодательство, еще во многом сохраняющее остатки прежнего феодального режима, дает нам также мало поучительного, как и законодательство французское, хотя и по другим причинам.

Наконец, не мешает отметить тот факт, что английское право действует кроме Англии еще в Североамериканских